STS, 13 de Marzo de 2012

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, Sección Quinta, dictó Autos el veinticinco de octubre de dos mil diez y nueve de febrero de dos mil once, en el Recurso número 118/2.010 , en cuyas partes dispositivas se establecía: "Suspender cautelarmente la ejecutividad de los siguientes preceptos del Reglament d'ús de la LLengua catalana de l'Ajuntament de Barcelona, aprobado por el Pleno del Consell Municipal, en sesión celebrada el 5 de febrero de 2010; artículos 3.1; artículo 3.2; artículo 5.2; artículo 7 (inciso "En les seves comunicacions administratives orals, el personal del l'Ajuntament de Barcelona ha d'emprar la llengua catalana, llevat que l'administrat o l'administrada demani ser atès/atesa en castellà."); artículo 12, y; artículo 18; manteniendo la ejecutividad de los restantes preceptos de dicha disposición cuya suspensión se solicitaba. Remítase certificación del presente Auto al Ajuntament de Barcelona para su cumplimiento. No hacer expresa condena en costas" y "Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Barcelona, contra el Auto de 25 de octubre de 2010 ". Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de diez de marzo de dos mil once, el Procurador Don Carlos Arcas Hernández, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra los Autos mencionados de esa Sala de fecha veinticinco de octubre de dos mil diez y nueve de febrero de dos mil once .

La Sala de Instancia, por Providencia de catorce de marzo de dos mil once, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de cuatro de mayo de dos mil once, el Procurador Don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de los Autos dictados por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinticinco de septiembre de dos mil once.

CUARTO .- En escrito de veintidós de noviembre de dos mil once, la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal, en nombre y representación del Grupo Municipal del Partido Popular en el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, manifiesta su oposición al Recurso de Casación, y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al Ayuntamiento recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día seis de marzo de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO.- La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona interpone recurso de casación frente al Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo núm. 118/2.010 de veinticinco de octubre de dos mil diez y contra el Auto de la misma Sala y Sección de nueve de febrero de dos mil once que desestimó el recurso de súplica (hoy reposición) deducido contra el anterior.

SEGUNDO.- El primero de los Autos citados acordó "suspender cautelarmente la ejecutividad de los siguientes preceptos del Reglamento de uso de la lengua catalana del Ayuntamiento de Barcelona, aprobado por el Pleno del Consejo Municipal, en sesión celebrada el 5 de febrero de 2.010: artículos 3.1; artículo 3.2; artículo 3.4; artículo 5.2; artículo 7 (inciso) "En les seves comunicacions administratives orals, el personal de lŽAjuntament de Barcelona ha dŽemprar la llengua catalana, llevat que lŽadministrat o la administrada demani ser atès/atesa en castellá) artículo 12; y artículo 18; manteniendo la ejecutividad de los restantes preceptos de dicha disposición cuya suspensión se solicitaba". Suspensión que mantuvo el Auto posterior de nueve de febrero de dos mil once.

TERCERO.- El primero de los Autos en el primero de sus fundamentos de Derecho refirió las razones por las que el Grupo municipal recurrente entendía procedente la suspensión de los preceptos que impugnaba del Reglamento, así como aquellas que exponía la Corporación recurrida para sostener que no debía accederse a la suspensión pretendida. Y así expuso que: "El Grupo Municipal recurrente cita los antecedentes de este mismo Tribunal, recaídos en recursos contencioso-administrativos en relación la legalidad de distintos Reglamentos de usos lingüísticos de universidades y municipios sitos en esta Comunidad Autónoma, como es la Sentencia n.° 75/2001, de 22 de enero (recurso de apelación 77/2000 ), que suspendió la ejecutividad de diversos preceptos sustancialmente iguales a otros que habían sido declarados nulos.

Como que, a la vista de la identidad que manifiesta entre los preceptos ahora impugnados y los suspendidos cautelarmente anteriormente, solicita la suspensión cautelar de los excluyentes del uso del castellano y otorga preferencia a una de las lenguas oficiales sobre las otras; así como, también, de aquellos otros preceptos que reputa directamente contrarios al tenor de disposiciones con rango de Ley o principios constitucionales indiscutidos.

A su vez, l'Ajuntament de Barcelona aduce que el escrito de solicitud de medidas cautelares no razona ni justifica que exista la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia por el riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso como consecuencia de la duración inherente a la tramitación, ni tampoco en cuanto la ejecución de la disposición impugnada, sin que sea suficiente alegaciones genéricas; sino que, la ponderación de todos los intereses en conflicto y la perturbación de los intereses generales y de terceros exige en el caso la no adopción de la medida cautelar solicitada.

Por otro lado, informa que tampoco es cierto que en el caso haya pronunciamientos judiciales previos sobre preceptos parecidos, ni que haya un pronunciamiento parecido en primera instancia que haya declarado la nulidad de la disposición impugnada; y el hecho que otros Reglamentos de uso de la lengua catalana aprobada hace unos años por otras corporaciones fueran anuladas no justifica, que en aplicación de la doctrina del fumus boni iuris, pueda suspenderse la eficacia antes de Sentencia, pues el ayuntamiento ha tenido en la elaboración del Reglamento la jurisprudencia de este Tribunal para evitar ninguna sombra de ilegalidad".

En el segundo de los fundamentos el Auto realizó una serie de consideraciones generales en relación con los criterios que presiden la adopción de la medida cautelar de suspensión como el periculum in mora, la ponderación de los intereses en conflicto y el fumus boni iuris, dedicando el tercero de los fundamentos a diversos supuestos en los que la Sala había adoptado decisiones firmes en relación con recursos en los que se pretendía la anulación de reglamentos como el impugnado, y en el fundamento cuarto y arrancando de lo manifestado hasta entonces expuso que: "Pues bien, la sustancial identidad con algunos de los preceptos previamente declarados nulos en aquellos antecedentes, o que imponen directamente el uso preferente de la lengua catalana u occitana sobre la cooficialidad de la lengua castellana, ha de llevar a la suspensión de los artículos 3.1 (Les actuacions internes de lAjuntament de Barcelona shan de fer en catalá); 3.2 (Les actes de l'Ajuntament shan de redactar en catalá); 3.4 (impresos, segells de goma i análegs); 5.2 (expedició de documents); 7 (el inciso "En les seves comunicacions administratives oraís, el personal de l' de Barcelona ha demprar la llengua catalana, Ilevat que l'administrat o ladministrada demani ser atés/atesa en castellá."); 12 (rotulació), y; 18 (assentaments).

En todos estos se contienen mandatos concretos y específicos cuyo significado excluyente del castellano es claro y manifiesto, e impiden una interpretación distinta a la de su significado estrictamente literal. Mantener su vigencia comportaría un perjuicio de difícil o imposible reparación, que justifica la suspensión cautelar.

Los demás artículos, en cuanto no imponen el uso exclusivo de una de las lenguas oficiales, o contienen salvedades, remisiones a normativa y matizaciones, o deben ser estudiadas por vez primera al tratar el tema de fondo, deberá mantenerse su ejecutividad, sin perjuicio de las valoraciones que, sobre unas y otras, puedan hacerse al dictar sentencia una vez tramitado el procedimiento".

Recurrido ese Auto en reposición el mismo fue confirmado por el de nueve de febrero de dos mil once. En este segundo Auto la Sala dedicó los dos primeros fundamentos a recordar las razones que motivaron la suspensión parcial del reglamento municipal y las razones del recurso. En el tercero se refirió a los precedentes que había puesto de manifiesto en el Auto anterior, para responder en el cuarto a las razones del recurso que esgrimía la Corporación recurrente comparando algún precepto concreto de un reglamento municipal con el ante ella recurrido para acreditar su identidad, concluyendo el fundamento quinto reiterando el criterio del periculum in mora al exponer que: "Llegados a este punto, el Auto recurrido identificaba la necesidad de asegurar la efectividad de la Sentencia que haya de recaer en el recurso contencioso-administrativo, en el perjuicio de difícil reparación que supone el mantenimiento de la vigencia de estos preceptos "prima facie" nulos (en palabras del F.J. 7 de nuestra Sentencia 75/2001 , recaída en el rollo de apelación del Auto de medidas cautelares en relación el Reglamento de uso de la lengua catalana en la Universidad Pompeu Fabra, con cita de la Sentencia de igual Sala de 5 de febrero de 1999 ).

Como que, en dicho aspecto, el propio recurso de súplica afirma que el uso de la lengua catalana que positiviza el Reglamento es el mantenido por las Administraciones Públicas desde "muchos años", lo que en tal caso conforma un estado de cosas contrario a lo que exige el cumplimiento de la Constitución y del Ordenamiento Jurídico, conforme resulta de la constante doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisdicción, cuyo incumplimiento por reiterado no deja de ser precisamente el perjuicio que se trata de atajar con la presente medida cautelar.

Establecido todo esto, es igualmente doctrina constitucional la que indica que "importa destacar que la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue, y aquí parece incuestionable que la acordada era idónea para no frustrar la efectividad de la sentencia final y salvaguardaba al propio tiempo el interés general involucrado (F. J. 6° STC 148/1993 ; en igual sentido STC 1 59/2008 y 4/2010 ), como es la medida acordada, tendente a evitar el mantenimiento de un incumplimiento que por constante conforma situación de difícil reversibilidad, con correlativo perjuicio de la efectividad de la Sentencia que haya de recaer".

CUARTO.- El recurso de casación del Ayuntamiento de Barcelona contiene cuatro motivos de casación. El primero de ellos invoca el apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales al haber entrado a valorar aspectos concernientes al fondo del asunto causando indefensión a la Corporación recurrente.

Considera que el Auto acuerda la suspensión cautelar valorando la STC 31/2.010 , y tres resoluciones previas de la Sala sobre reglamentos similares y un dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias sobre el proyecto de la lengua aranesa.

Estos tres documentos citados son de una complejidad jurídica tal que no puede pretenderse, no ya su valoración, sino siquiera su mera lectura sosegada, en el marco de una pieza separada de medidas cautelares.

Cita la sentencia de 8 de marzo de 2.011, recurso de casación 3.333/2.010 que afirma que "la adopción de medidas cautelares ha de llevarse a cabo sin prejuzgar en ningún caso el fondo del proceso ya que al resolver sobre una medida cautelar se carece aún de los elementos precisos para efectuar un enjuiciamiento definitivo que, en caso de anticiparse indebidamente, produciría el efecto constitucional indeseable de vulnerar el derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, que también se garantiza en la panoplia de derechos fundamentales del art. 24 CE (por todas, Sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 2009, (Casación 95/2007 ), 22 de noviembre de 2007 (Casación 4590/2005 ) y de 3 de octubre de 2007 (Casación 1546/2005 )".

Y afirma que esto es lo ocurrido en este caso, el Auto ha entrado en el fondo del asunto causando indefensión al Ayuntamiento recurrente.

Sobre este motivo se opone que debe inadmitirse de acuerdo con el artículo 93.2.b) de la Ley de la Jurisdicción o, en su caso, desestimarse, por que no se dice qué precepto se ha vulnerado, ni qué norma se ha infringido ni se razona de qué modo o hasta qué punto el ayuntamiento ha sufrido indefensión.

En primer término procede rechazar la no admisión del motivo que preconiza el Grupo Municipal recurrente. La razón hay que buscarla en que no concurre en el supuesto la causa que se alega para ello, ya que entre las que enumera el precepto que se cita artículo 93.2.b) se encuentra la que se refiere a "si no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas" y es obvio que en este supuesto al menos se cita y razona acerca de Jurisprudencia de este Tribunal lo que es suficiente para entender cumplido ese mandato. El resto de las causas que enumera el apartado b) del número 1 del artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción en modo alguno concurren en este caso.

Sin embargo el motivo no puede prosperar. El mismo se fija en la fundamentación que ofrece el Auto, y menciona las resoluciones en las que se apoya para adoptar su decisión, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 , como en determinadas resoluciones previas de la Sala y Sección del Tribunal que adopta la aquí recurrida, y en un Dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, y concluye que el estudio de esas resoluciones debe hacerse de modo sosegado y profundo para analizar las cuestiones que resuelven, y no debe utilizarse para decidir la medida cautelar de suspensión parcial del Reglamento recurrido que se adopta, y ello en sintonía con el voto particular que acompaña a los dos Autos. La consecuencia que extrae de ese razonamiento es que el Auto que da lugar a la medida cautelar de suspensión ha entrado en el fondo del asunto causando indefensión a la Corporación municipal recurrente.

Lo que no hace el motivo de acuerdo con el apartado que utiliza del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción es acreditar en qué vicio han incurrido los Autos que recurre relacionados con la falta de motivación o incongruencia de los mismos o qué defecto de procedimiento han cometido que haya producido indefensión a la recurrente.

QUINTO.- El primero de los motivos de los que se acogen al apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción considera que el Auto infringe los artículos 103.1 y 117 de la Constitución Española y 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , si bien a lo largo del motivo menciona también el artículo 137 de la CE que se refiere al principio de autonomía municipal y el 143.1 del Estatuto de Autonomía para Cataluña, y ello porque acuerda la suspensión de varios preceptos del Reglamento fundándose en la STC 31/2.010 que no afecta a la norma de rango legal 1/1.998, de Política Lingüística que da cobertura al Reglamento.

En relación con el motivo se solicita en el escrito de oposición su inadmisión o, en su caso, su desestimación por infracción del artículo 86.4 en relación con el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Y ello porque ninguno de los preceptos que se dicen infringidos tiene relación con la cuestión debatida, y, además, porque se utiliza como argumento del motivo la contradicción de una norma autonómica la Ley 1/1.998 y no normas de derecho estatal o comunitario.

Tampoco este motivo puede estimarse. De acuerdo con los preceptos que se utilizan para sustentar el motivo artículos 103.1 , 117 y 137 de la Constitución Española , 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 143 de la Ley Orgánica Ley 6/2.006, de 19 de julio , de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, es claro que los mismos nada tienen que ver con la cuestión objeto de debate en el proceso, y por ello su cita resulta meramente instrumental para fundar el motivo. Sin que tampoco sea relevante a los efectos de la cuestión a decidir la cita de la Ley del Parlamento Catalán 1/1.998, de 7 de enero, de Política Lingüística, por el hecho de que la misma sea la norma que según se afirma desarrolla el Reglamento impugnado, ya que no es esa la cuestión que en el proceso se debate sino si es conforme o no a Derecho la medida cautelar adoptada.

SEXTO .- El tercer motivo se sustenta sobre la infracción por el Auto de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley de la Jurisdicción y la Jurisprudencia de esta Sala existente sobre ellos, ya que el Auto no se funda en ninguna de las causas que prevén dichos artículos como son el periculum in mora y la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto para adoptar la medida cautelar de suspensión.

Según el motivo los autos no efectuaron la adecuada ponderación de los intereses en conflicto con mención de la Jurisprudencia de esta Sala que así lo requiere, y recuerda, igualmente, que debe prevalecer el interés público, así como que al tratarse de la suspensión de una disposición general la regla general es que se mantenga la vigencia de la misma.

Sobre este motivo se opone su erróneo planteamiento puesto que al invocarse los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley de la Jurisdicción se debió instrumentar por la letra c) y no la d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción .

Opone,además, la parte recurrida que la Sala de instancia sí tuvo en cuenta el periculum in mora puesto que el mantenimiento de la ejecutividad del Reglamento puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, y además porque se dan las circunstancias suficientes para que se pueda estimar el fumus boni iuris.

Y porque se funda el Auto en Doctrina del Tribunal Constitucional que vincula al Tribunal.

Es obvio que la causa de inadmisión que plantea el recurrido carece de base alguna. El motivo está planteado con corrección en el ámbito del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por cuanto los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción no se refieren a cuestiones que afecten al procedimiento sino a los motivos o razones en que debe fundarse la resolución que adopte o deniegue la medida cautelar que se solicite. Si se examina el Capítulo II que la Ley 29/1.998, dedica a las medidas cautelares dentro de su título VI, resulta evidente que son precisamente los artículos 129 y 130 aquellos que contienen las normas sustantivas por la que se deben regir la adopción de todas las medidas cautelares que el tribunal puede adoptar. Mientras que el resto de los preceptos del Capítulo se orientan a determinar el procedimiento para su adopción y aquellas otras decisiones que resulten precisas para el desarrollo y efectividad de las mismas o su alzamiento a lo largo del proceso. Con la excepción que representa el artículo 136 en relación con los artículos 29 y 30 de la Ley Jurisdiccional para aquellos supuestos en los que la Administración no actúa estando obligada a ello -inactividad- o cuando lo hace de forma abusiva -vía de hecho-.

Por tanto se trata ahora de resolver si el primero de los Autos y el posterior, que adoptaron la decisión de suspender la vigencia de los preceptos concretos del reglamento a los que la misma afectó, llevaron a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto o no. Para lo que además habremos de tener en cuenta que la suspensión afectó a una disposición general.

Comenzando por esta última cuestión es harto conocida la Jurisprudencia que considera que el interés público está implícito en toda disposición general y solo cede ante perjuicios intensos y cualificados que afecten también a intereses dignos de ser protegidos que incumben a quienes recurren o a terceros aún cuando no hayan comparecido en el proceso.

Por otra parte también es preciso considerar a la hora de decidir, el mandato que contiene el artículo 130.1 en orden a que previa esa ponderación o valoración circunstanciada de los intereses en conflicto la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso.

En este supuesto la Sala de instancia fundamentalmente en el cuarto de los fundamentos del primero de los Autos justificó el periculum in mora que suponía para el interés general de los ciudadanos e incluso de los miembros de la Corporación el no poder utilizar indistintamente las dos lenguas cooficiales que el Grupo recurrente defendía, y por ello la exclusión del uso del castellano en el Ayuntamiento de Barcelona mientras se tramita el proceso y hasta la conclusión del mismo, y, por ello, decidió la suspensión de aquellos preceptos que podían con su vigencia comportar ese perjuicio. Criterio que ratificó en el final del fundamento quinto del segundo de los Autos.

Pero es que también la Sala de instancia tomó en consideración otro principio que excepcionalmente es aplicable a supuestos como el presente, el denominado del fumus boni iuris que aplicó de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que considera el mismo utilizable cuando en supuestos anteriores similares al que se resuelve existen decisiones que han adquirido firmeza en las que se acuerda la suspensión de una disposición general.

Aún cuando la Ley de la Jurisdicción no contempla ese principio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho la Jurisprudencia lo aplica atendiendo a la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sí y de modo expreso lo recoge en el artículo 728 . Y ello cuando como en este caso hay un criterio jurisprudencial reiterado, así sentencias de esta Sala entre las recientes como las de 24 de mayo de 2.011, recurso de casación núm. 3248/2.011 y 9 de marzo del corriente recurso de casación núm. 3613/2.010 .

Por tanto el motivo como anticipamos tampoco prospera.

SÉPTIMO.- Por último el cuarto motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa a la aplicación del fumus boni iuris dado que la misma no puede constituir, por sí sola, la única causa para adoptar la medida cautelar. Y se extiende en el análisis de los preceptos suspendidos analizando el por qué de ellos no se deduce que su suspensión pueda acordarse utilizando el fumus boni iuris.

Al motivo se opone que no menciona la jurisprudencia que sería de aplicación.

Tampoco este motivo puede estimarse. Esencialmente porque como acabamos de exponer la Sala de instancia al adoptar su decisión ponderó los intereses en conflicto y consideró teniendo en cuenta los mismos que si no se adoptaba la medida cautelar de suspensión la aplicación de la disposición general a lo largo de la posible duración del proceso podía hacer perder su finalidad legítima al recurso; a lo que añadió las razones que le permitían utilizar en el supuesto concreto el principio del fumus boni iuris.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la Corporación recurrente si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

No ha lugar al recurso de casación núm. 2.022/2.011 , interpuesto por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona , frente al Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo núm. 118/2.010, de veinticinco de octubre de dos mil diez y contra el Auto de la misma Sala y Sección de nueve de febrero de dos mil once que desestimó el recurso de súplica (hoy reposición) deducido contra el anterior que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho octavo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.