STS 260/2012, 4 de Abril de 2012

1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Huelva instruyó Procedimiento Abreviado número 93/2008, por delito de allanamiento de morada; lesiones y tenencia ilícita de armas contra Romeo , Alonso , Jose Ignacio y Pablo Jesús y, abierto juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2011en su rollo de Procedimiento Abreviado 34/2010 con los siguientes hechos probados: "Primero: El pasado día 29 de noviembre de 2.007, quedaron en encontrarse Romeo , conocido por " Cebollero ", con Eduardo , en el Restaurante McDonalds de Huelva, situado junto a la rotonda del Puente de Punta Umbría, para resolver cierto asunto relacionado con un alijo de drogas que se había perdido.

   Siendo las 21.30 horas llegó al restaurante Eduardo , acompañado de varias personas, estando, ya, en el interior del establecimiento, Romeo (mayor de edad y sin antecedentes penales en aquella fecha), al que acompañaban varias personas extranjeras, entre los que se encontraban los súbditos rumanos Alonso , Jose Ignacio (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales) y otra persona de dicha nacionalidad, que ahora no se juzga.

   Eduardo y Romeo , comienzan a hablar del asunto que les llevó a la cita, a continuación Eduardo le da una bofetada a su interlocutor, siendo apartado seguidamente por una persona de las que se encontraban el grupo, llamada Porfirio , que lo saca del Restaurante y se lo lleva del lugar en su vehículo para evitar males mayores, no sin antes decir " Eduardo esto no va a quedar así.

   Segundo: Aproximadamente, entre las 00.00 horas y las 00.15 del día siguiente (30 de noviembre de 2.007), estando Eduardo , con su pareja - Angustia - y su hija común de un año de edad, en su domicilio, sito en la CALLE000 , Manzana NUM000 - NUM001 - NUM002 , de Huelva, llaman al timbre de la puerta, abre Angustia en la creencia de que se trataba de su cuñada a la que estaban esperando, irrumpiendo entonces de manera súbita en el interior de la vivienda y sin su consentimiento, cuatro hombres encapuchados, con una prenda tipo pasamontañas que les ocultaba el rostro, vistiendo ropa deportiva de color oscuro, si bien dos de ellos tenían pantalón vaquero. Sin mediar palabra, se dirigen al salón. Ella toma en sus brazos a la niña y uno de los que entraron la coge para llevarla a una habitación. Mientras los demás comienzan a golpear a Eduardo , forcejean, logrando quitar a uno de ellos la prenda que tenía en la cabeza, pudiendo observar, que se trataba del " Cebollero ", lo que también observó Angustia antes de ser encerrada. Seguidamente continúan golpeándole mientras intentan sacarlo a la calle para introducirlo en un vehículo y llevárselo.

   Al salir a la calle, logra zafarse de los que le golpeaban, emprendiendo una carrera, pero no logra escapar, siendo alcanzado por los agresores, para nuevamente intentar introducirlo en un coche, lo que no llegan a conseguir al dejarlo en el suelo y salir huyendo al ver un vehículo que se acercaba.

   Poco tiempo después pasa por el lugar un conocido suyo que lo recoge y lo lleva al Hospital Juan Ramón Jiménez de esta ciudad, donde fue atendido en el Servicio de Urgencias.

   Acompañaban a Romeo , cuando irrumpieron en la vivienda citada, Alonso y Jose Ignacio , así como otro súbdito rumano, contra el que no se sigue el juicio.

   Tercero: Como consecuencia de los golpes recibidos, Eduardo , sufrió menoscabo físico, consistente en herida inciso-contusa en tercio externo del párpado inferior izquierdo, erosiones periorbitarias en ojo izquierdo y puente nasal, hiposfagma temporal ocular izquierdo y perdida de pieza dentaria 13 y rotura de la 14, así como pequeña rotura de esmalte en borde distal de pieza 21, precisando para sanar 30 días, de los que 10 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, no siendo ninguno de infreso hospitalario, precisando para ello de una primera asistencia facultativa y de tratamiento quirúrgico consistente en sutura de herida en párpado. Quedan como secuelas mínima cicatriz en tercio externo de párpado inferior izquierdo, sin repercusión funcional, manchas hipercrómicas en puente nasal derecho y región suborbitaria externa, sin repercusión funcional y perdida completa de las piezas 13 y 14, que actualmente se encuentran reparadas.

   Las piezas dentarias perdidas han sido repuestas por tratamiento odontológico.

   Cuarto: Pasadas dos horas aproximadamente desde la agresión y estando agentes de la Policía Nacional en el Hospital realizando investigaciones, situados al principio de los aparcamientos ubicados frente a Urgencias y mientras hablaban con Porfirio , este gritó "el Cebollero ", pudiendo observar dos vehículos a poca velocidad a unos 20 metros de distancia aproximadamente, (un Audi A-3, color blanco y techo solar negro y un Seat-Córdoba Blanco), ocupado el primero por - Romeo - y el otro por varias personas, iniciando una persecución de los mismos por la ronda de la ciudad, logrando interceptar cerca de la estación de tren al vehículo marca Seat, modelo Córdoba, matrícula R-....-R , estando ocupado por Alonso , Jose Ignacio y otro súbdito rumano, llamado Pablo Jesús . Encontrando debajo del asiento delantero derecho, envuelta en unos guantes una pistola marca Smith&Wesson, modelo SW-40F, con número de registro NUM003 , con su cargador y 14 cartuchos calibre 40LE S&W. En el maletero y ocultas debajo de la moqueta se encontró por la Policía un gorro de lana color negro, una sudadera deportiva de color negro de la marca Adidas y una sudadera deportiva de color gris de la maraca Pepe Jean. Alonso tenía en su poder la cantidad de 3.095 euros en billetes.

   El vehículo citado, fue intervenido y depositado en lugar idóneo.

   Quinto: Analizadas las prendas intervenidas en el vehículo y una sudadera negra marca Adidas que llevaba Jose Ignacio , resultó que contenían trazas de ADN, del lesionado la chaqueta de chandall, maraca Adidas, en uno de los guantes encontrados en el vehículo, así como la sudadera de Jose Ignacio ." [sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "En atención a todo lo expuesto el Tribunal ha decidido, condenar a Romeo , Alonso y Jose Ignacio , como autores responsables de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con otro delito de lesiones, ya definidos, concurriendo la agravante de disfraz para todos los nombrados en ambos delitos y la de abuso de superioridad en el de lesiones, también respecto de todos los mentados, concurriendo además la atenuante de reparación del daño respecto en cuanto al delito de lesiones y en relación a Alonso y Jose Ignacio , por lo tanto procede imponerles la pena de dos años y seis meses de prisión para el primero y la pena de dos años y cinco meses de prisión para cada uno de los restantes, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en todo caso.

   En cuanto a la responsabilidad civil el perjudicado Eduardo deberá ser indemnizado conjunta y solidariamente por los condenados en la cantidad de 9.060,00 euros por lesiones y secuelas, con los intereses del art. 576 de la LEC .

   Se acuerda el comiso y destrucción del arma incautada -Pistola semiautomática Smith&Wesson, SW40F nº " NUM003 ", firme que sea esta resolución.

   Los condenados abonarán cada uno una cuarta parte de dos tercios de las costas, declarando se de oficio el tercio restante.

   Abónese la prisión preventiva sufrida." [sic]

3. - El 4 de abril de 2011 se dictó un auto aclaratorio en el que se hacía constar que se había detectado omisión involuntaria en la parte dispositiva de la sentencia en el sentido de no haberse recogido en el fallo la absolución de dos de los acusados por el delito de tenencia ilícita de armas del que fueron acusados, a pesar de haberse razonado en dicho sentido en el cuerpo de la sentencia.

4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Romeo , Alonso y Jose Ignacio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. - La representación del recurrente Jose Ignacio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE .- Segundo. Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, en concreto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .- Tercero. Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .- Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida de los arts. 22.2 (agravantes de disfraz y abuso de superioridad), 147 (lesiones) y 202.2 (allanamiento de morada), todos ellos del Cpenal .- Quinto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por inaplicación indebida del art. 21.5 Cpenal (atenuante de reparación del daño).- Sexto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por inaplicación indebida del art. 21.6 Cpenal (atenuante de dilaciones indebidas).

6. - La representación del recurrente Romeo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE .- Segundo. Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .- Tercero y cuarto. Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

7. - La representación del recurrente Alonso basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE .- Segundo y tercero. Renuncia a la formalización de dichos motivos.- Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilación indebida del art. 21.6 Cpenal .- Quinto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 Cpenal .- Sexto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida de los arts. 22.2 , 61 a 72 , 77 , 147 y 202.2 Cpenal .

8. - Instruido el Ministerio fiscal por el mismo se solicita la inadmisión de los recursos interpuestos, y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de marzo de 2012.

Recurso de Jose Ignacio

Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado infracción del art. 24,2 CE , con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la inexistencia de prueba de cargo valorable. El argumento es que la Audiencia funda su pronunciamiento condenatorio en las primeras declaraciones de Eduardo y su esposa Angustia en sede policial, donde inculparon a los ahora condenados de haberse introducido por la fuerza en su vivienda, agrediendo y causando lesiones al primero ambos. Al decidir de este modo -se dice- la Audiencia habría dejado de considerar que uno y otra, tanto en su declaración ante el juez como en la realizada en la vista oral sostuvieron que lo realmente ocurrido es que Eduardo intervino en una pelea en las cercanías del domicilio de ambos, durante la que resultó golpeado por un tal Pablo Jesús (actualmente en busca y captura), mientras Alonso (uno de los recurrentes) se enfrentaba a otro individuo ajeno a esta causa. Y tampoco tuvo en cuenta lo explicado por Alonso y Jose Ignacio , en el sentido de que ellos trataron de auxiliar a Eduardo y de trasladarle al hospital en un auto, a lo que él se opuso; y que debido a ese contacto en alguna de las prendas de su ropa se hallaron trazas de la sangre del mismo.

Subraya el recurrente que el Fiscal, en el juicio solicitó la lectura de las aludidas declaraciones policiales, al amparo de lo dispuesto en el art. 730 Lecrim , que fue denegada por la sala, con el argumento de que se había producido sin presencia de la defensa de los imputados. Pero, esto no obstante, y de aquí el reproche, al fin, la condena se funda, indebidamente, en la mayor credibilidad que aquella primera versión le habría merecido al tribunal.

El examen de la sentencia, en particular del primero de sus fundamentos de derecho, permite comprobar que, en efecto, el juzgador de instancia se decantó por el relato ofrecido en las primeras manifestaciones a la policía, entendiendo que el acceso de estas al cuadro probatorio debía entenderse correcto, en cuanto producido "a través de las preguntas de la acusación"; contando, además, con lo depuesto al respecto por los agentes que escucharon a los denunciantes y que han declarado como testigos sobre lo que -dijeron- haber oído de sus labios.

De otra parte, de la audición del contenido del DVD con la grabación del desarrollo de la vista y de lo que consta también en el acta (folio 489 vuelto) resulta que la Audiencia, que no vio en principio la imposibilidad legal de acceder a la lectura de aquellas declaraciones, conforme a y con el fin previsto en al art. 714 Lecrim , finalmente, se opuso a la misma debido a que se habían producido de forma no contradictoria, por la ausencia de las defensas.

Dado el planteamiento del motivo, lo primero es considerar el asunto de la pertinencia de la introducción en el juicio de declaraciones policiales como las de que aquí se trata y por el procedimiento seguido también en este caso.

El art. 714 Lecrim dispone que "cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de esta por cualquiera de las partes".

Es cierto que este precepto ha sido objeto de diversas inteligencias. Pero no hay duda de que, de todas, debe prevalecer la de mejor encaje en el contexto legal, y la más coherente con la línea de principios que informa la vigente disciplina constitucional del proceso.

Estando a lo primero, es claro que el precepto permite utilizar como elemento de contraste, para evaluar la atendibilidad de una declaración prestada en la vista, la anteriormente debida al mismo testigo, producida en el sumario ; pero en el bien entendido de que, en rigor, prueba es solo la que se produce en el juicio oral. El término "sumario" tiene una semántica muy precisa en el lenguaje legal, donde resulta que denota el conjunto de actuaciones -"encaminadas a preparar el juicio" ( art. 299 Lecrim )- provocadas por el acaecimiento de un hecho eventualmente constitutivo de delito, "de[l] que conozca la autoridad judicial"; aquí "los jueces de instrucción" ( arts. 300 y 303,1 Lecrim ).

Por otra parte, el art. 297 de la propia ley es claro al disponer que "los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de policía judicial [...] se considerarán denuncias para los efectos legales". Es decir, a todos los efectos del proceso. Y lo mismo al subrayar que, para que las declaraciones de los funcionarios policiales "ten[gan] el valor de declaraciones testificales" deberán versar sobre "hechos de conocimiento propio", es decir, sobre actos o datos (extraprocesales) de los que supieren por sí mismos, y no a través de las manifestaciones de otros.

Precisamente, en este punto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 68/2010, de 18 de octubre , ha subrayado que lo declarado a la policía "al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ( STC 31/1981 ), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2). Ello -continúa la alta instancia- no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción [ SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , FJ 2 b); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2]. Pero tal excepción, limitada a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994 , ya citada [se lee] que «tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria» (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones [se afirma] que «a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» ( STC 51/1995 , FJ 2).

En idéntico sentido, la STS 1228/2009, de 6 de noviembre , en la que, bien expresivamente, se lee que "la declaración autoinculpatoria en sede policial, no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial"; y, en fin, las SSTS 438/2011, de 30 de mayo de 2011 y 99/2011, de 27 de febrero de 2012 .

Pues bien, trasladadas estas consideraciones legales y jurisprudenciales al caso que nos ocupa, resulta claramente advertible que la sala de instancia no estaba legalmente autorizada para acudir al atestado policial en busca de datos hábiles para desvirtuar las declaraciones judiciales de los denunciantes; ni para hacer uso de los funcionarios policiales como testigos de referencia cuyas manifestaciones pudieran confrontarse con las de aquellos; ni, en particular, para erigir las informaciones así obtenidas en fuente exclusiva de la prueba de cargo que da sustento a la condena.

Es cierto que existen elementos de posible valor probatorio, ajenos a los procedentes de lo dicho por los denunciantes en comisaría, como los relativos al episodio del MacDonalds y al resultado de la prueba sobre el material biológico hallado en las prendas de algunos de los acusados. Pero tomados en sí mismos, incluso en su correlación, al margen de aquella primera versión no utilizable, carecen francamente de trascendencia, pues no llevarían a ninguna conclusión determinante. En efecto, ya que de la real existencia del primero de ellos (un ligero incidente entre Romeo y Eduardo ) no puede extraerse como conclusión que las lesiones del segundo hubieran tenido el origen que se les atribuye en los hechos probados; y el resultado de la prueba biológica tiene una explicación alternativa a la que consta en estos, ya aludida. Al mismo tiempo, esos datos tampoco carecen de encaje en la versión ofrecida por los denunciantes y confirmada por la de los propios acusados, ambas coincidentes, que no son ciertamente implausibles; pero que, en cualquier caso, por lo razonado, es la única a la que aquí cabe estar.

Así las cosas, lo cierto es que suprimiendo del razonamiento de la sala de instancia los elementos de juicio procedentes del atestado, es claro que los hechos probados de la sentencia quedan sin sustento, al haberse producido un verdadero vacío probatorio. Y es por lo que, en vista de todo lo expuesto, debe estimarse el motivo.

Segundo . La estimación del primer motivo del recurso hace innecesario el examen de los restantes.

Recursos de Romeo y de Alonso

El primero, bajo los ordinales primero y segundo de su escrito y el segundo bajo el ordinal primero del suyo, han formulado objeciones a la sentencia que son esencialmente coincidentes con la del motivo del anterior recurrente que ha sido estimado. Así, también en estos casos debe decidirse en el mismo sentido, es decir, de estimación de los motivos aludidos; y de que con ello se hace innecesario el estudio de los restantes.

FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Ignacio , Romeo y Alonso , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 28 de marzo de 2011, dictada en el Procedimiento Abreviado 34/2010 que les condenó como autores de los delitos de allanamiento de morada y lesiones , y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil doce.

En el Procedimiento Abreviado número 93/2008, seguido en el Juzgado de instrucción número 3 de Huelva por delitos de allanamiento de morada, lesiones y tenencia ilícita de armas contra Jose Ignacio , Romeo y Alonso , la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, dictó sentencia, en el rollo de Procedimiento Abreviado 34/2010, el 28 de marzo de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se considerarán hechos probados los siguientes:

En Huelva, en algún momento de la noche del 29 al 30 de noviembre de 2007, cuando Eduardo se hallaba a la puerta de su casa, fue agredido por tres individuos, cuya identidad no ha podido determinarse, resultando con lesiones consistentes en herida inciso-contusa en el párpado inferior izquierdo, erosiones periorbitarias en el ojo del mismo lado y en el puente nasal, hiposfagma temporal ocular izquierdo, pérdida de pieza dentaria trece, rotura de la catorce y pequeña rotura del esmalte en el borde distal de la pieza veintiuno. Precisó de una primera asistencia y de tratamiento quirúrgico consistente en sutura de la herida del párpado y odontológico. Sanó a los treinta días, de los que diez estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Y le quedan como secuelas una mínima cicatriz en el párpado afectado, manchas hipercrómicas en el puente nasal derecho y en la región suborbitaria externa, en ambos casos sin repercusión funcional; y pérdida de las dos primeras piezas citadas, que se encuentran reparadas.

Los hechos descritos no constituyen delito imputable a Romeo , Alonso y Jose Ignacio , que deben ser absueltos.

Absolvemos a los acusados Romeo , Alonso y Jose Ignacio , de los delitos de allanamiento de morada en concurso medial con otro delito de lesiones de los que habían sido condenados en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.