STS 234/2012, 16 de Marzo de 2012

1 .- La sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, con fecha 27 de abril de 2011 , condenó, entre otros, a Aurelio como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda terrorista a la pena de 8 años de prisión; un delito de depósito de armas de guerra terrorista, a la pena de 6 años de prisión, así como suspensión de empleo cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además fue condenado a la pena de inhabilitación absoluta durante los 10 años siguientes al de cumplimiento de la condena. También resultó condenada Rosana , en calidad de autora de un delito de colaboración con banda terrorista, a la pena de 5 años de prisión y multa de 20 meses, con una cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta durante los 6 años siguientes al de cumplimiento de la condena. El acusado y recurrente Ezequias fue castigado, como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda terrorista, a la pena de 8 años de prisión y de un delito de tenencia de explosivos terrorista, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole impuesta la pena de inhabilitación absoluta durante los 10 años siguientes al de cumplimiento de la condena. Aurora fue declarada autora de un delito de colaboración con banda terrorista, a la pena de 7 años de prisión y multa de 20 meses de prisión, con una cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta durante los 6 años siguientes al de cumplimiento de la condena.

Todos ellos recurren en casación, articulando motivos que van a ser analizados por separado, sin perjuicio de las obligadas remisiones para evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Aurelio

2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   A juicio de la defensa, la sentencia condenatoria fija todo su apoyo argumental en la declaración realizada en régimen de incomunicación ante la autoridad policial, sin apreciar vulneración alguna de los derechos del detenido y sin atender a las reiteradas denuncias acerca del origen involuntario y contenido falso de esas declaraciones prestadas ante los agentes de la Guardia Civil. La calidad de la prueba de cargo, su suficiencia y validez -se aduce- está basada en la declaración autoinculpatoria prestada en dependencias policiales, siendo su contenido la referencia sobre la que se ha construido la autoría. Con cita de jurisprudencia constitucional al respecto, considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que ampara a Aurelio , sobre todo, si se repara en que esa declaración fue prestada en régimen de incomunicación e inmediatamente negada ante el Juez de Instrucción. En los vídeos que grabaron el período de detención, se observan salidas injustificadas de la celda ocupada por el recurrente, habiendo apreciado el informe médico-forense una marcha inestable y un vértigo de origen no típico, diagnóstico realizado después de dos de esas salidas no justificadas. Existe un tercer período de la incomunicación en el que no hubo control alguno por parte del Juez de instrucción, referido al traslado del recurrente a la localidad de Ezkarai.

   Concluye la defensa que la concordancia entre las irregulares salidas de la celda, la denuncia de malos tratos y los informes forenses, permite apreciar notables sombras en la actuación del Juez de instrucción, así como en los resultados de las diligencias realizadas en el régimen de incomunicación.

   El motivo no es viable.

   1. Plantea el recurrente el valor incriminatorio de la declaración autoinculpatoria prestada en dependencias policiales por Aurelio . Pues bien, la repuesta es clara: ninguno. En el actual estado de la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, no es posible fundamentar una sentencia condenatoria, esto es, entender destruida la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado con el exclusivo apoyo de una declaración en la que aquél reconoce su participación en los hechos que se le atribuyen. Lo impide la naturaleza misma de esa declaración que, por el lugar en el que se presta, la ausencia de contradicción, la vigencia del derecho de asistencia letrada frente al genuino derecho de defensa y, en fin, la falta de presencia judicial, carece de idoneidad conceptual para su valoración como medio de prueba. Se ha dicho con cierto sabor tautológico que sólo el proceso jurisdiccional es verdadero proceso. Esta afirmación encierra una idea clave, a saber, que sólo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 de la LECrim .

      En consecuencia, toda sentencia que construya el juicio de autoría con el exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria prestada en sede policial, se aparta, no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de proceso jurisdiccional , trasmutando lo que son diligencias preprocesales, que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional, en genuinos actos de prueba.

   2. La STC 68/2010, 18 de octubre , despeja cualquier incógnita acerca del problema suscitado, esto es, la utilización como prueba de cargo de la declaración prestada en comisaría y, por tanto, en ausencia de una efectiva contradicción. Se centra así el Tribunal Constitucional en el análisis de "...la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. En la sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero) se considera aplicable a tales declaraciones la doctrina relativa a las declaraciones sumariales y se afirma que su lectura en el acto del juicio, ante la negativa a declarar de ambas procesadas, garantiza la contradicción. Igualmente se afirma que tal declaración se encuentra corroborada por el testimonio de referencia de los agentes policiales que comparecieron al acto del juicio.

      1. No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, F. 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, F. 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2 ; 1/2006, de 16 de enero, F. 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , F. 3).

         Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado «que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción» [ SSTC 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 ; 1/2006, F. 4 ; 344/2006, de 11 de diciembre , F. 4 b)]. En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , F. 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

         En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- [ SSTC 303/1993, de 25 de octubre, F. 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, F. 5 ; 12/2002, de 28 de enero, F. 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FF. 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre , F. 4 c)].

         Como recuerda la citada STC 345/2006 , F. 3, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos «la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim , siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , F. 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 , y 187/2003, de 27 de septiembre , F. 4)». De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

         En este contexto, «el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, casoKostovski , § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros , § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado ... ( Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , § 40), "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario"» [ STC 344/2006 , F. 4 d)].

      2. No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que «dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim » (F. 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , F. 2; 303/1993, de 25 de octubre , F. 4; 79/1994, de 14 de marzo , F. 3; 22/2000, de 14 de febrero, F. 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , F. 2).

         Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción [ SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, F. 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , F. 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , F. 2 b); 33/2000, F. 5 ; 188/2002 , F. 2].

         Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que «tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que "las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria» (F. 3).

         La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que «a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» ( STC 51/1995 , F. 2). Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, «las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil ... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria» [ SSTC 51/1995, F. 2 ; 206/2003 , F. 2 c)]. Por otra parte, «tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial» [ SSTC 51/1995, F. 2 ; 206/2003 , F. 2 d)].

         De lo anterior podemos concluir, entonces, que la declaración prestada ante la policía por la persona coimputada no podía incorporarse válidamente al acervo probatorio mediante su lectura en el acto del juicio como erróneamente entendieron los órganos judiciales. Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente. Esa conclusión nos exime, por lo demás, de analizar si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales.

   3. Este problema ha sido también abordado por la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, decíamos en la STS 1228/2009, 6 de noviembre , que un adecuado tratamiento del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de los requisitos de validez, licitud, y suficiencia de la prueba de cargo, exige ciertas precisiones con referencia a las declaraciones autoinculpatorias, sin ahora considerar este problema en el ámbito de las declaraciones testificales:

      1. Son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la declaración policial fuera del alcance y de las previsiones del artículo 714 de la LECrim . En efecto, como declara la sentencia citada antes número 541/2007, de 14 junio, esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. "cuando se trata de declaraciones policiales -añade la citada sentencia- no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 pues no han sido prestadas ante el juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas". De esto no se sigue, decimos ahora, que no tengan ninguna relevancia demostrativa, o aptitud para tenerla; pero ello será en los términos que luego se dirán, y no como instrumento probatorio preconstituido, en el sentido propio del término, ni tampoco por una sobrevenida adquisición del carácter de "medio de prueba" a través de mecanismos, como el del artículo 714, referidos sólo a las diligencias sumariales, y no a los hechos preprocesales.

      2. Esa declaración, que no es diligencia sumarial, es no obstante un hecho sucedido, un hecho ocurrido que por su misma existencia es susceptible de ser considerado en el curso del razonamiento valorativo que recaiga sobre las verdaderas pruebas del proceso, cuyo análisis, sometido a una ineludible exigencia de razonabilidad, no permite prescindir de la índole significante, - aunque no por sí misma probatoria- del comportamiento del inculpado en actos preprocesales cuando éstos permiten calibrar el alcance de los datos aportado por las pruebas. La declaración autoinculpatoria en sede policial, no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial, pero es un hecho personal de manifestación voluntaria y libre documentada en el atestado. Un acto que en todo caso por su misma naturaleza sólo puede suceder dentro de un marco jurídico, con observancia de requisitos legales, sin los cuales el ordenamiento le niega validez, es decir existencia jurídica, y por ello aptitud para producir efecto alguno.

         A este cumplimiento de las exigencias legales que deben observarse en las declaraciones policiales se ha referido constantemente esta Sala. Así la sentencia citada 541/2007 de 14 junio declara que "no podrán ser utilizados en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso". Por su parte la sentencia 783/2007 de 1 de octubre dice al respecto que la voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión, y la presencia de abogado ( artículo 17 de la Constitución Española y 320 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción ( artículo 15 de la Constitución Española ) y en suma a que se respete su derecho a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Precisamente la declaración de los funcionarios policiales ante los que se produjo la declaración no es un testimonio de referencia porque no declaran sobre hechos ajenos, sino propios -añade esta sentencia- y lo único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal persona lo niegue ante el Tribunal, exponiendo las condiciones de regularidad procesal de la diligencia, de la que también podría dar cuenta si se le citase, el propio abogado presente en la misma.

         La previa información de sus derechos constitucionales y que sea prestada en presencia de letrado, son condiciones de la validez de la declaración autoinculpatoria prestada en sede policial, sin la cual esa declaración carece de virtualidad alguna, y no es susceptible de ser considerada ni utilizada en el proceso.

      3. Admitido que la autoinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en un doble sentido. De una parte, como elemento contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el juicio oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad. De otra, el hecho -que no prueba- de su declaración policial puede también incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios, etc... En tal caso la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa pues, en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la policía, puede integrarse en el total juicio valorativo, como un dato objetivo más entre otros, para construir la inferencia razonable de que la participación del sujeto fue verdaderamente la de su inicial autoinculpación policial. No sería ésta la prueba de cargo, ni podría condenarse por su confesión policial inicial, sino por la razonable deducción de su autoría, obtenida de un conjunto de datos objetivos, acreditados por verdaderas pruebas, que, en unión del dato fáctico de su personal revelación a la policía, podrían, en su caso, evidenciar su intervención en el delito.

         En la misma línea, la STS 1055/2011, 18 de octubre , niega idoneidad procesal al reconocimiento en comisaría para fundamentar el juicio de autoría.

   4. En consecuencia, nuestro papel como Tribunal de casación nos obliga a un análisis acerca de si es cierto lo que afirma el recurrente, esto es, si la sentencia que condena a Aurelio está exclusivamente fundada en su reconocimiento de los hechos ante los agentes de la Guardia Civil.

      La resolución combatida estima probada la pertenencia del recurrente a un talde de legales, esto es, personas no fichadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, llevando una vida aparentemente normal y que, sin embargo, ya han recibido formación en el empleo de armas y explosivos. Siguiendo las instrucciones de Lucio , que dentro de la organización era su responsable, el recurrente y el acusado Ezequias "... elaboraban informaciones sobre posibles objetivos, y facilitaban a los miembros liberados los traslados y el transporte de efectos, y todo tipo de cobertura (...). Para mantenerse en contacto utilizaban unos escondites, donde colocaban mensajes y que operaban a modo de ‹buzones›, además también (disponía) de zulos o escondites en zonas de monte donde ocultaban armas y explosivos". Concretamente el acusado Aurelio "... tenía un zulo en la localidad de Valgañón, en La Rioja, junto a la ermita de las Tres Fuentes". En el mes de junio de 2008, el responsable del comando "... se seguía ocultando en Ezcaray, entonces en la vivienda que le había facilitado Aurelio , propiedad de los padres de este último, sita en la CALLE000 núm. NUM003 de la mencionada localidad riojana". El acusado "... se desplazaba a esa localidad, desde Guetxo, donde residía, para estar en contacto con él e incluso proporcionarle comida, como hizo el día 14 de junio de 2008". El hecho probado describe, además, el traslado de un subfusil desde su domicilio familiar hasta el zulo de Valgañón y la existencia de un subfusil automático MAT 932, modelo 1949, con dos cargadores y munición, tranquilizantes, así como dos unidades de cable coaxial.

      Las pruebas que ha ponderado el Tribunal a quo para proclamar la autoría del acusado son de distinto signo.

      Por una parte, en el juicio oral, el acusado admitió que le pidieron que colaborase con ETA, poniendo la casa familiar de Ezcaray, sita en la CALLE000 núm. NUM003 , a disposición de la organización. Le dijeron que le iban a dejar una bolsa que después él tendría que llevar al lugar que le indicaron junto a la Iglesia. Así lo hizo, cogiendo la bolsa precintada que le habían dejado en casa y la llevó al lugar indicado junto a la iglesia, en Valgañón. Puntualizó que no llegó a abrir la bolsa y que no hizo nada más.

      Es cierto que en su interrogatorio ante el Juez de instrucción negó buena parte de los hechos descritos y reconocidos en su declaración ante la Guardia Civil. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta supra, esa declaración autoincriminatoria carece de significación probatoria. Sin embargo, la autoría del recurrente no necesita tomar como apoyo su testimonio policial. En efecto, la Guardia Civil había localizado con anterioridad - a raíz del registro del vehículo de Nicanor - un dibujo con la localización del zulo de Valgañón en cuyo interior fue encontrada una mochila en la que se alojaba el subfusil MAT 932 con dos cargadores, munición, tranquilizantes, cable coaxial y munición. También pudieron ser localizados los buzones del cementerio de Berango y del monte Urkiola, buzón este último que fue mencionado por el coacusado Lucio en su declaración ante el Juez de instrucción como el instrumento para comunicarse con Aurelio .

      Agentes de la Guardia Civil declararon en el plenario que pudieron vigilar a Aurelio cuando se desplazaba conduciendo el coche de su madre hasta la vivienda de Ezcaray, adoptando medidas de seguridad para detectar si era o no seguido, desplazándose a esa localidad con bolsas de comida, marchándose después tras unas dos o tres horas. Más tarde vieron salir de ese inmueble, en actitud vigilante a un joven que resultó ser el miembro de ETA Lucio .

      Los mismos agentes declararon en el plenario que el día 16 de julio de 2008, vieron a Aurelio desplazarse de nuevo desde Guetxo hasta la casa familiar de Ezcaray, portando una mochila vacía que después apareció llena, dirigiéndose a las inmediaciones de Valgañón, donde le perdieron. Razona el Tribunal a quo que "... este desplazamiento viene a coincidir con lo que él reconoce trasladando la bolsa conteniendo el subfusil, en el interior de la mochila, para ocultarlo en el zulo de Valgañón".

      Además de lo expuesto, en el registro de su domicilio -acta judicial obrante al folio 139- se incautaron "... dos cables negros con terminaciones por un extremo de una lámpara y por el otro de dos bananas de colores, aptos para comprobar el funcionamiento de un mecanismo de iniciación de un artefacto explosivo, como se desprende de las manifestaciones de los peritos NUM010 y NUM011 ".

      Existen, pues, elementos de prueba suficientes y fundados para concluir que Aurelio formaba parte de la organización ETA, había recibido formación en el manejo de armas y explosivos, constituía un talde de legales, tenía a su disposición un subfusil y otros objetos propios de su actividad clandestina y proporcionó apoyo logístico a Lucio , miembro de la organización terrorista, con el que contactaba a través de zulos. Y como puede apreciarse, el material probatorio ponderado por el Tribunal de instancia para proclamar la autoría de Aurelio , aparece absolutamente desconectado de esa declaración policial que, por más carga incriminatoria que encierre, no puede ser valorada como fuente de prueba por las razones expuestas supra.

   5. También resulta obligado un matiz a la cuestión suscitada acerca de la posible ilicitud contaminante de la declaración prestada en régimen de incomunicación y con inobservancia de las exigencias impuestas por el Juez Central de instrucción en el auto de 22 de julio de 2008 -folio 222- respecto de la grabación de la estancia de los detenidos en prisión.

      En principio, conviene insistir en que la Sala parte de la base de que no puede hablarse de una declaración en comisaría a la que atribuir veracidad por el hecho de que la investigación haya generado con posterioridad hipotéticos elementos de corroboración. Esa declaración -reiteramos una vez más- no es una fuente de prueba, a lo sumo es fuente de una información sobre aspectos objetivos que, una vez acreditados a partir de otros elementos de prueba, sí permiten el esclarecimiento del hecho que define el objeto del proceso.

      Hecho este matiz, hemos de precisar, con carácter general y respecto de pruebas genuinamente sumariales, que el hecho de que una declaración se preste por un detenido en régimen de incomunicación no conlleva, sin más, su inidoneidad para destruir la presunción de inocencia. Acerca de la validez de las declaraciones del detenido incomunicado, la STC 87/2010, 4 de noviembre , desestimó la alegada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la asistencia letrada efectiva ( art. 24.2 CE ), ya que «habiéndose decretado la incomunicación de forma motivada y en aplicación de los preceptos legales que la permiten y cuya conformidad con la Constitución en cuanto al derecho a la asistencia letrada hemos ya declarado, no puede apreciarse la denunciada vulneración del derecho a la asistencia letrada del detenido consagrada en el art. 17.3 CE , que es el derecho fundamental en el que debe enmarcarse la queja del recurrente (por todas, STC 7/2004, de 9 de febrero , F. 6), ni derivar de ella la invalidez como prueba de cargo de la declaración autoincriminatoria del recurrente» ( SSTC 219/2009 y 220/2009 , F. 7).

      En aquellas ocasiones en que el Juez de instrucción impone a los agentes que custodian al detenido la obligación de grabar en vídeo su estancia en dependencias policiales, es claro que el incumplimiento de algunas de sus exigencias puede ser fuente de responsabilidad para todo aquel que quebrante voluntariamente esas reglas. Lo mismo puede afirmarse respecto del grado de observancia de los protocolos recomendados por organizaciones internacionales de derechos humanos y para la prevención de la tortura. Qué duda cabe que tales instrumentos pueden llegar a resultar decisivos para evitar el menoscabo de la dignidad de todo detenido y que una información obtenida quebrantando la integridad física o moral del imputado lastraría de forma irreparable el resto de las pruebas jurídicamente conectadas con esa de la que se deriva la irregularidad ( art. 11 LOPJ ). Pero también es cierto que ni el control mediante grabaciones ni el acomodo a esos protocolos constituyen presupuesto de validez de la declaración del detenido. Lo que acarrearía la vulneración de los derechos fundamentales y consiguiente ilicitud probatoria sería, no la inobservancia de aquellos requisitos, sino la acreditación, mediante ése o cualquier otro medio de prueba, de malos tratos o vejaciones contrarias a la dignidad de todo detenido.

      Pues bien, es conforme a esta idea como ha de ser abordada la queja del recurrente, referida a las salidas injustificadas de Aurelio . Y la Sala hace suyo el razonamiento del Tribunal de instancia, cuando explica en su FJ 1º que "... varios instantes del contenido de esos vídeos han sido vistos en el juicio oral, durante las declaraciones de los acusados y durante la prueba documental. Mediante estos vídeos las defensas han tratado de justificar que los detenidos fueron sometidos a numerosos interrogatorios ‹informales›, sin la presencia de letrado, que no fueron documentados, en los que se les obligó a aprenderse el contenido de lo que después iba a constituir su declaración ‹formal›, ya ante letrado de oficio, pretendiendo que hay numerosas salidas de las celdas, que no coinciden con la práctica de diligencia alguna que las justifique. A estos mismos efectos los testigos instructor y secretario del atestado fueron preguntados por las defensas, sobre los motivos por los que los detenidos habían sido sacados de sus celdas en un número de ocasiones superior al de las diligencias, que se habían documentado, a lo que los testigos respondieron negando que se hubiesen llevado a cabo este tipo de interrogatorios sin abogado, y manteniendo que todas las salidas estaban justificadas, por la práctica de las diligencias, como declaraciones, reconocimientos forenses, notificaciones, o para comidas y visitas a los servicios". En línea con lo que ya hemos expresado, la Audiencia Nacional precisa que "... el visionado de estas grabaciones sin embargo no permite al Tribunal llegar a las conclusiones que las defensas pretenden, porque para ello hubiese sido necesario que se hubiese llevado a cabo durante la fase de instrucción una investigación sobre las salidas que se pueden ver en las grabaciones, y donde se hubiese podido establecer, por el personal encargado de la custodia, que no es el encargado de las investigaciones, el motivo de cada una de ellas. Cuando nada se hizo así en la fase de instrucción, y ninguna de las partes lo reputó necesario, pues hasta el juicio oral no se solicitó su incorporación, no puede este tribunal sacar del examen de las cintas, la conclusión de que hay salidas no justificadas, porque ello no resulta solamente de la comparación con las diligencias documentadas en el atestado. Difícilmente el instructor o el secretario del atestado, al ser preguntados por las defensas en el juicio oral, hubiesen podido dar mayor justificación sobre las imprecisas salidas a que se referían las defensas, sobre todo cuando no son las personas que tienen encomendada la custodia de los detenidos".

      Esta Sala puede coincidir con la argumentación de la defensa, hecha valer en el acto de la vista, de que el reproche de la Audiencia Nacional a su falta de alegación sobre lo que reflejaban los vídeos en fase de instrucción, no está justificado, en la medida en que el acceso a ese material gráfico fue tardío, al hallarse el sumario declarado secreto. Pero aun prescindiendo de ese obstáculo, lo cierto es que el Tribunal de instancia expone de forma adecuada, con fundamento en los informes forenses y la declaración de los médicos de confianza que también acudían a los actos de reconocimiento de los detenidos, las razones por las que han excluido cualquier relación con malos tratos infligidos a los detenidos en dependencias policiales.

      La defensa ha enfatizado también el significado del diagnóstico efectuado por el médico forense en el reconocimiento que gira al detenido hacia el mediodía del día 24 de julio. En este tiempo -se alega- hay dos salidas sin justificar, tras cada una de ellas es llevado al médico forense a quien por primera vez relata haber sufrido maltrato físico y psicológico. El informe forense aprecia marcha inestable no típica y diagnostica vértigo de origen no típico.

      Sin embargo, la lectura de la sentencia recurrida aporta otros elementos de juicio que impiden asociar, como sostiene la defensa, el episodio de vértigo a los malos tratos sufridos por el detenido. En efecto, por exigencia del Juez Central de instrucción, plasmada en el auto de 22 de julio de 2008, los médicos forenses reconocieron a los detenidos e informaron sobre su estado, permitiendo a aquél ser examinado por médico de su elección, si así lo solicitaba, en unión del médico forense adscrito al Juzgado, quien había de girar visitas cada 8 horas máximo y siempre que fuera necesario. En la primera de las visitas -a las 8,57 del día 22 de julio-, el ahora recurrente "... refiere no haber sufrido violencia durante la detención, que esporádicamente sufre cuadros de taquicardia y desorientación o mareo, con pérdida de conciencia de corta duración y caída al suelo al menos en una ocasión, y que el último episodio de este tipo le ha ocurrido tras la detención, a su llegada a las dependencias de la Guardia Civil, sin que haya llegado a perder la conciencia. En el momento del reconocimiento manifiesta encontrarse totalmente recuperado y no presentar ninguna otra alteración clínica. No se aprecian lesiones salvo marcas de presión en las muñecas, sin excoriación, y no desea ser explorado en la totalidad de la superficie corporal pues refiere no haber sufrido lesiones, presenta estado de ansiedad reactiva. Se recomienda ingesta de agua y alimento antes del traslado para evitar hipoglucemia y se facilita a los agentes un comprimido de lexatín cuya administración se prescribe para el caso de que aparezcan síntomas intensos de ansiedad".

      Como puede apreciarse, es ya en el primer reconocimiento, sin que todavía haya denunciado haber sufrido ningún tipo de violencia por los agentes que le custodiaban, cuando describe un síntoma inicial de desorientación o mareo, hasta el punto de haber caído al suelo con ligera pérdida de conciencia (folios 27 y 28 de la sentencia de origen). Es el 24 de julio, a las 11,02 horas, con asistencia del médico de confianza, cuando manifiesta haber recibido un golpe en la frente con la mano abierta. Se expresa el forense en los siguientes términos: "... tras la exploración no se aprecian lesiones cutáneas en región frontal ni en cuero cabelludo. Relata que ha sufrido episodio vertiginoso con sensación de giro de objetos, mareo, náuseas y pérdida de conciencia cuando se encontraba solo en el calabozo. Tras la exploración se aprecia marcha inestable ni típica (sic) y se diagnostica vértigo probablemente de origen periférico. Refiere dorso-lumbalgia, dolor en hombro derecho y dolor testicular, no desea que se le practique exploración testicular, por no presentar lesión. Tras la exploración del resto se aprecia ligera contractura en musculatura lumbar y limitación dolorosa de los últimos grados de la abducción del hombro derecho (sic)".

      El médico forense, pues, descarta la existencia de lesiones cutáneas o en el cuero cabelludo que pudieran confirmar la queja de Aurelio . Describe también un episodio de vértigo que la defensa atribuye a las salidas injustificadas a que fue sometido el recurrente, pero que podían también encontrar su explicación en un desencadenamiento de los síntomas advertidos en el primero de los reconocimientos - Aurelio llegó a caer al suelo por el mareo-, cuando todavía no había denunciado ninguna clase de violencia.

      Por cuanto antecede, la autoría del recurrente ha sido afirmada en virtud de prueba lícita, de suficiente signo incriminatorio y a partir de un razonamiento perfectamente ajustado al canon de racionalidad impuesto por nuestro sistema de valoración de la prueba. Tampoco han quedado acreditados los malos tratos que se dicen fueron ejercidos por los agentes de la Guardia Civil. La admisión de la existencia de posibles torturas o tratos vejatorios exige un respaldo probatorio que la Audiencia Nacional no ha considerado concurrente. Y no basta una queja en tal sentido, sobre todo, cuando frente a ella se ofrece el contraste de unas pruebas médicas y el dictamen de dos especialistas -uno oficial, el otro de confianza del detenido- que no permiten adverar la versión acerca de la existencia de esos actos degradantes. En el caso que nos ocupa, no se trata de un problema de credibilidad, sino de constatación de un cuerpo probatorio, ofrecido por los informes de los médicos que giraron las visitas, que neutraliza la denuncia de torturas.

      De ahí que se está en el caso de desestimar el motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

      3 .- El segundo de los motivos, con idéntica cobertura normativa que el anterior, denuncia infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , al haber considerado a Aurelio como autor de un delito de depósito de armas de guerra del art. 573 del CP , sin que exista prueba procesal válida que desvirtúe dicha presunción.

      Se arguye que la sentencia ha formulado el juicio de autoría por ese delito sin contar con una sola prueba que permita concluir que el recurrente tenía la disponibilidad o posesión del subfusil incautado en el zulo de la localidad de Valgañón.

      La defensa reprocha a la Audiencia Nacional que no haya valorado, de forma coincidente con su tesis exoneratoria, lo que enumera como pruebas de descargo. Es el caso de la ausencia de huellas, la falta de muestras genéticas en los objetos aprehendidos en el zulo y la declaración de alguno de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la práctica de las diligencias policiales. Se argumenta que la falta de sostén probatorio acerca de la disponibilidad por parte de Aurelio del arma, debería impedir su condena. La doctrina de la ignorancia deliberada valorada por el Tribunal de instancia no permite -a su juicio- construir la responsabilidad del recurrente.

      El motivo no puede ser estimado.

      Acerca del respaldo probatorio que han ponderado los Jueces de instancia para fundamentar su condena, conviene poner de manifiesto que el propio recurrente, en el acto del juicio oral, reconoció que en el mes de junio de 2008 ofreció cobertura y logística a ETA, acogiendo a una persona en su vivienda de Ezkaray. Declaró también que esa persona le indicó que, transcurrido un tiempo, debería volver al domicilio para recoger unas pertenencias que, siguiendo las indicaciones de ese miembro de ETA, tenía que esconder en un lugar determinado. Añadió que no sabía el contenido del envoltorio. Del mismo modo, los agentes de la Guardia Civil que efectuaban sus seguimientos afirmaron en juicio que vieron al acusado dirigirse con la mochila a las proximidades del lugar en el que fue descubierto el zulo.

      En consecuencia, el traslado de la bolsa, desde el lugar en el que se ocultaba el miembro de ETA, Lucio , hasta el zulo que éste le indicó, es un hecho acreditado, además de por la declaración de los agentes, por el propio testimonio del recurrente. La sentencia impugnada concluye el conocimiento de la existencia de un subfusil a partir de "... la ignorancia (...) que él deliberadamente buscó, y debe atribuírsele la tenencia de ese arma que voluntariamente transporta y esconde, a su disposición, aunque prefiriese no saber, al menos de momento, concretamente de qué arma podía tratarse".

      En apoyo de esa conclusión, la Sala de instancia y el Ministerio Fiscal traen a colación la teoría de laignorancia deliberada, alegando que el recurrente no quiso saber aquello que debía conocer.

      Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008, 2 de julio , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta algún pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera una contradictio in terminis, pues tales expresiones - ignorancia deliberada o de ignorancia intencional- no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio ).

      Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea más allá de lo que autoriza su propio significado. De lo contrario, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aquella doctrina que, por la vía práctica, ofrezca a los Tribunales de instancia un instrumento más que útil para eludir el deber de motivación respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las teorías cognitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta la acción típica con alguna forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena.

      Sustituir el conocimiento o la representación de los elementos del delito por la prueba de que el sujeto activo ha evitado deliberadamente abarcar esos elementos, puede implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalización del desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos ocupa -decíamos en la STS 57/2009, 2 de febrero -, la condena del acusado sólo puede basarse en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo.

      Dicho esto, la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, si quiera por la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada.

      De lo que se trata, en fin, es de fijar los presupuestos que permitan la punición de aquellos casos de ignorancia deliberada en los que se constate la existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que sugiera la misma necesidad de pena que los casos de dolo eventual en su sentido más estricto. Para ello sería necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

      1. - Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta, nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo. Sin embargo, sí ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del plan concebido.

      2. - Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquello que puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal.

      3. - Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal.

      En el presente caso, es claro que se colman los requisitos expuestos, hasta el punto de que ninguna duda puede albergarse acerca del dolo eventual -expresado en su indiferencia respecto del menoscabo del bien jurídico protegido- con el que Aurelio trasladó al zulo de la localidad de Valgañón la mochila en cuyo interior se hallaba el subfusil. La morfología de los objetos que fueron trasladados, asociada a la funcionalidad predicable de los zulos utilizados por ETA para la consecución de sus fines, no hace difícil representarse y aceptar con indiferencia que a lo que se estaba contribuyendo era a la ocultación de armas que luego podían ser utilizadas en los atentados de la banda terrorista.

      El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

      4 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, al considerar que la incautación en el domicilio del recurrente de dos cables negros unidos a una lámpara y a bananas de colores permite concluir que Aurelio recibió adiestramiento en el manejo de armas y explosivos como miembro de ETA.

      La sentencia recurrida -se alega- omite el informe pericial obrante al folio 2980, que establece como uso más común a este tipo de dispositivos la comprobación de la existencia de tensión en una batería o la continuidad en un circuito eléctrico. Asimismo, omite la prueba documental aportada por la defensa, que acreditaría que el recurrente es estudiante de ingeniería industrial en la especialidad de electricidad.

      El motivo no puede ser acogido.

      La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

      La Audiencia Nacional sí valoró el informe pericial que la defensa considerada erróneamente ponderado. Es más que probable que la funcionalidad de esos cables no sea única, pero también es cierto que las circunstancias en que fueron aprehendidos y la actividad desarrollada por Aurelio a raíz de su integración en ETA, hacen perfectamente válida la inferencia de los Jueces de instancia acerca del destino de esos cables, que es compatible, como dictaminaron los peritos, con su uso para la comprobación del funcionamiento de los mecanismos de iniciación de una bomba.

      Tampoco tiene la virtualidad probatoria que pretende la defensa el certificado de la matrícula del acusado en la escuela de ingeniería. De hecho, ese documento puede ser interpretado en sentido contrario al que postula el motivo. Son precisamente sus conocimientos técnicos de electricidad los que le permiten mutar el destino de un circuito construido con bombillas navideñas en un instrumento más que eficaz para evitar riesgos en la manipulación de explosivos.

      Con independencia de lo anterior, conviene precisar que la integración del acusado en la banda terrorista ETA está respaldada por otros elementos probatorios que permitirían incluso prescindir -aunque no existan razones objetivas para ello- de la tenencia de esos cables.

      5 .- El cuarto de los motivos, invocando el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) considera carente de respaldo probatorio la afirmación de la autoría del recurrente respecto del delito de pertenencia a banda armada del art. 571.2 del CP . La prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral sólo permitiría justificar la existencia, en su caso, de un delito de colaboración con banda armada del art. 576 del CP .

      No puede ser acogida la queja.

      En los motivos precedentes ya hemos puesto de manifiesto el cúmulo de elementos de cargo ponderados por el Tribunal de instancia para la consideración de Aurelio como autor de un delito de pertenencia a banda armada. Hemos también descartado la esgrimida nulidad probatoria ( art. 11 LOPJ ) que habría impedido su valoración. El examen de todos esos elementos de prueba impide calificar de meramente episódica la conexión del acusado con la banda armada.

      La sentencia recurrida destaca la consideración de Aurelio , en unión de Lucio y Ezequias como verdaderos miembros activos de la organización terrorista. El propio acusado reconoció haber puesto a disposición de ETA una vivienda familiar para la ocultación de Lucio . Este hecho, a su vez, se suma a toda una serie de actividades que van más allá de la mera colaboración, dibujando el presupuesto fáctico preciso para proclamar su pertenencia a ETA. La existencia del zulo de Valgañón como referencia locativa destinada a comunicarse con otros miembros de ETA, su contribución a la formación de un depósito de armas concebido para nutrir futuras acciones terroristas, las declaraciones judiciales de Lucio , quien mencionó los buzones del cementerio de Berango y del monte Urkiola que le servían para comunicarse con el ahora recurrente, los seguimientos de la Guardia Civil y la intervención en su domicilio de un mecanismo concebido -según el informe pericial valorado por la Audiencia- para comprobar el funcionamiento de los artefactos explosivos, son datos que ofrecen el sustento fáctico preciso para concluir, de una parte, que su intervención no fue meramente episódica, de otra, que fue mucho más allá de la merca colaboración, integrando la verdadera pertenencia a ETA, tal y como con acierto ha proclamado la Audiencia Nacional.

      El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Rosana

6. - El primero de los motivos formalizados, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   Estima la defensa que Rosana ha sido condenada como responsable en concepto de autora de un delito de colaboración con organización terrorista, sin que exista prueba de cargo que desvirtúe aquel derecho constitucional. No existe prueba alguna de que Aurora le propusiera ocultar a Lucio . Y mucho menos existe prueba alguna de que tuviera conocimiento de que Lucio se encontrara durmiendo en la habitación de su compañera de piso y de que éste fuera miembro huido de la organización ETA.

   El escrito de formalización, con el respaldo del voto particular que incorpora la sentencia recurrida, hace un repaso de los elementos de cargo ponderados por el Tribunal de instancia, tratando de demostrar la existencia de una hipótesis alternativa igualmente atendible.

   El motivo no es viable.

   Conviene recordar la doctrina de esta Sala acerca de los límites funcionales del recurso de casación cuando el recurrente invoca la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Y es que no se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

   Sobre la valoración probatoria que proclama la Audiencia Nacional planea una idea elemental: Lucio no es un activista cualquiera. Es uno de los miembros destacados del comando Vizcaya y está siendo objeto de una intensa persecución policial. Su custodia no es cuestión de segundo orden en el esquema organizativo de ETA. De ahí que falte a toda lógica la tesis de que Aurora escogiera una vivienda cualquiera y convirtiera ese inmueble en lugar seguro para eludir la acción policial, ocultando ese dato a la persona que era titular del inmueble - Rosana - y con la que compartía el día a día de su actividad doméstica. Precisamente por ello, la elección del domicilio de la recurrente no es casual. Se trata de una persona que conoce las consecuencias jurídicas de cualquier acto de colaboración con una banda terrorista y que sufre en su entorno familiar la privación de libertad de su propio marido por su vinculación a ETA. Sólo así puede entenderse que la ocultación de Lucio en la vivienda sita en el núm. NUM006 de la CALLE001 no era sino el resultado consciente y voluntario de la colaboración de la hoy recurrente con una banda terrorista.

   Es cierto que ese dato, por sí solo, no sería suficiente para respaldar, con el necesario sustento fáctico, la concurrencia de todos los elementos del delito de colaboración con banda armada del art. 576.1 del CP . Pero es que la Audiencia Nacional ha ponderado un conjunto de pruebas lícitas y netamente incriminatorias que llevan a esta Sala a descartar la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   En efecto, los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario dieron cuenta de la existencia de toda una serie de seguimientos y vigilancias que acreditan que desde el día 16 de julio el acusado Lucio vivía con normalidad en el piso ocupado por la ahora recurrente. Precisaron el control de las entradas y salidas de Rosana y, por consiguiente, la imposibilidad de que durante ese tiempo no tuviera conciencia de la presencia de una tercera persona en su propia casa y de las razones de su ocultación. El hecho de que los agentes no precisaran de qué forma fueron efectuados esos seguimientos no introduce ninguna quiebra en la estructura lógica del razonamiento empleado por la Audiencia. No existe sospecha de su ilegalidad y los Jueces de instancia dan por buena la explicación de los testigos que quisieron justificar su discreción con el objetivo de preservar, por razones de seguridad, el método de captación de esos movimientos de entrada y salida del inmueble.

   La defensa alude a la existencia de un paréntesis en el uso de su propia vivienda por parte de Rosana , motivado por su condición de miembro de la comisión de fiestas de Santuxu, lo que le habría llevado a vivir durante varios días en el domicilio de sus padres. Incluso se respalda esta afirmación con algunos de los testigos ofrecidos por la defensa y que depusieron en el plenario. Sin embargo, la Audiencia Nacional otorga más credibilidad al testimonio de los agentes, descartando la tesis de una falta de contacto entre la recurrente y su propia vivienda. Lo que se nos pide, en definitiva, es que descartemos la veracidad de la versión de los agentes y optemos por la que nos proporciona la defensa. Sin embargo, como es sabido, la credibilidad de los testigos no puede formar parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas).

   También ponderaron los Jueces de instancia las reducidas dimensiones del piso que compartía con Aurora y Lucio , con un único cuarto de baño que hacía difícilmente creíble la falta de coincidencia. A este hecho se une la localización de un detector de balizas, empleado por Lucio para asegurarse que no estaba siendo seguido, que fue intervenido en el momento del registro y que se hallaba en el salón de la vivienda, a la vista de cualquiera de los que convivían en el mismo inmueble. Además, la Audiencia Nacional, constatada la contradicción en el testimonio de Lucio en el plenario -no conocía a Rosana - y en el interrogatorio ante el Juez instructor -admitió conocer a Rosana , a la que llamaba Anabel-, ha atribuido mayor credibilidad a esta última versión, que le ofrece un nuevo elemento probatorio de inequívoco signo incriminatorio.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

7. - El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 576.1 del CP .

   Estima el recurrente que la sentencia recurrida no recoge un acto positivo o relevante por parte de Rosana que implique la colaboración con una banda terrorista. No se describe que ésta haya realizado un acto positivo que la organización no obtendría sin su ayuda externa. Fue Aurora la que ocultó a Lucio , sin que pueda detectarse en el factum un verdadero acto de cooperación.

   No tiene razón la defensa.

   La vía procesal que anima el motivo impone el respeto al hecho probado. La argumentación ha de construirse a partir de lo que el Tribunal a quo ha dado por acreditado. Y basta una lectura del juicio histórico para concluir que no existe el error iuris que se atribuye a los Jueces de instancia. En él se precisa que "... en el mes de julio Aurora , que acababa de volver de unas vacaciones en el extranjero, le propuso a Rosana , que permitiese a Lucio ocultarse en un piso que compartían, a lo que ésta accedió, pese a saber que era un miembro huido de la organización ETA".

   Ese fragmento es suficiente para constatar la existencia de un acto relevante y positivo de colaboración con la banda terrorista. Lucio estaba siendo intensamente buscado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. La recurrente convirtió la vivienda que compartía con Aurora en el refugio clandestino de un miembro de ETA, con el fin de eludir la persecución policial. En esto consistió su aportación y por eso ha sido condenada.

   Hemos dicho -cfr. SSTS 541/2011, 2 de junio y 503/2008, 17 de julio , entre otras- que el tipo objetivo del delito previsto en el art. 576 del CP exige que el acto tenga un significado favorecedor de las actividades de la organización como tal, y en el tipo subjetivo, que el sujeto conozca la existencia de la banda armada, grupo u organización terrorista, y conozca además que el acto que se ejecuta contribuye de alguna forma a sus actividades, bien por la propia significación del mismo o bien porque sepa, al realizarlo, que su ejecución se explica sólo por el favorecimiento de la banda y no por cualquier otra posible actividad relacionada con la misma, aunque ignore las razones por las que es positivo para aquéllos o la medida en que lo es.

   Sobre la calificación jurídica como acto de colaboración del hecho de ocultar en una vivienda a un miembro de ETA, hemos dicho que el tipo penal cuestionado sólo exige ocultar a una persona vinculada a alguna de las entidades citadas -banda armada, organización o grupo terrorista- con conocimiento de su condición de tal. El texto legal no establece ningún otro requisito para la existencia del delito, no exige ningún móvil especial en la conducta del sujeto activo, ni una coincidencia de fines con los de la organización a la que pertenezca o con la que esté vinculada la persona favorecida por dicha conducta. No es preciso ningún elemento subjetivo del injusto más allá de los propios de toda conducta dolosa: conocimiento y voluntad. No es necesario, pues, que exista una coincidencia de fines, basta el hecho de poner a disposición de la banda armada -o de persona vinculada a la misma- determinadas aportaciones -entre ellas, como hemos dicho, la de alojar u ocultar a alguna de estas personas- conociendo los medios y métodos utilizados, en sus actividades, por la organización a la que pertenecen o están vinculados ( SSTS 797/2005, 21 de junio ; 197/1999, 16 de febrero ; 772/1999, 14 de mayo y 532/2003, 19 de mayo ). En la misma línea, la STS 1405/2008, 11 de noviembre , condenó como autor de un delito de colaboración con banda armada a quien permitió que en su propia vivienda pernoctasen los miembros de un comando terrorista.

   Rosana puso su vivienda sita en el núm. NUM006 de la CALLE001 al servicio de la ocultación de un miembro del comando Vizcaya, colmando así las exigencias del tipo previsto en el art. 576.1 del CP , tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala.

   Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Ezequias

8. - El motivo primero, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim alega infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 15 de la CE , en concreto, por vulneración del derecho a la integridad física y moral, a la dignidad de la persona, sin que en ningún caso pueda ser sometida a torturas, ni ofensas o tratos inhumanos o degradantes.

   Mediante la articulación de este motivo, la defensa reivindica la declaración de ilicitud de las pruebas sobre las que el Tribunal a quo ha respaldado la condena del recurrente. Las declaraciones de algunas de las personas inicialmente detenidas fueron obtenidas doblegando su voluntad mediante malos tratos proscritos por el texto constitucional. Esa limitación -se aduce- creó un espacio fuera de control judicial, que varios autores han calificado como un espacio negro. Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso. Se ha utilizado la incomunicación para, vulnerando el derecho a la integridad física garantizado por el art. 15 de la CE , obtener declaraciones que, de otro modo, no habrían sido logradas. Los ecos del informe del relator Boven para la prevención de la tortura, las resoluciones de Naciones Unidas sobre la materia y los informes de Amnistía Internacional, habrían inspirado el protocolo de prevención activado por el Juez Central de instrucción mediante su auto de fecha 21 de julio de 2008. Esta resolución -se razona- no surtió, sin embargo, efecto alguno. Hubo momentos en los que el informe médico-forense no pudo ser prestado por la ausencia del detenido, que no se hallaba en el interior de la celda. Además, las cámaras que debían controlar el espacio de detención no enfocaban hacia la celda, sino hacia los pasillos de la comisaría, en los que nada relevante aconteció. Existieron más de 26 salidas de Ezequias , habiéndose documentado sólo 13 de ellas. Por si fuera poco, la sentencia reconoce que el recurrente tenía puesto un antifaz, dato que los Jueces de instancia relativizan, al entender que estaba justificado, en algunos momentos, por razones de seguridad.

   El motivo no puede prosperar.

   1. La alegación referida a las posibles torturas derivadas del hecho de que durante su detención el recurrente tuvo que soportar, en algunos momentos, un antifaz que le impedía ver, impone algunas precisiones. Es cierto que la proscripción de las torturas y tratos degradantes o vejatorios, impuesta por los arts. 15 de la CE y 3 del Convenio de Roma , no ve relajada su exigencia en atención a la naturaleza del delito o la singular peligrosidad del detenido. No existen más restricciones a la vigencia de los derechos fundamentales que aquellas que proclama el propio texto constitucional o el bloque normativo de desarrollo.

      Dicho esto, la calificación como tortura o trato inhumano o degradante de cualquier práctica empleada con el fin de preservar la seguridad de terceros o la integridad del propio detenido, sólo puede obtenerse a partir de un examen del caso concreto, de la realidad de esa amenaza que se busca neutralizar y de la proporcionalidad de la medida restrictiva.

      De obligada cita es la sentencia del TEDH 12 de marzo de 2003, caso Öcalan contra Turquía , en el cual el Tribunal de Estrasburgo fija el alcance del art. 3 del Convenio, que prohíbe someter al detenido a tratos inhumanos o degradantes. En sus parágrafos 218 a 224 puede leerse lo siguiente, en respuesta a la demanda de un ciudadano acusado de terrorismo que fue trasladado desde Kenia a Turquía: " el Gobierno señala que, en su traslado de Kenia a Turquía, se le vendaron los ojos al demandante durante un breve espacio de tiempo a fin de impedir que identificara a los miembros de las fuerzas del orden que le acompañaban, que viera las zonas militares secretas y que él mismo se causara algún daño. Se le retiró la venda una vez que el avión entró en el espacio aéreo turco. (...) El estado de salud del demandante fue vigilado permanentemente por un médico que se encontraba a bordo.

      El Tribunal recuerda ante todo que el artículo 3 consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas (sentencia Soering, previamente citada, pg. 34, ap. 88). Es perfectamente consciente de las enormes dificultades que encuentran en nuestra época los Estados para proteger a la población de la violencia terrorista. Sin embargo, incluso teniendo en cuenta estos factores, el Convenio prohíbe en términos absolutos la tortura o las penas o tratos inhumanos o degradantes, cualesquiera que sean las acciones de la víctima. El artículo 3 no contiene ninguna excepción. Incluso el artículo 15 del Convenio no permite derogarlo en tiempo de guerra o de otro peligro público (sentencia Chahal contra Reino Unido de 15 noviembre 1996, Repertorio 1996-V, pg. 1855, ap. 79).

      Para caer bajo el peso del artículo 3, un maltrato debe alcanzar un mínimo de gravedad cuya apreciación depende del conjunto de datos de la causa, concretamente la duración del trato y de sus efectos físicos o mentales así como, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. (ver, por ejemplo, Sentencia Irlanda contra Reino Unido de 18 enero 1978, serie A núm. 25, pg. 65, ap. 162). Además, el Tribunal, a fin de apreciar el valor de los elementos de prueba de que dispone para el establecimiento de los tratos contrarios al artículo 3, se sirve del criterio de la prueba «más allá de toda duda razonable». Dicha prueba puede resultar de un conjunto de indicios, o de presunciones no refutadas, suficientemente graves, precisas o concordantes. En este contexto, se tiene en cuenta el comportamiento de las partes en la búsqueda de las pruebas (ibidem , pg. 65, ap. 161).

      En opinión del Tribunal, un trato es «inhumano» en el sentido del artículo 3 concretamente si ha sido aplicado con premeditación durante un largo tiempo, y si ha causado tanto lesiones corporales, como sufrimiento físico o mental (ver, entre otras, Kudla contra Polonia, núm. 30210/1996, ap. 92, TEDH 2000-XI). Además, al determinar si una pena o un trato es «degradante» en el sentido del artículo 3, el Tribunal debe examinar si el objetivo era humillar y rebajar al interesado y si, considerada sin efectos, la medida atentó o no contra la personalidad de éste de forma incompatible con el artículo 3 (sentencia Albert y Le Compte contra Bélgica de 10 febrero 1983, serie A núm. 58, pg. 13, ap. 22). Para que una detención preventiva o un internamiento de una persona en el marco de un procedimiento judicial sean degradantes en el sentido del artículo 3, la humillación o el envilecimiento del que se acompañan deben situarse a un nivel concreto y diferir en todo caso del elemento habitual de humillación inherente a cada detención preventiva o internamiento (ver, mutatis mutandis, sentencia Raninen contra Finlandia de 16 diciembre 1997, Repertorio 1997-VIII, pg. 2821-2822, ap. 55).

      (...) El Tribunal considera por otro lado que el hecho de vendar los ojos de un detenido, convirtiéndole de esta forma en artificialmente ciego durante largos períodos, repartidos en varios días, puede engendrar, combinado con otros malos tratos, fuertes presiones psicológicas y físicas para él. El Tribunal debe examinar el efecto de este trato en las circunstancias concretas de cada caso (ver, mutatis mutandis, Salman contra Turquía, núm. 21986/1993, ap. 132).

      (...) En cuanto a la venda en los ojos del demandante durante su viaje de Kenia a Turquía, el Tribunal señala que los miembros de las fuerzas del orden la habían colocado con el fin de evitar ser reconocidos por el interesado. También creían impedir así que el demandante se evadiera o se lesionara a sí mismo o a un tercero. El demandante no fue interrogado por los miembros de las fuerzas del orden cuando tenía la venda en los ojos. El Tribunal admite la explicación del Gobierno según la cual los miembros de las fuerzas del orden, al tomar esta precaución, no trataba de humillar y rebajar al interesado, sino que cuya misión era asegurar el buen desarrollo de su traslado, el cual, hay que admitir, requería mucha prudencia y precauciones, teniendo en cuenta la personalidad del demandante y las reacciones que había suscitado su detención.

      En línea similar, desde el punto de vista de la importancia de una acreditación de los malos tratos que se dicen sufridos, el TEDH, en sentencia 20 de septiembre de 2005, caso Frik contra Turquía , insiste en que "... las alegaciones de malos tratos contrarios al artículo 3 deben apoyarse en elementos de prueba apropiados (ver Ay contra Turquía, núm. 30951/1996, ap. 47, 22 marzo 2005). Para establecer los hechos alegaciones, se sirve del criterio de la prueba «más allá de toda duda razonable»; dicha prueba puede, en cambio, resultar de un conjunto de indicios, o de presunciones no rechazadas, suficientemente graves, precisas y concordantes (Irlanda contra Reino Unido, Sentencia de 18 enero 1978, serie A núm. 25, pgs. 64-65, ap. 161 in fine, y Labita contra Italia, núm. 26772/1995, ap. 121) .

   2. Es conforme a estos parámetros jurisprudenciales como ha de ser resuelta la impugnación del acusado. Habremos de examinar, por tanto, las circunstancia del caso concreto y el respaldo probatorio con el que se pretende afirmar la existencia de esas torturas y, con ellas, la ilicitud probatoria.

      Según razona la Audiencia Nacional, con el fin de garantizar la ausencia de torturas o malos tratos, el Juez Central de instrucción acordó que "... el médico forense reconozca a los detenidos, debiendo informar sobre su estado". Del mismo modo, autorizó que "...el detenido pueda ser examinado por médico de su elección, si así lo solicita, en unión con el médico forense adscrito al Juzgado, quien girará visitas cada 8 horas máximo y siempre que fuera necesarios" (auto 22 de julio de 2008, folios 222 y ss) .

      Ambos médicos giraron sus visitas y emitieron, en relación con el ahora recurrente, hasta nueve informes, cuyo resultado está transcrito por el Tribunal a quo en el FJ 1º, 2, b) de la sentencia de instancia. Ahí puede observarse que ni el médico forense ni el médico especialmente designado por la familia -doctora Natividad - se hicieron eco de queja alguna referida a posibles malos tratos. Antes al contrario, en las nueve visitas giradas por los doctores se hizo constar de forma coincidente que el detenido "... manifiesta que no ha recibido violencia". De especial importancia es la última de las visitas que se produce cuando Ezequias ya está en dependencias de la Audiencia Nacional, por consiguiente, fuera del escenario representado por los calabozos policiales. Y en ese momento -día 26 de julio a las 14,26 horas- volvió a manifestar que "... no ha recibido violencia y que no presenta lesiones".

      Es cierto que la doctora Natividad , en su informe ante el plenario, afirmó que el detenido se hallaba "... muy nervioso, alterado, cabizbajo y sobre todo receloso". Sin embargo, pedir a esta Sala que, con fundamento en esa afirmación, dé por probada la existencia de malos tratos y torturas de eficacia invalidante respecto de las pruebas practicadas, es sugerirle que convierta unos síntomas -más o menos generalizables en toda persona que sufre una detención en régimen de incomunicación- en una prueba irrefutable acerca de supuestas torturas que se dicen padecidas y que, sin embargo, no fueron denunciadas cuando pudieron haberlo sido.

      Este Tribunal de casación no puede, como pretende la defensa, dar por acreditados unos tratos degradantes cuya existencia fue descartada por los dos médicos que contactaron con el detenido hasta en nueve ocasiones diferentes. Cobra aquí plena vigencia la doctrina del TEDH antes anotada, referida a la necesidad de que la vulneración de los arts. 3 del Convenio o 15 de la CE , quede suficientemente acreditada, sin que sean bastantes a estos efectos las insinuaciones o sugerencias carentes de respaldo probatorio.

      Ello no es obstáculo, sin embargo, para reivindicar que el control judicial de la integridad física y moral de los detenidos no degenere en una mera formalidad que haga ilusoria la garantía que representa incorporar una cámara de vídeo al interior de las dependencias en que se halla encerrado el sospechoso. De hecho, el no seguimiento por el Juez Central de instrucción de la instalación de esos dispositivos y su desatención respecto del control regular de las imágenes que van siendo grabadas, contribuye a degradar el significado garantista, lo que sólo se justifica como una medida disuasoria ante cualquier tentación de arbitrariedad de los poderes públicos frente al ciudadano detenido.

   3. Algo similar puede decirse respecto de las denunciadas salidas de la celda que no fueron debidamente documentadas, algunas de ellas, en coincidencia con la frustrada visita girada por los doctores. Según explicaron los agentes -y el Tribunal a quo ha otorgado plena credibilidad a sus testimonios- esas salidas estuvieron motivadas por la necesidad de practicar diligencias de investigación que se desarrollaron, bien fuera de las dependencias policiales, bien en un lugar habilitado al efecto.

      Por lo que afecta a la utilización de antifaces, la sentencia recurrida argumenta que "... el empleo de antifaces con personas detenidas, cuando se realiza de forma prolongada, durante interrogatorios, es evidente que puede constituir una forma de tortura, dirigida a provocar desorientación, angustia y ansiedad. Sin embargo, cuando se trata de su utilización momentánea y puntual para evitar que el detenido pueda entrar en contacto con trabajadores del centro, puede estar justificada, en motivos de seguridad. En este caso, no existen indicios, que lleven a estimar una utilización más allá de esos momentos puntuales, por los que no cabe estimar que se haya utilizado como forma de tortura...".

      Ese razonamiento, aun reconociendo la posibilidad de algunos matices, está en sintonía con la doctrina del TEDH antes transcrita (caso Öcalan contra Turquía , sentencia 12 de marzo de 2003 ). Y es atendiendo al caso concreto, en el que la utilización fue justificada por razones de seguridad, con carácter excepcional y durante el traslado de los detenidos por dependencias policiales, como puede ser resuelta la alegación del recurrente, con el obligado desenlace de su desestimación.

      Tampoco puede coincidir la Sala con la queja derivada del hecho de que las cámaras instaladas, en cumplimiento del auto dictado por el Juez Central de instrucción, no abarcaban el interior de la celda. Como ya hemos apuntado supra, esa falta de control a posteriori de las garantías exigidas para prevenir cualquier tentación de arbitrariedad de los poderes públicos, puede ser fuente de censura respecto de quien se limita a un tratamiento puramente formal de sus propios mecanismos de prevención. Pero no acredita, por sí sola, que los actos de tortura acaecieran en la realidad.

      Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      9 .- El segundo de los motivos, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al haber sido condenado el recurrente sin suficiente prueba de cargo

      En el desarrollo del motivo, la defensa reitera la proscripción de las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales, así como la falta de validez de la declaración obtenida en comisaría para fundamentar el juicio de autoría, sin que pueda ser integrado ese testimonio mediante la declaración de los agentes que actuaron como instructor y secretario en la tramitación de las diligencias policiales. Por otra parte, la declaración de Lucio no deja de ser el testimonio de un coimputado que, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, precisaría de una serie de elementos de corroboración que, a criterio de la defensa, no constan en la causa. El delito de tenencia de explosivos habría exigido acreditar, además, algún tipo de acceso al interior del zulo cuyo conocimiento se le atribuye.

      El motivo no puede ser acogido.

      Sobre el valor de la confesión de los hechos en el atestado, ya nos hemos pronunciado supra. A lo expuesto en el FJ 2º, apartados A), B) y C) de esta misma resolución hemos de remitirnos. También hemos descartado, por las razones expresadas en el FJ 8, al resolver el primero de los motivos formalizados por el recurrente, la existencia de malos tratos o torturas durante la estancia de Ezequias en dependencias de la Guardia Civil.

      Así delimitado el ámbito de conocimiento, nuestra labor ante la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos exige constatar -recuerda la STC 9//2011, 28 de febrero - si hay pruebas de cargo válidas, es decir, si los órganos judiciales han valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, si se ha motivado el resultado de dicha valoración, o, finalmente, si por ilógico o insuficiente no resulta razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).

      Pues bien, prescindiendo del reconocimiento de los hechos del recurrente en dependencias policiales, lo cierto es que la localización del zulo de Fadura, en el que fue encontrado el material explosivo, representa un dato objetivo susceptible de valoración. En el registro domiciliario fueron hallados, además, un CD con la inscripción " Chiquito ", nombre con el que él mismo se había identificado, así como un archivo de texto con una carta de Lucio , en el que se contienen referencias a su captación por ETA y se ofrecen instrucciones para acudir a las citas de la banda con seguridad. A estos elementos hay que sumar el testimonio judicial del coimputado Lucio , quien reconoció haber enviado a Ezequias ese mensaje e indicó el lugar en el que dejaban los mensajes entre los miembros de la organización.

      Basta una lectura del factum, en el que se relacionan los objetos aprehendidos en la parte trasera del polideportivo de Fadura, escondite controlado por Ezequias para la custodia del material utilizado en la preparación de explosivos, para concluir la suficiencia probatoria y el acierto de la Audiencia Nacional en la subsunción de los hechos en el tipo previsto en el art. 568 del CP . En efecto, ese zulo servía como punto de ocultación de explosivos y, según el juicio histórico, era utilizado por el recurrente, toda vez que los miembros del talde "... para mantenerse en contacto utilizaban unos escondites, donde colocaban mensajes y que operaban a modo de buzones, además también ellos disponían de zulos o escondites en zonas de monte donde ocultaban armas y explosivos".

      Sobre la prueba de los presupuestos fácticos precisos para afirmar la existencia del delito de tenencia ilícita de explosivos, la defensa asocia su concurrencia a un contacto material, casi físico entre el acusado y los artefactos que allí fueron localizados. Sin embargo, aun admitiendo la diferencia conceptual entre depósito y tenencia, exigiendo para el primero un mayor grado de permanencia, parece claro que tratándose del delito de depósito de explosivos, una vez acreditado que el dolo abarca el conocimiento de la existencia de los explosivos, la tenencia puede ser interpretada como disponibilidad, como dominio de hecho sobre los elementos que integran el depósito, esto es, como capacidad para controlar y decidir sobre su destino, con la consiguiente ofensa al bien jurídico tutelado, que se infringe con el simple peligro abstracto asociado al depósito irregular y clandestino de cualquier material susceptible de provocar una explosión.

      La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado un consolidado cuerpo de doctrina, sobre todo, en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, acerca de la posibilidad de una tenencia, entendida como corpus y una tenencia interpretada como sujeción a la voluntad del agente (cfr. SSTS 1348/2004, 25 de noviembre y 334/2007, 25 de abril ).

      Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Aurora

      10 .- El recurso se integra por tres motivos. En el primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

      Argumenta la defensa que la sentencia recurrida obvia la prueba desarrollada en el acto del juicio oral. Lucio explicó que Aurora era su pareja de hecho, con la que mantenía una relación afectiva. Por tanto lo que pudieron observar los agentes de la Guardia Civil que hicieron los seguimientos no fue otra cosa que la actividad propia de cualquier pareja, tanto el paseo por la playa de Barrika y la localidad de Gorliz como el regreso al domicilio en el que ambos compartían su vida.

      No tiene razón la recurrente.

      Su condición de autora de un delito de colaboración con banda armada del art. 576 del CP la proclama la Audiencia Nacional a partir del hecho de la ocultación de Lucio , miembro de ETA con el que mantenía una relación afectiva, al que escondió en la vivienda que ella compartía con Rosana , sita en el núm NUM006 de la CALLE001 y a quien facilitó los traslados entre los distintos inmuebles en los que se refugió para eludir la persecución policial.

      Y esta conclusión la obtiene el Tribunal a quo a partir de una prueba de signo netamente incriminatorio y cuya legalidad no es cuestionable. De un lado, la declaración del coimputado Lucio , quien en su declaración ante el Juez de instrucción afirmó que Aurora " no era activista" , sino que " colaboraba ". De otra parte, por la declaración de los agentes de la Guardia Civil que hicieron los seguimientos de la acusada, quienes dieron cuenta de las medidas que adoptaba con el fin de asegurarse de que no estaba siendo seguida. En el registro que practicaron los agentes en el domicilio en el que Aurora fue detenida mientras compartía habitación con Lucio , aquéllos pudieron incautarse de una mochila que servía como lugar de colocación de una pistola carente de número de serie y la inscripción ETA, así como un revolver con seis cartuchos en el tambor, más otros doce cartuchos del calibre 38. Pues bien, en el interior de esa mochila fueron halladas, además de otras pertenencias, un monedero de piel de color rojo conteniendo la documentación de Aurora . Y del grado de colaboración de la recurrente con la banda terrorista habla el hecho de que fueran encontrados restos de su perfil genético de ADN en el recorte de la cinta adhesiva unida a cuatro pilas que se aprehendieron en el zulo de Pazuengos.

      En suma, la recurrente sabía que Lucio era un miembro de ETA, era consciente de que estaba siendo investigado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y, pese a ello, se prestó a desarrollar toda una actividad encaminada a asegurar su eficaz ocultación. Le proporcionó distintos lugares en los que esconderse, llegando incluso a colaborar en la preparación de algunos de los objetos que luego fueron destinados a uno de los zulos controlados por la organización.

      Esos presupuestos fácticos del delito por el que se ha formulado condena aparecen claramente apoyados en la actividad probatoria desplegada por las acusaciones en el acto del plenario, habiendo sido ponderados, además, con arreglo a un discurso racional que esta Sala debe compartir, al no detectar en el razonamiento de los Jueces de instancia elemento alguno de irracionalidad o distanciamiento respecto de las exigencias impuestas por nuestro sistema constitucional de valoración probatoria.

      El motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

      11 .- El segundo motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim sostiene infracción de ley, aplicación indebida del art. 576 del CP .

      Considera la defensa de la recurrente que su actuación ha sido puramente ocasional y no ha habido la permanencia que exige el tipo para calificar esa conducta como colaboradora con banda terrorista. La sentencia no describe un " traslado orgánico" llevado a cabo por Aurora con el fin de ayudar a las actividades de la organización ETA. No existe dato alguno que autorice a pensar que esa ocultación tenía otro fin que el puramente sentimental. Falta el dolo específico que exige el tipo penal.

      El motivo no puede prosperar.

      Al resolver el segundo de los motivos formalizados por la acusada Rosana , ya nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial que califica como acto de colaboración con banda terrorista la ocultación de cualquiera de sus activistas (cfr. SSTS 1405/2008, 11 de noviembre ; 797/2005, 21 de junio ; 197/1999, 16 de febrero ; 772/1999, 14 de mayo y 532/2003, 19 de mayo ).

      El discurso argumental de la defensa incluye en el concepto del dolo lo que, sin embargo, forma parte del móvil. Y es que el dolo que define el tipo subjetivo del art. 576 del CP no es otro que el dolo genérico, esto es, la conciencia y voluntad respecto de los elementos del tipo objetivo. En el apartado 2 de ese precepto se incluye entre los actos de colaboración de relevancia típica "... la ocultación o traslado de personas vinculadas a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas". En consecuencia, basta con que el sujeto activo tenga conocimiento -al menos, se represente- que la persona a la que está ocultando es miembro de una organización terrorista y, pese a ello, decida contribuir a hacer efectiva su clandestinidad, para que el delito deba entenderse cometido.

      Por tanto, no existió un acto episódico u ocasional. La acción descrita en el factum tiene la entidad suficiente para integrar el tipo penal que se dice indebidamente aplicado. De ahí que proceda la desestimación del motivo, conforme imponen los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim .

      12 .- El tercero de los motivos, con idéntica cobertura que el precedente, aduce infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 72 , 66 y 68 del CP .

      Estima la defensa que la pena impuesta a la recurrente no ha sido debidamente motivada por la Audiencia Nacional. De una parte, por cuanto que reconoce la ocasionalidad de los hechos y, sin embargo, impone a Aurora una pena de 7 años de prisión. De otra, por cuanto que los hechos, aun admitiendo su significación típica, no merecen una pena por encima del mínimo legal.

      La Sala no coincide con el recurrente.

      El Ministerio Fiscal solicitó una pena de 8 años de prisión y 20 meses de multa. La sentencia impuso a la recurrente la pena de 7 años de prisión, con la multa de 20 meses. Para justificar su decisión, la Audiencia Nacional explica en el FJ 8º que la duración de esa pena se considera ajustada -en una franja dosimétrica que se mueve entre los 5 y los 10 años de prisión- porque "... su participación se prolongó en el tiempo y tuvo mayor relevancia (...). Además, hubo de ser Aurora la que tuvo la iniciativa para ocultar a Lucio en el piso y no Rosana ".

      Conviene hacer algunas precisiones. Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

      En el presente caso, la Audiencia Nacional desarrolla una motivación lacónica pero suficiente. Como puede apreciarse por la lectura íntegra del párrafo en el que se inserta aquella afirmación, la determinación de la pena de Aurora se fija por contraste con la que se impone a Rosana . Y mientras a ésta sólo se le castiga con la pena mínima -5 años-, a la recurrente se le sanciona con un total de 7 años. Y es en ese análisis comparativo en el que cobra pleno significado la motivación del Tribunal de instancia. Así, tratándose de la ocultación de un activista de ETA, la Audiencia atribuye mayor desvalor a la conducta de quien toma la iniciativa y elabora el plan de ocultación que a la persona que en última instancia acepta esa decisión. También se justifica la diferencia por el hecho de que mientras un acto de colaboración se limitó al ofrecimiento de la vivienda propia durante un reducido término temporal, en el caso de la recurrente su colaboración a los fines de la ocultación de Lucio se prolongó durante el tiempo y fue mucho más intensa.

      No ha existido quiebra alguna del principio de proporcionalidad, habiéndose fijado la pena en los términos establecidos en el art. 66.6 del CP , sin que la Sala observe tampoco vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de derecho a una resolución motivada en términos razonables.

      Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

      13 .- El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación, por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 16.2 del CP y subsidiariamente por inaplicación del art. 17.1 del CP .

      Estima el Fiscal que la sentencia recurrida ha considerado erróneamente que los hechos referidos al proyectado secuestro del concejal Luis Miguel , no pueden quedar abarcados en el desistimiento voluntario aplicado por los Jueces de instancia. No existió una verdadera voluntad libre y espontánea de suspender definitivamente la acción. Por el contrario, lo que describe el factum es una inacción obligada por las circunstancias, que no habría impedido la comisión de una tentativa inacabada por motivo ajeno a la voluntad del autor, que debería ser castigada conforme al art. 16.1 del CP . Para el caso en que la Sala no considere que se dio principio a la ejecución, subsidiariamente los hechos deberían ser castigados como constitutivos de una conspiración para la detención ilegal en concurso ideal con el delito de asesinato terrorista de los arts. 572.2 , 163 , 165 y 168 en relación con los arts. 572.1 y 2 , 551.2 , 139.1 y 141 del CP . El castigo de la conspiración -explicó el Fiscal en el acto de la vista- no encontraría obstáculo alguno, pues el acta del juicio oral refleja un equívoco respecto del alcance de la retirada de la acusación, que sólo se refiere a los hechos narrados en relación con el magistrado que fue objeto de vigilancias, pero no respecto del concejal cuya detención y asesinato fueron planeados y a los que se dio comienzo en la ejecución.

      El motivo tiene que ser parcialmente estimado.

   1. El fragmento del juicio histórico al que alude el Fiscal señala textualmente: "... a finales de 2007 la cúpula de la organización les hizo llegar información sobre un concejal del Partido Socialista de Euskadi, PSE, de Eibar, que acudía a su lugar de trabajo, en un centro de enseñanza, sin escoltas, para que llevasen a cabo su secuestro y posterior ejecución. Para realizar esta acción Lucio y sus compañeros del comando de liberados consiguieron tranquilizantes, que ocultaron en el zulo de Pazuengos, y pensaron en preparar un agujero en una zona de monte para retenerlo durante el secuestro. Desde octubre de 2007 a abril de 2008 estuvieron en muchas ocasiones haciendo vigilancias sobre este concejal, que era D. Luis Miguel , siguiéndoles hasta el Centro de Estudios donde trabajaba, pero, al constatar que en esa época iba siempre con escoltas, abandonaron el plan".

      El análisis del factum pone de manifiesto que mal puede hablarse de desistimiento en la tentativa cuando la ejecución de lo resuelto todavía no ha superado el umbral del principio de ejecución. Y sólo se puede desistir de aquello que ya se ha comenzado a ejecutar. Los Jueces de instancia han dado por probada la determinación de llevar a cabo el secuestro y posterior ejecución, pero sólo describen la adquisición de tranquilizantes y la realización de vigilancias como actos que siguieron a la compartida resolución de delinquir.

      No es tarea fácil, desde luego, deslindar entre lo que constituyen actos preparatorios -sólo punibles en los casos expresamente señalados por la ley- y actos ejecutivos propiamente dichos. Es necesario dar respuesta al interrogante acerca de cuándo puede afirmarse verdaderamente que un determinado acto ya está dando principio a la ejecución de lo resuelto. La conveniencia de manejar conceptos normativos está más que justificada. De lo contrario, podríamos desembocar en un concepto extraordinariamente amplio de la tentativa, contrario al fundamento de los principios que inspiran la responsabilidad penal. De ahí la importancia de poner el acento en la expresión empleada por el art. 16 del CP cuando se refiere a actos " ...directamente encaminados a la ejecución". A partir de aquí, la afirmación del tipo de la tentativa únicamente será posible tomando como punto de partida el concepto mismo de ejecución típica. Y esta idea sólo puede colmarse huyendo de reglas apriorísticas que dificultan la indagación de su verdadero contenido. Baste señalar que su delimitación puede obtenerse a través de una doble pauta metodológica, en lo material, será preciso proclamar una relación entre el acto ejecutado y el bien jurídico protegido; en lo formal, resultará obligado atender a la relación entre la esencia del comportamiento típico y la acción que se realiza, de forma que tal esencia vendrá dada por el verbo nuclear del tipo de que se trate -matar, en el caso del homicidio, privar de libertad en el supuesto de la detención ilegal-.

      El estado actual de la dogmática y la jurisprudencia de esta Sala permiten afirmar que la delimitación entre el acto propiamente ejecutivo y aquel que todavía no ha superado el umbral del acto preparatorio, se obtiene con más facilidad de la aplicación combinada de las teorías objetivas y subjetivas. Sobre la insuficiencia histórica de cualquiera de estas teorías para explicar por sí sola el fundamento de la tentativa, se ha dicho con razón que la noción de intentar, de tentativa, remite hacia un objetivo, precisamente el no conseguido, y a su vez ese objetivo hacia el que la acción se dirigía implica una dirección imprimida a su acción por el agente, la cual sólo puede venir dada por su resolución de voluntad. Afirmar que el fundamento del castigo de la tentativa hay que encontrarlo en la intención del agente, que con su acción manifiesta una voluntad orientada a la comisión del delito -criterio subjetivo- conduce a una degradación inadmisible de lo que real y objetivamente ha sido realizado, con el peligro de sancionar, no por lo que se hace, sino por lo que se piensa. Del mismo modo, situar la esencia del fundamento del castigo de la tentativa en el riesgo objetivo al que ha sido expuesto el bien jurídico protegido -criterio objetivo- implica aceptar un entendimiento de la tentativa que prescinde del desvalor de la acción, con el consiguiente peligro de no valorar adecuadamente el contenido y la finalidad de la acción que, en algunos casos, puede ir mucho más allá de lo que objetivamente se ha realizado.

      Es por ello entendible que la jurisprudencia haya optado por fórmulas mixtas para resolver las dudas acerca de cuándo puede afirmarse que el autor ha dado principio a la ejecución. Así, la STS 77/2007, 7 de febrero , recuerda que en la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir, si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría formal objetiva. En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo-) y subjetivos o individuales (la representación del autor).

      No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, sólo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación. Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.

      La necesidad de combinar los criterios dogmáticos para la delimitación entre el acto preparatorio y el principio de ejecución también ha sido destacada en numerosos pronunciamientos de los que las SSTS 1791/1999, 20 de diciembre y 357/2004, 19 de marzo , no son sino elocuentes ejemplos.

      Hemos señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal...» ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre y 227/2001, 29 de noviembre ).

   2. Es de acuerdo con estos parámetros como hemos de resolver si la adquisición de tranquilizantes y su ocultación en el zulo de Azuengos, así como la realización de diversos seguimientos a la víctima potencial, pueden considerarse actos propiamente ejecutivos de los delitos de detención ilegal y asesinato. Es evidente que conforme a un criterio mixto u objetivo-formal, ninguno de aquellos actos tenía idoneidad -ni siquiera ex ante- para la ofensa de los bienes jurídicos protegidos -vida y libertad personal-. Solo una concepción del derecho penal que incluya la punición de la simple decisión de delinquir, todavía no exteriorizada mediante actos propiamente ejecutivos que pongan en peligro el bien jurídico, autorizaría la sanción de aquellas acciones como integrantes de una tentativa de detención ilegal como medio para cometer el delito de asesinato. El peligro -se ha dicho con acierto- es un continuum que no puede seccionarse en grados. La simple consideración del peligro, incluso remoto para el bien jurídico, como fundamento de la punición de la tentativa, puede conducir a resultados indeseables, en la medida en que en toda acción delictiva el peligro va en aumento desde el primer acto preparatorio hasta el momento en que se produce la consumación.

      Incluso completando algunos de los criterios más manejados por la jurisprudencia de esta Sala con otros sugeridos por la doctrina como pautas metodológicas de delimitación, la conclusión habría de ser la misma. En efecto, conforme a la teoría de los actos intermedios, el principio de ejecución se hace visible cuando no son necesarios actos de esa naturaleza entre la acción realizada y la acción típica propiamente dicha. Es evidente, sin embargo, que entre la adquisición de los fármacos con los que tranquilizar a la víctima potencial de un secuestro y su privación de libertad, son necesarios muchos actos intermedios, sin cuya concurrencia no podría hablarse de acción propiamente típica. Esta idea es todavía más evidente en relación con la planeada ejecución de la persona secuestrada que, entre otras cosas, exigía como presupuesto previo la consumación del delito de detención ilegal.

      En consecuencia, el hecho probado no da pie a afirmar que el acusado Lucio diera comienzo a la ejecución de sendos delitos de detención ilegal y asesinato por el hecho de hacerse con tranquilizantes que fueron ocultados en un zulo y verificar un número indeterminado de seguimientos de la rutina del concejal Luis Miguel , por lo que debe ser desestimada la petición de que tales actos sean castigados como constitutivos de un delito de tentativa de detención ilegal como medio para cometer un delito de asesinato.

      Cuestión distinta es que esa resolución delictiva, en la medida en que fue compartida por los miembros de ETA que adoptaron la decisión de acabar con la vida de Luis Miguel , después de privarle de su libertad, haya de ser impune. Los hechos, integran, al menos, un delito de conspiración para la detención ilegal.

   3. Legalmente existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo ( art. 17.1 CP ).

      El juicio histórico describe una resolución concertada entre la cúpula de la organización terrorista ETA y el miembro del comando Vizcaya Lucio . Los primeros, a finales de 2007, hicieron llegar "... información sobre un concejal del Partido Socialista de Euskadi, PSE, de Eibar, que acudía a su lugar de trabajo, en un centro de enseñanza, sin escoltas, para que llevasen a cabo su secuestro y posterior ejecución". Ese designio criminal fue compartido con el acusado Lucio , quien asumió realizar esa acción. Ahí están los elementos definitorios de la conspiración, tal y como reivindica el Ministerio Fiscal en su recurso.

      Nadie cuestiona -decíamos en la STS 120/2009, 9 de febrero - que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podrían haberse cometido todos los delitos. De ahí que sólo la verdadera energía delictiva justifica la intervención del derecho penal. Conforme a esa idea, el CP sólo sanciona determinados actos preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son resoluciones manifestadas para delinquir.

      En el plano objetivo, la conspiración supone un concierto de voluntades -no basta el mero intercambio de pareceres- y la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues de lo contrario hablaríamos de tentativa. En el ámbito subjetivo, el dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél.

      La jurisprudencia de esta Sala se ha referido al castigo de la conspiración como forma singular de coautoría anticipada ( STS 601/1996, 24 de septiembre ). En palabras de la STS 321/2007, 20 de abril , la conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo, y la resolución firme o decisión seria de ejecución.

      El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, atribuyó a un error de transcripción el hecho de que en el acta del juicio se reflejara, en términos equívocos, la retirada de la acusación respecto de los hechos inicialmente relacionados con el intento de obtener información de un Magistrado de la Audiencia Nacional, de forma que alimentara la duda acerca de si esa falta de acusación afectaba también al fragmento del factum ligado al concejal de Eibar y a la posible calificación de los hechos como integrantes de una conspiración para la ejecución de un delito de detención ilegal como medio para cometer un delito de asesinato. Sin embargo, aun cuando así fuera, manteniéndose la acusación por esos mismos hechos como constitutivos de una tentativa, ningún problema existe para la condena bajo la forma de conspiración. Así lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala en numerosos precedentes, entre los que son citables las SSTS 969/2009, 28 de septiembre y 1481/2001, 17 de julio .

      Pese a todo, la Sala estima que la condena no debe abarcar la conspiración para un delito de asesinato. El acuerdo para la comisión de ese delito está condicionado, en el supuesto de hecho que es objeto de examen, a la ejecución previa de un delito contra la libertad. Ello introduce un elemento que interfiere el análisis entre aquello que se acuerda y lo que verdaderamente se resuelve ejecutar. De hecho, el factum -único presupuesto al que acudir para el juicio de subsunción, rechazando como elemento de integración los datos ofrecidos por la experiencia histórica- sólo apunta, como expresión de la exteriorización de ese designio criminal compartido, la existencia de actos preparatorios que sólo buscaban afectar la libertad -obtención de tranquilizantes y seguimientos-, sin que exista acto alguno de carácter inicial que sugiera la coetánea y compartida voluntad de acabar con la vida del concejal Luis Miguel .

      14 .- La condena del recurrente en virtud del recurso de casación promovido por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Nacional, es acorde con la doctrina constitucional y de esta misma Sala acerca de los límites impuestos a la revisión de una sentencia absolutoria dictada en la instancia. En efecto, la STC 152/2011, 17 de octubre , recuerda que, desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, la jurisprudencia viene afirmando que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.

      15 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la condena en costas de los recurrentes cuya impugnación se desestima.

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por Aurelio , Rosana , Ezequias y Aurora , contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2011, dictada por la Sección Primera Penal de la Audiencia Nacional , en causa seguida contra los mismos por delitos de integración en organización terrorista, colaboración con organización terrorista, detención ilegal, conspiración para el asesinato terrorista, depósito de explosivos y armas, tenencia ilícita de armas y delito continuado de falsificación de documento oficial. Se les condena en costas.

      Asimismo debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido contra la misma sentencia por el MINISTERIO FISCAL , casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

      Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

      Por la Sección Primera Penal de la Audiencia Nacional, en el procedimiento ordinario núm. 28/09, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, se dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 13 de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del motivo único formalizado por el Ministerio Fiscal, declarando que los hechos referidos al intento de secuestro del concejal del PSE de Eibar, Luis Miguel son constitutivos de una conspiración para la comisión de un delito terrorista de detención ilegal de los arts. 572.1, apartado 3 y 572.2 , 579, en relación con los arts. 163.1 , 165 y 168 del CP .

La Sala estima procedente la imposición de la pena de 3 años, 1 mes y 15 días de prisión, resultado de bajar en dos grados la pena de 10 a 15 años, en su mitad superior, conforme exigen los arts. 572.1.3 y 572.2 del CP .

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos condenary condenamos a Lucio a la pena de 3 años , 1 mes y 15 días de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años y 2 meses.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.