STS, 13 de Abril de 2012

El recurso contencioso administrativo núm. 849/2005, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, contra la resolución de 18 de noviembre de 2005 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que estimó la reclamación de responsabilidad formulada por Dª. Camino por defectuosa asistencia sanitaria prestada en el centro concertado Hospital Blanca Paloma de Huelva, y declaró su responsabilidad en la indemnización de 67.180,57 euros, terminó por sentencia de 12 de noviembre de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación de JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL SA contra la Resolución de 18-11-2005 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que estimó la reclamación de responsabilidad formulada por Dª Camino por defectuosa asistencia sanitaria, por no ser ajustada a Derecho, sin que proceda formular condena en costas."

Notificada la sentencia, la representación procesal de Dª. Camino presentó en 8 de febrero de 2010 escrito en el que alega que la sentencia impugnada es contraria a la doctrina contenida en las Sentencias de 21 de julio de 2008 , 18 de julio de 2007 , 23 de octubre de 2007 , 9 de noviembre de 2005 y 14 de noviembre de 2004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo, como, por ello, que fuera casada y en su lugar fuera confirmada la resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

Por providencia de 10 de febrero de 2010 la Sala de instancia acordó entregar a las partes contrarias copia del testimonio de las sentencias de contraste para que formalizaran su oposición, lo que formalizaron la Junta de Andalucía y la entidad JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL SA, mediante sendos escritos en los que la primera manifestaba no oponerse al recurso de casación para la unificación de doctrina, y la segunda su inadmisibilidad, por no concurrir hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales pero se hubiera llegado a pronunciamientos distintos.

Por providencia de 3 de mayo de 2010 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, que se tuvieron por recibidas el 5 de julio de 2010 y se acordó dejar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de 20 de Marzo de 2012, se señaló para votación y fallo el día 10 de Abril de 2012, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Sección

En este recurso de casación impugna Dª. Camino la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la titular del centro hospitalario concertado Hospital Blanca Paloma de Huelva, contra la resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que había acordado estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la primera, con ocasión de la asistencia sanitaria recibida en dicho centro hospitalario.

La sentencia anula por ello la resolución que había reconocido el derecho de la ahora recurrente a la indemnización de 67.180,57 euros, a cargo de la titular del centro hospitalario concertado "José Manuel Pascual Pascual, S.A", por motivar que en el caso no se produjo infracción del deber de información previo al consentimiento a la intervención:

"Aplicando la precedente doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, ha de concluirse que el consentimiento prestado por la paciente, que obra al folio 20 del expediente, informe que es distinto del firmado en relación con la anestesia (folio 45 del expediente), cumple las exigencias establecidas por el Art. 10 de la Ley General de Sanidad y por la Jurisprudencia que lo ha interpretado, y ello en la medida en que se hace constar en este el diagnóstico, la intervención o procedimiento quirúrgico - consistente en Neurolisis- y la declaración, firmada por la paciente, de hallarse informada y haber comprendido lo anterior, así como de las complicaciones y secuelas, a lo que ha de agregarse que la paciente, según manifiesta, expresamente, en escrito de subsanación de la reclamación presentado el 21 de marzo de 2002, fue informada previamente por el Doctor Carlos que " una vez iniciada la neurolisis, podría no continuarse pues si se había formado un callo en el nervio el intentar liberarlo podría producir graves daños, y que eso solo se podía saber una vez abierta la pierna, que de ser así, no se me intervendría por el riesgo que conllevaba, pues podría seccionarse el nervio ciático y ello provocaría.....que se me cállese el pié izquierdo porque perdería la sensibilidad del nervio del mismo". De lo precedente se desprende que la paciente fue concretamente informada del riesgo de producirse la lesión del nervio ciático que padece.".

Ni mala praxis en la asistencia sanitaria prestada, que tras considerar los informes obrantes en las actuaciones, llega a dicha apreciación conforme los siguientes razonamientos:

"Visto todo lo precedentemente expuesto, es decir, los antecedentes, la intervención practicada y los informes posteriores, ha de concluirse que, si bien ha resultado acreditada la relación de causalidad entre la intervención y las lesiones de la paciente, nada se ha probado sobre la falta de adecuación de tal intervención a la buena praxis médica o "lex artis ad hoc", pues, con independencia de que no hay informe al respecto, de los demás informes no puede deducirse la incorrección del tratamiento, el cual no puede inferirse, sin más, del empeoramiento de la paciente respecto a su estado anterior a la intervención, pues, como antes se señaló, la obligación médica en el ámbito en el que nos hallamos no es de resultados, sino de medios, es decir, de emplear los medios de diagnóstico y tratamiento más adecuados para la curación del enfermo conforme al estado actual de la ciencia médica, medios y técnica de tratamiento que no se ha demostrado que fueran incorrectos, lo cual constituye un requisito necesario para declarar la responsabilidad de la actora, por su condición de contratista del servicio de asistencia sanitaria, como de la propia Administración, y ello dadas las particularidades de la responsabilidad patrimonial cuando esta se pretende hacer derivar de actuaciones médicas según la jurisprudencia precedentemente expuesta.

La falta de prueba sobre la inadecuación de la intervención quirúrgica a que fue sometida la paciente a la "lex artis" nos lleva a aplicar las reglas de distribución de la carga de la prueba entre las partes, más concretamente la doctrina jurisprudencial, que, por conocida y copiosa es ocioso citar, según la cual la carga de la prueba de la mala praxis médica corresponde al que la alega, en este caso a las demandadas, las cuales, por tanto, han de sufrir las consecuencias de dicha falta de prueba, que conducen a la estimación del recurso al no concurrir, en definitiva, uno de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración.".

El recurso de casación nos solicita que casemos la sentencia recurrida y confirmemos en todos sus extremos la resolución de la Junta de Andalucía que acordó reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial, en la suma de 67.180,57 euros, a cargo del centro concesionario de la prestación sanitaria, para lo que alega que la sentencia impugnada es contraria a las conclusiones que llegan las Sentencias de 21 de julio de 2008 , 18 de julio de 2007 , 23 de octubre de 2007 , 9 de noviembre de 2005 y 14 de noviembre de 2004 de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso -Administrativo de este Tribunal Supremo.

En concreto, tras poner de manifiesto que en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2008, recurso 2033//2003 , se sometió a la paciente a una intervención quirúrgica sin que el consentimiento prestado reuniera los requisitos necesarios para ser válido, por lo que hubo lugar al recurso de casación contra la sentencia que por ello anulamos, y reconocimos el derecho al resarcimiento de la imposibilidad que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer frente a la afectación que padecía, decide el escrito de interposición criticar la apreciación de la sentencia que impugna en relación la suficiencia y validez del consentimiento prestado por la recurrente, para lo que alega: " En este sentido hemos de hacer una breve alusión al consentimiento referido y que firmó la Sra. Camino , y como se observa, con una mera lectura del mismo, consiste en una hoja con el membrete del hospital y en letras grandes y negrita aparece rotulado con el siguiente epígrafe "SOLICITUD INSCRIPCIÓN LISTA ESPERA QUIRURGICA", seguida de la fecha de dicha inscripción 9/7/99, la intervención quirúrgica se realiza el 21 de Noviembre de 2000, los demás datos consisten en datos relativos: a la afiliación, nombre, edad, diagnóstico en este apartado de forma manuscrita se expresa "exploración nervio ciático poplitio externo" Procedimiento: neurolisis, Médico: Dr. Jesús Carlos . Al finalizar la solicitud, hay un apartado, que bajo el epígrafe de "consentimiento informado" expresa lo siguiente: "Declaro estar informado y haber comprendido claramente, según dispone el artículo 10.6 de la LGS de 14 de abril de 1986, BOE nº 102 de 29 de Abril de 1986, el diagnóstico. Procedimiento quirúrgico probable a efectuar arriba indicados, con sus posibles complicaciones y secuelas, aceptándolas y autorizándolos". Terminando dicha solicitud con la firma de la paciente. En relación al consentimiento prestado y a tenor del documento firmado por la paciente, se observa que no es otra cosa que una solicitud para formar parte de una lista de espera para una futura intervención quirúrgica, y que en el que el consentimiento se presta en relación al médico Jesús Carlos , cuando el que la interviene es el Dr. Alberto .".

Apreciaciones de la sentencia impugnada que pone en contraste con:

- La Sentencia de 21 de julio de 2008 (rec. 400/2007 ), que desestimó un recurso de casación para unificación de doctrina, en el que -como aquí resulta- se discutía el resultado lesivo sin que se de el presupuesto de sustancial identidad de la sentencia impugnada con las que se comparaba.

- Las Sentencias de 18 de julio y 23 de octubre de 2007 (rec. 4851/2003 y 3071/2003 ), en las que la responsabilidad patrimonial de la Administración se hace derivar no tanto de al ausencia de información, como de la inadecuación de la lex artis en la ejecución de la asistencia sanitaria.

- Las Sentencias de 9 de noviembre de 2005 y 1 de febrero de 2008 (rec. 6620/2001 y 2033/2003 ), en las que el modelo de autorización era preestablecido y suponía una autorización genérica de cuantas medidas diagnósticas y terapéuticas se considerasen oportunas, pero ayuno de la menor información, o carente de la información de los tratamientos alternativos igualmente existentes, respectivamente.

Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran " hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales " pero " se hubiera llegado a pronunciamientos distintos ".

Esto es así, pues el recurso de casación para la unificación de doctrina tiene como razón de ser hacer efectivo el principio constitucional de la seguridad jurídica, corrigiendo tratamientos desiguales en el momento de dispensarse la tutela judicial, de manera que es finalidad primaria de esta modalidad singular del recurso de casación no tanto corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, como reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando en esta caso la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida, por lo que sólo en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas como precedentes incompatibles sean realmente contradictorias con la recurrida, podrá este Tribunal declarar la doctrina correcta.

Tal como razona hasta la saciedad este Tribunal Supremo, se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. De ahí el protagonismo que en este cauce impugnativo excepcional asume la contradicción de las sentencias, incluso sobre la propia ilegalidad de la que hubiere sido objeto de impugnación, y de ahí, también, que el artículo 97.1 y 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción exija que el escrito de preparación deba contener, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada, " relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada", es decir, precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, con clara alusión, por tanto, a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción.

Por eso mismo, las referidas identidades han de resultar de las situaciones contempladas por las sentencias aportadas como contradictorias, sin que en el juicio de contradicción quepan intromisiones, críticas ni adiciones en los hechos y fundamentos jurídicos de las sentencias confrontadas, pues deben compararse como en ellas vienen dados, del propio modo que debe efectuarse el obligado contraste tal y como vienen conformados en dichas sentencias los litigantes y su respectiva situación y las pretensiones actuadas en los correspondientes procesos. Quiere decirse con esto que, para decidir acerca de la contradicción, habrá de partirse de los planteamientos hechos en las sentencias enfrentadas, y sólo una vez constatada la contradicción desde tal punto de partida y la ilegalidad de ese planteamiento hecho por la sentencia impugnada, podrá darse lugar al recurso, para decidir, entonces el debate planteado con pronunciamientos adecuados a Derecho, esto es, la cuestión fallada en la instancia.

Así pues, reiteramos por lo que a continuación diremos, que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, sino que se parte de los hechos que ha fijado la sentencia impugnada como justificados. La prueba constituye, por ello, una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario (así, Sentencias de 29 de junio de 2005 , 3 de mayo y 18 de octubre de 2011, recurso 246/2004 , 362/2009 y 443/2009 ).

Dicho lo cual, el presente recurso de casación en unificación de doctrina tiene como pretensión no tanto acreditar contradicción de la doctrina propugnada en la sentencia impugnada con las de contraste en relación la obligación de información, como alterar la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia conforme las distintas circunstancias del caso enjuiciado, para la aplicación de aquella misma doctrina " a sensu contrario ", en atención la distinta valoración que propugna de la justificación documental de la información previa a la prestación del consentimiento, para lo que omite las consideraciones de la sentencia relativas a la concurrente información verbal del riesgo específico de la intervención, y añade aquellas otras circunstancias por las que propone minusvalorar la justificación documental del consentimiento que no fueron consideradas en la sentencia. Todo esto pese que el juicio de contradicción no admite adiciones en los hechos de la sentencia, como aquí sucede, sino que debe compararse tal como viene dada; como que, en sí misma considerada, carece de todas aquellas consideraciones en que sustenta el recurso una nueva apreciación en relación el cumplimiento de las obligaciones de la asistencia sanitaria.

Por lo tanto, lo que se cuestiona en este recurso por la parte es la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que se pone en relación con aquellos otros supuestos en los que concurren distintos hechos y elementos de prueba valorados en nuestras Sentencias citadas de contraste, de manera que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales, son fruto de los diversos hechos fijados por el Tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba y no implican una contradicción ontológica en los términos a que se refiere la jurisprudencia antes citada, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la específica valoración de las pruebas, que justifica la divergencia en la solución adoptada y que, por lo tanto y como se ha indicado antes, no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario.

En estas circunstancias, no concurre la unidad de situaciones, hechos, fundamentos y pretensiones, indispensable para la procedencia de esta modalidad casacional, lo que en el presente momento procesal es motivo para su desestimación.

El recurso contencioso-administrativo debe ser inadmitido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas a la parte recurrente, fijándose en un máximo de 3.000 euros por el concepto de minuta de los letrados de las partes recurridas, en atención a la entidad y naturaleza del asunto, y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.