STS 241/2012, 23 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado nº 156/10, contra Conrado , Felicisimo y Salvadora , por delitos de apropiación indebida y administración desleal, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 30 de marzo de 2011, en el rollo nº 1146/11, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- Los acusados D. Conrado y D. Felicisimo junto a D. Narciso eran administradores mancomunados de la entidad INVERSIONES ARCOPRO SL. En el ejercicio de sus funciones podían actuar en forma mancomunada dos de los tres administradores nombrados.- La entidad INVERSIONES ARCOPRO SL, se dedicaba conforme a objeto social "a la adquisición, construcción, promoción, arrendamiento, tenencia, venta y administración de edificaciones, viviendas, locales de negocios, naves y en general cualquier tipo de edificación, ... de fincas rústicas y urbanas..."- La entidad INVERSIONES ARCOPRO SL en el año 2009 estaba formada por la entidad "Savireco Promociones inmobiliarias S.L.", que ostentaba el 75% del capital Social y de la que no formaban parte los acusados y "Asesores técnicos la Vega S.L." que ostentaba el 25% del capital Social, de la que formaban parte los acusados D. Conrado y D. Felicisimo .- Segundo. - Los acusados D. Conrado y D. Felicisimo en su condición de administradores de INVERSIONES ARCOPRO SL, puestos de común acuerdo, y sin conocimiento ni consentimiento de D. Narciso ni de los partícipes de esa sociedad cedieron en propiedad bienes inmuebles titularidad de la misma, en pago de deudas inexistentes por supuestas comisiones de venta de inmuebles realizadas y debidas a la entidad PUBLICACIONES TÉCNICAS EDUCATIVAS SL, creada por el acusado D. Conrado y administrada únicamente por su esposa, la acusada Dª. Salvadora , entidad dedicada a la actividad de la construcción junto a la actividad de edición y publicación de libros.- El nombramiento de administradora única de la entidad PUBLICACONES TÉCNICAS EDUCATIVAS SL se efectuó en escritura inscrita en el Registro el 21 de enero de 2009 (Folios 103 a 105 de las actuaciones), actuando Dª. Salvadora , no materialmente, sino a través del acusado D. Conrado , por medio de apoderamiento otorgado el día el 29 de junio de 2006.- La cesión citada se materializó en el otorgamiento sendas escrituras públicas de fecha 23 de enero de 2009 con nº de protocolo 107 y 108 de la Notaría de La Algaba tramitándose por la primera para pago de las simuladas comisiones de venta ascendentes a 97.440 euros (84.000+ IVA de 13.440) de un total de 25 plazas de garaje y 6 trasteros (finca registral NUM000 ), existentes en la planta NUM001 de la parcela denominada como NUM002 en el estudio de detalle de la unidad de ejecución nº 10 de las normas subsidiarias de La Algaba, así como otra plaza de garaje de la finca registral NUM003 , del edifico de conocido en la citada localidad como " DIRECCION000 ".- Por la segunda, con nº de protocolo 108, los acusados ceden a PUBLICACIONES TÉCNICAS EDUCATIVAS SL en pago de inexistentes comisiones de ventas por 111.360 euros (96.000 + IVA de 15.360), la propiedad de un total de 32 plazas de garajes del aparcamiento sito en la planta NUM004 de la parcela denominada NUM005 en el estudio de detalle perteneciente a la unidad de ejecución 10 de las normas subsidiarias de La Algaba.- Los perjudicados causados a la entidad INVERSIONES ARCOPRO SL superan el millón de euros, si se tiene en cuenta que el precio de mercado de las plazas de garaje cedidas es de 18.000 euros, no de 3.000 euros, como consta en escrituras de cesión.- Al efectuarse esta cesión carecía de liquidez para pagar a sus proveedores, siendo los bienes inmuebles de esa cesión los únicos de su titularidad que no estaban hipotecados.- Tercero.- Los acusados carecen de antecedentes penales y no han estado privado de libertad por esta causa." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Absolvemos a los acusados D. Conrado , D. Felicisimo , Dª. Salvadora de los delitos de falsedad en documento privado y por el delito de administración desleal, con declaración de 2/3 partes de las costas causadas de oficio.- Condenamos a los acusados D. Conrado , D. Felicisimo , Dª. Salvadora como autores responsables de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Igualmente los acusados por terceras partes 1/3 de las costas causadas, incluyendo las generadas por la actuación de la acusación particular.- En el orden civil se declara la nulidad de las escrituras nº de protocolo 107 y 108 de 23 de enero de 2009 de la Notaria de La Algaba y de las inscripciones registrales que hubiere originado; para el caso que los bienes transmitidos en dicha escritura pertenecieran a terceros adquirentes de buena fe, se condenará a los acusados y a PUBLICACIONES TÉCNICAS EDUCATIVAS SL solidariamente a indemnizar a Inversiones Arcopro S.L. en el valor de las plazas de garaje transmitidas a razón de 18.000 euros cada una de ellas, así como en el valor de los trasteros transmitidos, según se determine en ejecución de sentencia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por los procesados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. y 2º.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . se alega contradicción entre os hechos declarados probados.

3. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

4. - Por vulneración de derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ), en lo referente a la acusada Sra. Salvadora .

5. , 6º 7º y 8º.- Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se alega infracción de los arts. 252 y 250.1.6 del CP .

10. - Con igual apoyo que el anterior, se alega la aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1.6 del CP .

11. - Con igual apoyo que los anteriores, se alega indebida aplicación de los mismo preceptos penales, pero referidos a la Sra. Salvadora .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de marzo de 2012.

En el tercero de los motivos, invocando vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, los recurrentes formulan una doble protesta: a) la inexistencia de prueba que acredite la "apropiación indebida" (sic) y b) la total omisión de valoración de pruebas "claras y relevantes" de descargo que acreditarían que no se dieron tales "conductas delictivas".

Prescindiendo de que la prueba no acredita la verdad de la imputación de un delito, sino la de la afirmación relativa a los hechos que lo constituyen, interesa ahora centrarnos, por las razones que expondremos para estimar en parte el motivo, en la segunda de las quejas.

Al respecto partiremos del contenido de la misma identificando cuales sean esos elementos probatorios de descargo cuya valoración se dice que la sentencia recurrida ha preterido.

1. Documental constituido por escrito de la parte querellante que reconocería, según el recurrente, la existencia del encargo de venta alegado (en referencia a recurso de apelación presentado por dicha querellante en 8/7/2009, unido a las actuaciones a los folios 502 y ss).

2. Documental constituido por alegato del Ministerio Fiscal, folio 741 en relación a un recurso de apelación de los acusados, por el que aquél reconoce la autenticidad del documento obrante al folio 255, al que nos referiremos inmediatamente, que el Tribunal de instancia rechaza tomar en consideración.

3. Documental que recoge dicho encargo, unido a los autos como folio 255, del que, dice el recurso, está reconocida la autenticidad por la propia persona que representa a la entidad querellante. Dicho documento, al igual que los otros dos anteriores, es alegado por la defensa al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivo quinto del recurso) como prueba de hecho de aquel encargo de ventas cuyos honorarios harían legitima la dación en pago que justifica la imputación del delito por el que se les condena.

4. Testimonio que acreditaría la autenticidad de aquel documento y que se dice prestado por las partes declarando como testigos, y a los que hace referencia aquel alegato del Ministerio Fiscal.

5. Las facturas emitidas por el importe que se dice de lo devengado por la actividad de intervención en las ventas alegadas.

2. - La sentencia parte de que no se discute el hecho de la disposición patrimonial por los acusados de los inmuebles de la sociedad, de la cual aquéllos eran administradores. Identifica como hecho alegado por la defensa que la causa de tal acto de disposición era abonar los honorarios devengados por el trabajo profesional de los acusados consistente en la actividad encaminada a la venta de los diversos inmuebles de la promoción llevada a cabo por aquella sociedad.

   La sentencia, sin llegar a examinar cual sería la consecuencia jurídica a derivar de tal alegación, establece en su fundamentación jurídica la falta de prueba de la existencia de un encargo de tal actividad y, en consecuencia, estima que la dación en pago, erigida en presupuesto fáctico del delito, carecía de título o razón alguna que excluyera su antijuridicidad, penalmente tipificada como apropiación indebida.

   La justificación de tal conclusión se expresa en la sentencia cuando considera que "no es de recibo" sustentar la alegación citada de la defensa en el encargo de ventas de bienes inmuebles que consta al folio 255. Y ello por dos razones fundamentales. La primera es la falta de autenticidad acreditada de ese documento, por lo que ese encargo solo se considera como "posible". La segunda es que la realidad de las ventas tampoco se ha acreditado, pues las facturas emitidas "carecen de sello y firma" y "se refieren a la totalidad de la promoción", pese a que en ningún caso los acusados habrían intervenido en la totalidad de ventas de la promoción a que se refieren.

3. - Antes de entrar en la valoración de las consecuencias jurídicas que se derivan de ello, procede advertir si esa estructura de la argumentación de la sentencia recurrida implica o no la plena prescindencia de la valoración de aquellos medios probatorios propuestos por la defensa, sin entrar a considerar cual sería la conclusión a que dicha valoración habría de llevar.

   Al respecto sobresale, en primer lugar, la justificación expresa de la exclusión del documento aportado por la defensa como instrumento del encargo de venta por los acusados de los inmuebles de la promoción. La Sala de instancia dice que tal documento solo "parece" acreditar la tesis de la defensa, pero que ésta no es de recibo, porque tal documento "no tiene fecha" y porque, por otras razones, es decir, incluso de ser auténtico, sería irrelevante, pues la existencia del encargo no acredita por sí solo el devengo de crédito a favor de los acusados contra la entidad querellante. El documento denomina a otra eventual acreedora diversa de la que se beneficia de la dación en pago y tampoco se acredita el importe de la deuda generada contra la querellante, dada la insuficiencia al efecto de otros documentos como las facturas.

   Tal decisión parte de una premisa cuya vinculación con la conclusión no se compadece con elementales cánones de la lógica. La falta de fecha expresa en el documento citado no es razón que justifique su plena expulsión del acervo probatorio atendible. Y, en todo caso, es indudable una referencia cronológica de su otorgamiento derivada inequívocamente de su texto, con independencia de que tal texto sea o no veraz. En efecto, el documento expone que se otorga con ocasión, o por razón, de la "próxima construcción de viviendas, locales y plazas de garaje...". Es decir que se indica en el propio documento que se otorga antes del inicio de tal construcción.

   Los demás argumentos, en segundo lugar, ya no se contraen a la toma en consideración de ese documento en cuanto prueba de la existencia del encargo de venta alegado por la defensa, sino a la acreditación de la existencia de crédito de los acusados contra la querellante, por razón del cumplimiento del encargo . Pero respecto a ese diverso dato histórico la protesta de la defensa afecta ya a otros medios probatorios con trascendencia de descargo, respecto de los cuales se formula queja de no valoración.

   Uno de ellos es la formalización del recurso de apelación presentado por la entidad querellante contra la decisión de sobreseimiento adoptada por el Juzgado de Instrucción (folios 502 y siguientes). Aunque la admisión de la ejecución de aquel discutido encargo de venta se efectúa en dicho escrito como mera hipótesis dialéctica, lo cierto es que la sentencia de instancia no efectúa valoración alguna sobre la eventual trascendencia probatoria del mismo.

   Más relevante es la falta de toda reflexión en la sentencia sobre la prueba testifical relativa al eventual cumplimiento por parte de los acusados del encargo de venta y de los efectos de tal cumplimiento en cuanto a las relaciones económicas entre los acusados y la entidad querellante. Aquella prueba testifical aparece indicada en el documento (folio 741) presentado por el Ministerio Fiscal al impugnar un recurso de los acusados contra el auto que manda seguir el procedimiento como fase de preparación del juicio oral (folios 725 y ss). En éste y en el escrito del Ministerio Fiscal se indica ya que el testigo Sr. Narciso -representante de la entidad querellante- ha reconocido la existencia del encargo de gestión de venta. Tampoco la sentencia hace ninguna reflexión al respecto de si tales documentos corroboran o no la afirmación de que tal encargo existió.

   Pues bien, a fin de constatar la existencia de esa prueba testifical que aporte contenido probatorio de descargo, el Tribunal, en uso de la facultad que le confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha procedido a oír la grabación del acto del juicio oral en la parte en la que declara como testigo el Sr. Narciso . En ella consta que es preguntado por la existencia y por la ejecución del encargo de venta y acaba admitiendo que los acusados promovieron múltiples ventas y que tal actividad era retribuida, sin especificar como se determinaba esa retribución. Solamente formula dos matices. Uno que la promoción no era exclusiva de los acusados. La otra que el cobro de lo así devengado había de posponerse para después de satisfacer las deudas derivadas de la construcción.

   Ciertamente la Sala de instancia trata de justificar la desconsideración de ese bagaje probatorio, relativo a la existencia del encargo y derechos de los acusados derivados de su ejecución, porque estima que las facturas no son prueba -por no aparecer firmadas- del importe de tales derechos y porque no cabía que su pago se hiciera a persona diversa de la que había pactado asumir la actividad promocional de ventas. No obstante, la sentencia recurrida no argumenta en absoluto la pérdida de eficacia excluyente de antijuridicidad de la deuda de la querellante a favor de los querellados por el mero hecho de no probarse su cuantía. Ni siquiera si el importe del crédito de los acusados por la actividad promotora era o no superior al valor real de los bienes dados en pago. Y tampoco argumenta si el titular del crédito, es decir los acusados como titulares de una persona jurídica, pueden o no ceder el mismo a otra persona jurídica, en la que además son interesados, según reconoce la propia sentencia cuando en los hechos probados afirma que fue creada por uno de ellos, D. Abraham, y está administrada por la esposa de éste.

   Como conclusiones de lo anterior cabe establecer: a) que, aunque analiza el documento obrante al folio 255, por razones que no podemos compartir, no lo admite para valoración de su contenido a efectos de establecer si existió o no encargo de promoción de ventas de los inmuebles; b) que, en cuanto a los documentos invocados para acreditar la existencia del cumplimiento de lo pactado en aquel documento, ni siquiera se hace referencia a los medios probatorios referidos a ese particular -escritos producidos en torno a determinados recursos- y c) que, en relación también a ese cumplimiento, ni se menciona el testimonio del representante de la entidad querellante de sentido contrario a la incriminación, en cuanto admite la ejecución del encargo y el devengo de derechos a favor de los acusados por razón de ello.

1.- Procede ahora que establezcamos cuales son las consecuencias jurídicas que derivan de esa alegación de la defensa que, por lo dicho, consideramos estimable.

La defensa alega que de ello deriva una vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y ello porque acumula dicha queja a la de falta de prueba de la imputación. En definitiva, acaba solicitando en el motivo tercero del recurso la anulación de la sentencia y que se dicte otra por este Tribunal en la que se absuelva a los penados.

No obstante, es de señalar que el mismo recurso, en su motivo primero , al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y so pretexto de contradicción entre lo dicho en sede de hechos probados y lo expuesto en la de fundamentación jurídica, entiende de "decisiva relevancia para la inculpación o exculpación" lo extremos que conciernen a la "existencia o no del encargo de venta de viviendas". Y por ello solicita que se anule la sentencia pero que, en consecuencia se devuelva la causa al Tribunal de instancia para que sea dictada otra "en legal forma y subsanando la referida falta".

2. - Por lo que concierne a la diferencia entre los contenidos de las garantías de presunción de inocencia y tutela judicial tenemos dicho en recientes Sentencias (30 de Diciembre del 2011 resolviendo el recurso 10901/2011 y nº 155/2011 de 10 de marzo , resolviendo el recurso nº 1639/10 ) que la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos , en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

   Por el contrario, el derecho de tutela judicial , además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de losargumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

   De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

   Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para al condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

3. - Por ello la respuesta a la cuestión indicada al comienzo de este fundamento pasa por determinar si las conclusiones, que expusimos al final del anterior, implican vulneración de una u otra de esas dos garantías.

   El Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar . El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo . Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi . Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia . ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4); 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5) . En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

   No obstante en otras sentencias, pese a que reprocha a la decisión jurisdiccional una "ostensible falta de motivación" estima que lo vulnerado es el derecho a la presunción de inocencia. ( STC nº 12/2011 de 28 de febrero ). Pero entonces, al considerar el alcance del fallo que resuelve la pretensión de amparo, ordenaretrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia para que se dicte otra "en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia" reiterando doctrina ya establecida en casos análogos. ( SSTC 175/1985 y 92/2006 ).

   Igual solución se adopta en el caso de la STC 8/2006 de 16 Ene. 2006 , porque el Tribunal que condenó al recurrente en amparo elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar la resolución judicial para que se pronuncie una nueva en la que se enjuicie la imputación por este concreto delito en forma respetuosa con el mencionado derecho fundamental que en ese caso estimó era el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Solución que se excluye, sin embargo, cuando, por vulneración de normas sustantivas detectada en la decisión jurisdiccional, y por estimar que la sentencia que se dictara nunca podría ser condenatoria, excluye esa retroacción y establece que el amparo consistirá en la anulación de la sentencia contra la que aquél fue solicitado ( STC 37/2010 de 19 de julio ; 57/2010 de 4 de octubre ).

   Por otra parte este Tribunal Supremo ha examinado en diversas ocasiones la cuestión de la prescindencia de toda valoración de medios de prueba de descargo , vinculando esa hipótesis al derecho a la tutela judicial efectiva .

   Se parte de que esa falta de toma en consideración, es decir de ausencia de valoración, es bien diversa de la de suficiencia de una valoración que efectivamente se hace.

   Y se establece que el deber de motivación no está cumplido cuando solo se valora la prueba de cargo, decidiéndose por la retroacción del procedimiento para ordenar el dictado de una nueva sentencia en la instancia ( STS de 3 de marzo de 2010 resolviendo el recurso 186/2009 ).

   En el mismo sentido de estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, y no el de presunción de inocencia, cuando se prescinde de la valoración de pruebas de descargo, la STS 1320/2011 de 9 de diciembre , ratificando lo dicho en la de 3 de mayo de 2006, por considerar que la parte que propuso ese medio de prueba, prescindido en la argumentación judicial, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva , la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos. Y se reitera lo dicho en otras Sentencias como la 2027/2001 de 19 de noviembre , en el mismo sentido, por más que la exigencia se matice según se trate de prueba directa o indiciaria, o se advierta que ello no equivale a que se hayan de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 de marzo ) En igual sentido el Tribunal Constitucional en Sentencias 148/2009 de 15 Junio y 187/2006 de 19 de junio .

   Esa doctrina venía siendo acogida entre otras Sentencias recientes de esta Sala Segunda en las 1272/2011 de 24 de noviembre y las por ella citadas 1016/2011 de 30 de septiembre ; 973/2011 de 20 de septiembre y 258/2010 de 12 de marzo .

4. - En el caso que juzgamos la cuestión no estriba esencialmente en la suficiencia de la valoración probatoria. Antes bien se trata de una exclusión de dicha valoración que en relación a algunos medios es absoluta, como ocurre con los documentos producidos en relación a recursos interlocutorios y, fundamentalmente, con la prueba testifical cuya valoración pudiera llevar a la conclusión de que existió un pacto de promoción de ventas encargadas a los acusados, de cuya ejecución podrían derivar a favor de éstos un crédito contra la entidad querellante y para cuya extinción se habría otorgado, en su caso, la dación en pago objeto de la imputación. Y respecto de la documental que figura al folio 255, la exclusión de valoración, aunque es objeto de expresa consideración, se decide conforme a criterios -como la ausencia de fecha- que no podemos compartir.

   También excluye la sentencia de instancia la toma en consideración de otros medios de prueba como la documental consistente en las facturas de las comisiones reclamadas por los acusados contra la entidad querellante. Pero no se incluye argumentación alguna sobre la trascendencia que tendría la falta de prueba del importe concreto de la eventual deuda que la entidad querellante tendría respecto de los acusados. Y, sin embargo, la motivación de la condena exigía expresar cuales serían los efectos de la falta de prueba del importe concreto de esa eventual deuda. Porque no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial que considera un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

   Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009 , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

   También se reitera la doctrina fijada en la Sentencia de casación 142/2007, de 12 de febrero , en la que se argumenta que: la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

   Y en sentido similar a las anteriores se pronuncian las Sentencias 930/2003, de 2 de junio ; 1456/2004, de 21 de diciembre ; y 142/2007 .

En consecuencia, la doble petición del recurso, a través de los motivos primero y tercero, (quebrantamiento de forma por incoherente resolución de la existencia de encargo de ventas y presunción de inocencia respecto a la imputación de la apropiación como indebida) debe resolverse anulando la sentencia recurrida.

Justifica tal resolución que resulten totalmente insuficientes las razones de exclusión de valoración de un medio de prueba de descargo e incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva la directa exclusión de otros. También vulnera dicho derecho a la tutela judicial la falta de expresión de las razones por las que habría de considerarse irrelevante la constatación de la existencia de una deuda de la querellante a favor de los acusados, o de la no aceptabilidad de que el pago de tal deuda se haga a favor de una entidad en la que los acusados tienen interés en que perciba el pago de aquella deuda y precisamente por decisión de dichos acusados, actuando a un tiempo en nombre de la querellante y como titulares de la entidad acreedora.

Ciertamente tales vulneraciones pueden valorarse como lesivas del derecho a la presunción de inocencia, invocado en el motivo tercero. Pero en tal situación la respuesta que ha de merecer dicha vulneración no puede ser sin más la absolución de los acusados. Dado que el cumplimiento de la ineludible motivación de los particulares, que dejamos aquí indicados como soslayados, no excluye la condena de los acusados recurrentes, el efecto de la declaración que hacemos ha de contraerse a una estimación parcial del recurso, mandando devolver las actuaciones al Tribunal de instancia para que proceda a dictar nueva sentencia acorde a las exigencias de las garantías que se consideran desatendidas.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los hechos sancionados en la sentencia de instancia consisten básicamente en que dos administradores de una sociedad limitada, que en conjunto representaban el 25 % del capital social, aprovecharon la circunstancia de disponer de un poder mancomunado que en caso de actuar conjuntamente les facultaba a realizar actos de disposición, para traspasar en escritura pública por un importe ficticio inferior a doscientos mil euros, la totalidad de los bienes inmuebles propiedad de la sociedad que se encontraban libres de cargas (57 plazas de garaje y seis trasteros) valorados en más de un millón de euros, en beneficio de otra sociedad (Publicaciones Técnicas Educativas SL) constituida por uno de ellos dos días antes del traspaso y administrada por su esposa. Este acto de disposición en beneficio propio se realizó sin acuerdo social previo y sin consentimiento ni conocimiento del tercer socio, que representaba la mayoría del capital (75 %), incorporando de esta forma los acusados los bienes administrados a su patrimonio, en perjuicio de la sociedad y del socio mayoritario, sin abonar ni devolver cantidad alguna del precio de los bienes.

La sentencia de instancia condena, a nuestro entender acertadamente, a los acusados como autores de un delito de apropiación indebida, al concurrir de forma paradigmática todos los elementos integradores del tipo delictivo previsto y penado en el art. 252 del vigente Código Penal : se apropiaron de un activo patrimonial que poseían en concepto de administradores defraudando la confianza en ellos depositada.

La alegación exculpatoria de que el traspaso de los bienes inmuebles se realizó con la finalidad de pagar unas supuestas deudas con otra tercera sociedad, también perteneciente a uno de los acusados pero que no figura en absoluto en las escrituras por las que se traspasan los bienes, deudas derivadas de comisiones por intermediación en la venta de otros inmuebles de la promoción de la que proceden los bienes objeto de apropiación, constituye un dato irrelevante para la subsunción, con independencia de que se acreditase o no la existencia de alguna deuda, por las siguientes razones:

1. ) Porque los bienes se traspasaron a una sociedad (Publicaciones Técnicas Educativas SL) constituida por uno de los acusados dos días antes del traspaso y administrada por su esposa , sociedad con la que no existía ni podía existir deuda alguna, lo que los propios acusados reconocen.

2. ) Porque la condición de socios minoritarios de los administradores no facultaba en el ámbito social interno a los acusados para disponer de los bienes inmuebles pertenecientes a la sociedad para el cobro de deudas propias sin acuerdo social previo, y sin conocimiento ni consentimiento del socio mayoritario, incorporando a su patrimonio por vía de hecho la totalidad de los bienes inmuebles de la empresa libres de cargas, y vaciando así patrimonialmente la sociedad, máxime cuando todavía se encontraban pendientes de pago por parte de la sociedad las deudas derivadas de la propia construcción de los inmuebles de los que los acusados se apropiaron. Se vulnera con ello el principio mayoritario ( art 53 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente hasta el 1 de septiembre de 2010) y el deber de lealtad de los administradores ( art 61 de la misma Ley ), que les obliga a defender el interés social y a no disponer de los bienes sociales en beneficio propio.

3. ) Porque la enorme diferencia de precio entre la cantidad por la que supuestamente se cedieron en pago los bienes (inferior a doscientos mil euros, menos de tres mil euros por cada plaza de garaje) y el valor real de los mismos según peritación (más de un millón de euros) pone de relieve que, aun en la hipótesis más favorable para los acusados de que existiese una deuda por el importe total por el que se cedieron los bienes, los acusados se habrían apropiado en todo caso del exceso de valor de los activos patrimoniales incorporados fraudulentamente a su patrimonio, exceso superior a ochocientos mil euros.

Por lo expuesto la referencia en las escrituras a un supuesto pago de deudas derivadas de comisiones se configura como una mera cobertura jurídica de la operación, ya que en la escritura pública de transmisión tenía que figurar una causa del negocio jurídico de enajenación de la propiedad, pero esta supuesta causa resulta en el ámbito penal irrelevante para la subsunción, por lo ya expresado y porque la acción típica en el delito de apropiación indebida se manifiesta a través de un acto que demuestre objetivamente el propósito de expropiar al sujeto pasivo, disponiendo el autor de la cosa como si fuese su dueño, que es lo que realizaron los acusados enajenando los bienes en beneficio propio y expropiando a la sociedad que era su verdadera propietaria .

"Animus rem sibi habendi" que se exterioriza igualmente cuando se enajenan bienes inmuebles sociales para el cobro de deudas propias sin consentimiento ni conocimiento de los socios mayoritarios.

Resulta manifiesto, además, que no nos encontramos ante uno de los supuestos de apropiación de dinero en que las relaciones mutuas son de tal complejidad que hace imposible con los datos disponibles distinguir las cantidades dinerarias pertenecientes a una de las partes de las que se haya apropiado el otro, pues en el caso actual se produce la disposición en favor propio de un activo patrimonial inmobiliario, perfectamente identificado y valorado, y las supuestas deudas existentes, aun admitiendo hipotéticamente que alcanzasen el máximo por el que se cedieron los bienes en pago, no alcanzan siquiera la quinta parte del valor real del patrimonio inmobiliario objeto de apropiación indebida.

Es razonable, por ello, que el Tribunal sentenciador no haya agotado exhaustivamente el análisis probatorio de esta alegación de defensa, dada su irrelevancia en el ámbito punitivo, sin que ello determine la vulneración por parte del Tribunal del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por nuestra Constitución.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1º CE . comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2º del mismo precepto constitucional, significa "que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses " ( S.S.T.C. número 112/ 87 de 2 de julio , 114/88 de 10 de junio , 237/88 de 13 de diciembre , 143/2002 de 18 de junio ).

Este derecho del recurrente a alegar y probar lo que estime pertinente no se ha visto afectado en absoluto en el caso presente, pues las pruebas propuestas por la parte fueron admitidas y también practicadas en el momento procesal oportuno. Cuestión diferente es que el Tribunal sentenciador no haya obtenido de ellas la conclusión pretendida por el recurrente, pero este resultado no se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, que no garantiza una determinada respuesta judicial acorde a las pretensiones del recurrente

Desde otra perspectiva, y en el ámbito de la valoración probatoria, también se integra como una de las garantías protegidas en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la obligación de motivar las sentencias, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio de la jurisdicción, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

Por ello la sentencia debe exteriorizar las razones que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni irracional, ni errónea de la legalidad, en la medida en que la irracionalidad valorativa en la sentencia es incompatible con los cánones de una motivación verdaderamente expresiva de una decisión no arbitraria.

Pero en cualquier caso la falta de racionalidad en la valoración, infractora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no puede identificarse con la discrepancia personal del recurrente que postula una particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés, sin evidenciar que la valoración más objetiva e imparcial del Tribunal sentenciador es ilógica, absurda o arbitraria.

El derecho a la tutela judicial efectiva se extiende también a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos fácticos y jurídicos en que se funda la absolución o la condena. En este sentido la ponderación de la prueba de descargo constituye un presupuesto de la racionalidad del desenlace valorativo, pero esta ponderación no exige un tratamiento minucioso, pormenorizado e individualizado de todos y cada uno de los distintos elementos probatorios, alegaciones y argumentaciones planteadas por la defensa, incluso de aquellas que sean irrelevantes para la subsunción, ni tampoco exige que la valoración se realice del modo y con el resultado pretendido por el recurrente, " sino únicamente que se exteriorice razonablemente la desestimación de la alternativa propuesta por la defensa" (ver SSTC 148/2009, de 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio , entre otras).

En el caso actual el Tribunal sentenciador respondió de modo expreso a la alegación de la defensa referida al destino que los recurrentes dicen haber dado a los bienes inmuebles enajenados, como pago de deudas con una sociedad de uno de los acusados, sin ignorar la argumentación efectuada por los recurrentes y los elementos probatorios aportados, pero discrepando de que estos elementos puedan justificar la apropiación por los recurrentes de los bienes sociales. Partiendo de los elementos integradores del delito de apropiación indebida, la Sala sentenciadora afirma que los acusados reconocieron que decidieron, sin informar al socio mayoritario, traspasar los bienes inmuebles sociales a una sociedad vinculada, y recién creada, con un objeto social que no tenia nada que ver con la actividad de la sociedad propietaria de los bienes (Publicaciones Técnicas Educativas SL), alegando que el destino último seria una tercera sociedad supuestamente acreedora de la sociedad perjudicada, lo que a nuestro juicio es irrelevante porque se refiere a una cuestión que no afecta a la realidad debidamente acreditada de la enajenación realizada por los acusados y que es lo que el Tribunal sentenciador considera, razonada y razonablemente, constitutivo del delito de apropiación indebida objeto de condena.

Con independencia de que la resolución mayoritaria pueda discrepar del criterio valorativo que en su función de análisis de la prueba practicada en el juicio oral, con las ventajas que proporciona la inmediación y la contradicción, ha expresado el Tribunal de instancia, estimamos que por parte de éste no se ha vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, vulneración que no debe invocarse, dada su gravedad, para revisar y sustituir el criterio valorativo del tribunal sentenciador, cuando éste se ha expresado razonadamente y de forma proporcionada a la incidencia que la cuestión planteada pueda tener en la subsunción (en este caso nula, como se ha expresado).

El Tribunal sentenciador dedicó a analizar esta alegación de la defensa la siguiente fundamentación:

"Por otra parte, este testigo muy gráficamente manifestó, que las últimas plazas de garaje y trasteros propiedad de "Inversiones Arcopro S.L." habían sido "barridas" con la cesión mencionada, urdida por los acusados en perjuicio de esa sociedad y en beneficio propio. Los mismos acusados asumen que "Publicaciones Técnicas Educativas S.L." no ha realizado trabajo alguno para "Inversiones Arcopro S.L.".- Los acusados pretenden sustentar esas cesiones en un encargo de ventas de bienes inmuebles que consta al folio 255 de las actuaciones, en el que parece que se otorga la venta de los pisos, trasteros y plazas de garaje o trastero, ya sea de "Asesores Técnicos la Vega S.L.".- Esta alegación no es de recibo por las siguientes razones, aparte de la valoración de la testifical más arriba mencionada: 1. Ese posible encargo no tiene fecha.- 2. Ese posible encargo se realiza a "Asesores Técnicos de la Vega S.L.", no a "Publicaciones Técnicas Educativas S.L.", beneficiaria de la cesión.- 3. No se acredita la mediación en la venta de ni una sola vivienda, plaza de garaje o trastero, ya sea de "Asesores Técnicos La Vega S.L." o "Publicaciones Educativas S.L"., a no ser por las interesadas declaraciones de los acusados.- 4. Las denominadas facturas -dos- que justifican la cesión carecen de sello y firma. 5. Dichas "facturas" se refieren a todos los pisos, locales, plazas de garaje y trasteros de la promoción, cuando se ha acreditado, como más adelante se dirá, que "Asesores Técnicos la Vega S.L." o "Publicaciones Técnicas Educativas S.L.", no es posible, por documentos aportados por los acusados, que intervinieran en todas las ventas.- Igualmente para justificar esta cesión, los acusados han planteado que la cesión en pago era una operación que con asiduidad se realizaba por parte de "Inversiones Arcopro S.L." para abonar deudas, alegando que así se hizo en el caso de D. Celestino .- Es cierto que "Inversiones Arcopro S.L." cedió 38 plazas de garaje a D. Celestino (ver escritura pública de 9 de septiembre de 2008 a los folios 260 y siguientes), pero no lo es menos que esta cesión trae su causa en el acuerdo suscrito por D. Celestino , D. Narciso , D. Gregorio y D. Luciano , todos ellos en su condición de partícipes en "Savireco S.L." por el que D. Narciso , D. Gregorio y D. Luciano adquieren la totalidad de los rendimientos y derechos del Sr. Celestino en la Unidad de Ejecución 10 de la Algaba a cambio de ceder 41 plazas de garaje al Sr. Celestino (ver folio 258 de las actuaciones). Este documento fue aportado por la defensa de los acusados en escrito presentado en el Juzgado de Instrucción el 9 de junio de 2009 (folio 246). Por tanto no pudo haber comisión por esta cesión, ni por la venta, por ejemplo de uno de los pisos al acusado D. Conrado , ni de aquellos vendidos con posterioridad al cese como administradores de "Inversiones Arcopro S.L. en marzo de 2009".

Estimamos que con esta valoración el Tribunal sentenciador ha respetado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues ha exteriorizado razonablemente la desestimación de la alternativa propuesta por la defensa, que es lo que exige la jurisprudencia constitucional. Máxime, como hemos señalado, cuando se trata de una alegación penalmente irrelevante desde la perspectiva del delito objeto de acusación.

Que este Tribunal casacional vaya más allá, entrando en la valoración individualizada de las pruebas, incluidas las personales, puede llevar, dicho con todo respeto al criterio mayoritario, a una sustitución por esta Sala de la función valorativa del Tribunal de instancia instrumentalizando para ello una supuesta violación constitucional que, a nuestro entender, la Audiencia Provincial de Sevilla no ha cometido.

Por otra parte ha de tomarse en consideración la demora que representa la devolución de la causa al Tribunal de instancia, así como la necesidad de ponderar los derechos fundamentales en juego, entre ellos el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los perjudicados por el hecho delictivo y su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Por ello esta Sala en supuestos similares de incongruencia omisiva en que se pueda apreciar que el Tribunal de Instancia no ha respondido suficientemente a una determinada pretensión ha señalado reiteradamente que para acordar la devolución de la causa es necesario que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24 de noviembre de 2000 y 18 de febrero de 2004 , entre otras).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas " cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación " ( STS. 1095/99 de 5 de julio entre otras).

En el caso actual el análisis de los motivos por infracción de ley nos habría permitido apreciar la irrelevancia de la alegación de concurrencia de supuestas deudas derivadas de comisiones con una tercera empresa para excluir el tipo de apropiación indebida de la totalidad del activo inmobiliario no gravado de la sociedad perjudicada, evitando con dicho análisis la dilación que necesariamente habrá de producirse con la devolución de la causa al Tribunal de instancia para completar su valoración sobre este tema y el retorno posterior de la causa a este Tribunal Supremo en el nuevo recurso de casación.

Por todo ello estimo que el recurso debió ser desestimado.

FDO. Candido Conde-Pumpido Touron.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.