STS 242/2012, 2 de Abril de 2012

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:11246/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:242/2012
Fecha de Resolución: 2 de Abril de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Según reiterada doctrina de esta Sala, contra las resoluciones denegatorias de la suspensión de condena no cabe recurso de casación. Así lo hizo ver la propia Sala de instancia que, tuvo por preparado el recurso en tiempo y forma contra el auto de 8 de abril de 2011, en cuanto a la denegación de la revisión de la pena impuesta. Esta providencia daba respuesta al escrito de preparación de la defensa del recurrente en el que anunciaba recurso contra las dos resoluciones de la Sala de instancia, tanto la que denegaba la revisión como la que rechazaba el beneficio de la suspensión de la pena. Se declara haber lugar a la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Florencio (al que se adhiere el acusado Mateo ) contra Auto de fecha 8 de abril de 2011, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , dictado en la Ejecutoria núm. 27/2010 de la Sentencia de dicha Audiencia de fecha 10 de diciembre de 2009, dictada en el Rollo de Sala núm. 19/2009 dimanante del P.A. núm. 1224/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Estrada, seguido por delito contra la salud pública, contra Florencio , Mateo y Marcelina ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal; como recurrente, Florencio representado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez y defendido por la Letrada Doña María José Hernández Borragueros, y como recurrido el acusado Mateo representado por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández Novoa y defendido por el Letrado Don Benjamín Fernández Novoa.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de A Estrada incoó P.A. núm. 19/2009 por delito contra la salud pública contra Mateo , Florencio y Marcelina , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 10 de diciembre de 2009, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

  1. - Que los acusados, Mateo , nacido el día 29/6/1980, si antecedentes penales y Florencio , nacido el día 9 de febrero de 1978, sin antecedentes penales, en fechas no concretadas y al menos en el periodo comprendido entre septiembre de 2006 a febrero de 2007, se venían dedicando habitualmente a la venta y distribución en pequeñas dosis de sustancias estupefacientes de graves consecuencias para la salud, concretamente cocaína, que adquirían a proveedores no determinados en las inmediaciones del bar Júcar en Cuntis y otras localidades cercanas.

  2. - El día 9 de febrero de 2007, el imputado Mateo , vendió a Claudio una bolsita de cocaína de 0,043 gramos y un grado de pureza del 69,26% con un valor en el mercado de 50 euros.

  3. - En el momento de su detención, al acusado Mateo se le incautaron 21 bolsitas que contenían 7,043 gramos de cocaína con una grado de pureza del 65,50% y 2,995 gramos también de cocaína con un grado de pureza del 65,98% con un valor en el mercado de 630 euros, destinadas al posterior tráfico, un teléfono móvil vinculado al núm. NUM003 , intervenido e interceptada sus comunicaciones en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción de la Estrada y la cantidad de 202,90 euros procedentes del tráfico ilícito.

    Al acusado Florencio , se le ocupó la cantidad de 742,25 euros, procedentes de la venta de la droga.

  4. - En el registro practicado en el garaje y domicilio del acusado Mateo , sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Cuntis, fueron encontradas varias básculas de precisión y numerosas bolsitas con recortes para la distribución de la droga en pequeñas dosis, efectos utilizados para el pesaje, medición y dosificación de la droga.

    En el registro efectuado en el domicilio de Florencio , sito en el núm. NUM001 NUM002 de la RUA000 de la localidad de Cuntis, se incautaron unas bolsitas de plástico de las utilizadas para la dosificación de la droga.

  5. - La acusada Marcelina , nacida el día 4 de mayo de 1985, realizaba tareas de mediación en la actividad de compraventa de droga llevada a cabo por el que en aquel momento era su novio, Mateo , poniendo en contacto con éste a algunos consumidores.

    No ha resultado probado que la acusada Marcelina se viniese dedicando al ilícito comercio.

  6. - El acusado Mateo , era titular del vehículo Fiat Stylo matrícula .... SRY ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Mateo y Florencio como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, 1960 euros de multa, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 120 días de privación de libertad, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo el decomiso y destrucción de la droga intervenida, de los teléfonos móviles y del vehículo Fiat Stylo propiedad de Mateo , así como del dinero ocupado a ambos acusados.

Condenamos a Marcelina , como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 946 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión para el caso de impago, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSOLVEMOS A Marcelina del delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Se declara de oficio la mitad de las costas, la otra mitad se impone a los acusados por terceras partes iguales."

TERCERO

En la Ejecutoria de la anterior resolución núm. 27/2010 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 17 de enero de 2011 se dictó Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"No ha lugar a la suspensión de la ejecución de las penas de tres años de prisión impuestas en esta causa a los penados Mateo y Florencio .

Se acuerda la inmediata ejecución de las penas privativas de libertad de tres años de prisión impuestas a los penados Mateo y Florencio en esta causa, para lo que se recabará el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

No ha lugar a la revisión de la sentencia condenatoria dictada por este Tribunal en fecha 10 de diciembre de 2009 en el rollo de procedimiento abreviado 19-09 del que dimana esta ejecutoria. Una vez firme esta resolución expídanse los despachos necesarios para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas a los penados Mateo y Florencio en esta causa.

Recábese un informe del Ministerio Fiscal sobre la oportunidad de conceder la condena condicional a la penada Marcelina . Con su resultado se acordará.

Contra ésta resolución cabe recurso de súplica en el plazo de tres días que se interpondrá por escrito ante este órgano judicial."

CUARTO

Contra el mencionado Auto se interpuso recurso de súplica por la representación legal del acusado Mateo y Florencio , que fue resuelto por Auto de fecha 8 de abril de 2011 , cuya Parte dispositiva dice:

"No ha lugar a estimar el recurso de súplica formulado por la Procuradora Doña Isabel Sanjuan Fernández en nombre y representación del penado Mateo , contra el Auto de 17 de enero de 2011 dictado por este Tribunal en esta Ejecutoria núm. 27/2010, que se mantiene en todos sus pronunciamientos.

No ha lugar a estimar el recurso de súplica formulado por la Procuradora Doña Alejandra Freire Riande en nombre y representación del penado Florencio , contra el Auto de fecha 17 de enero de 2011 dictado por este Tribunal en esta Ejecutoria núm. 27/2010, que se mantiene en todos sus pronunciamientos."

QUINTO

Por escrito de fecha 25 de abril de 2011 la representación legal del acusado Mateo solicita revisión de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 10 de diciembre de 2009 , para su adaptación a la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, que fue rechazada por Diligencia de Ordenación de esa Sección y Audiencia de fecha 12 de mayo de 2012.

SEXTO

Notificado a las partes el Auto de 8 de abril de 2011 se preparó contra el mismo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Florencio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

SÉPTIMO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Florencio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 9.3 de la CE que consagra el principio de legalidad y el artículo 24.2 de la CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 2.2 del C.penal que consagra el principio de retroactividad de la leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor haya recaído sentencia firme, todo ello, en aplicación de la nueva redacción dada al art. 368 del C. penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio con introducción de su párrafo segundo.

  2. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la ECrim. por haber infringido la resolución judicial preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas del mismo carácter que deban ser observadas en aplicación de la ley penal ( art. 849.1 de la LECrim , y en concreto el art. 2.2 en relación con el art. 368.2 todos del C penal , según nueva redacción operada por la LO 5/10, de 22 de junio, con introducción de su párrafo segundo).

  3. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el número primero del art. 849 de la LECrim ., por haber infringido la resolución judicial preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas del mismo carácter que deban ser observadas en aplicación de la ley penal ( art. 849.1 de la LECrim ., y en concreto el artículo 87.1 del C. penal ).

OCTAVO

Es recurrido en la presente causa el acusado Mateo que se persona por escrito de fecha 14 de junio de 2011.

NOVENO

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 11 de julio de 2011, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

DÉCIMO

Por escrito de fecha 20 de julio de 2011 el recurrido Mateo se adhiere al recurso de Florencio .

UNDÉCIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas con fecha 20 de marzo de 2012, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la CE en relación con el art. 2.2 del Código Penal .

La parte recurrente alega que al acusado se le impuso la pena mínima conforme a la redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, en atención, precisamente, a la escasa entidad o gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

El recurrente estima que el Auto de la Audiencia Provincial desconoce la posibilidad de aplicar una pena inferior conforme al art. 368.2 del C.penal y que mantener la pena originaria vulneraría el principio de proporcionalidad, en cuanto los mismos hechos recibirían penas distintas en base a una aplicación arbitraria del art. 368.2 del C.penal .

La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, de 26 de enero , la facultad otorgada en el art. 368.2 del C.penal tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ) ( STS 600/2011, de 9 de junio ).

Además, declara la jurisprudencia de esta Sala (véase por vía de ejemplo la Sentencia 646/2011, de 16 de junio ) que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2 del C.penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.

En el caso presente Florencio fue condenado a la pena mínima de tres años de prisión, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del C.penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La base fáctica sobre la que se asentaba el pronunciamiento condenatorio venía dada por la participación, según los hechos declarados probados, de Florencio junto a otras dos personas más, no recurrentes, en la venta de pequeñas cantidades de droga en las inmediaciones de un bar de la localidad de Cuntis. En concreto, el Tribunal incriminó a los acusados por la realización en concierto de actos de ventas no concretados, pero sí en el caso de Mateo , concretamente un acto de venta de una papelina de cocaína con un peso de 0,753 gramos y riqueza del 69,265% y la incautación en poder de la misma persona de 7,043 gramos de cocaína con riqueza del 65,50 % y 2,995 gramos de cocaína con riqueza del 65,98%. En el momento de su detención, al citado Mateo se le incautaron 21 bolsitas que contenían 7,043 gramos de cocaína con una grado de pureza del 65,50% y 2,995 gramos, también de cocaína, con un grado de pureza del 65,98% con un valor en el mercado de 630 euros, destinadas al posterior tráfico, un teléfono móvil vinculado al núm. NUM003 , intervenido e interceptada sus comunicaciones en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción de la Estrada y la cantidad de 202,90 euros procedentes del tráfico ilícito. En el registro practicado en el garaje y domicilio del acusado Mateo , sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Cuntis, fueron encontradas varias básculas de precisión y numerosas bolsitas con recortes para la distribución de la droga en pequeñas dosis, efectos utilizados para el pesaje, medición y dosificación de la droga. Sin embargo, respecto al recurrente Florencio , se acredita que en el registro efectuado en su domicilio, sito en el núm. NUM001 NUM002 de la RUA000 de la localidad de Cuntis, se incautaron unas bolsitas de plástico de las utilizadas para la dosificación de la droga, y asimismo se le ocupó la cantidad de 742,25 euros, procedentes de la venta de la droga.

Las cantidades y circunstancias mencionadas, en lo que respecta al recurrente principal, Florencio , no son especialmente abultadas y pueden calificarse de escasa entidad. No así en el caso de Mateo , como acabamos de dejar constancia de ello, por lo que el tratamiento debe también ser diferenciado.

Por otra parte, no constan en la sentencia circunstancias personales que puedan interpretarse de forma negativa. Es cierto que en los hechos probados, se hace constar que los acusados se dedicaban de forma habitual a la venta de sustancia estupefaciente aunque en pequeñas dosis, pero también lo es que la Sala tomó en consideración como criterio moderador la ausencia de antecedentes penales del acusado ahora recurrente.

Por todo ello, se estima el motivo, aplicando el mencionado subtipo atenuado o privilegiado a Florencio , sin que pueda mantenerse el mismo criterio respecto al adherido.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 368.2 el C. penal , en relación al artículo 2.2 del C. penal .

El motivo presente reproduce la misma pretensión que en el anterior. La resolución favorable del motivo anterior hace superflua cualquier otra consideración adicional al caso, al que se le pueden extender los razonamientos efectuados anteriormente.

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 87.1 del C.penal .

El recurrente alega que la resolución recurrida interpretó el art. 87.1 del C. penal en el sentido de que si en el plenario se debatió la posible drogadicción del acusado a las sustancias estupefacientes y droga, no pueden probarse en fase de ejecución, ni la toxicomanía ni la adicción a efectos de la concesión de la suspensión de la condena. El recurrente alega que el hecho de que no se haya acreditado la drogadicción del acusado como circunstancia atenuante ni, obviamente, como eximente, no es óbice para apreciar la concurrencia del requisito establecido por el art. 87 del C.penal de "haber cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las sustancias señaladas en el núm. 2 del art. 20".

En realidad, el presente motivo se dirige contra el auto de 17 de enero de 2011 de la Audiencia Provincial de Pontevedra , por el que se le denegaba la concesión a Florencio del beneficio de la suspensión condicional de la pena.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que según reiterada doctrina de esta Sala, contra las resoluciones denegatorias de la suspensión de condena no cabe recurso de casación ( STS 539/2002, de 25 de marzo y 208/2000, de 8 de febrero ). Así lo hizo ver la propia Sala de instancia que, en su providencia de 12 de mayo de 2011, tuvo por preparado el recurso en tiempo y forma contra el auto de 8 de abril de 2011 , en cuanto a la denegación de la revisión de la pena impuesta. Esta providencia daba respuesta al escrito de preparación de la defensa del recurrente en el que anunciaba recurso contra las dos resoluciones de la Sala de instancia, tanto la que denegaba la revisión como la que rechazaba el beneficio de la suspensión de la pena.

En base a lo anterior se desestima el motivo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Florencio contra Auto de fecha 8 de abril de 2011, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , dictado en la Ejecutoria núm. 27/2010 de la Sentencia de dicha Audiencia de fecha 10 de diciembre de 2009 . Se declaran de oficio las costas procesales de la presente instancia.

Se desestima la adhesión del recurrido Mateo .

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil doce.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de A Estrada incoó P.A. núm. 19/2009 por delito contra la salud pública contra Mateo , con DNI NUM004 , hijo de José y María del Carmen, nacido en Cuntis el día 29 de junio de 1980, con domicilio en CALLE000 núm. NUM000 NUM002 NUM005 de Cuntis, Florencio , con DNI núm . NUM006 , hijo de José Luis y María del Carmen, nacido en Cuntis, y con domicilio en la RUA000 núm. NUM001 en Cuntis, y Marcelina , con DNI núm. NUM007 , hija de Nazario y Milagros, nacida en Cerdedo el día 4 de mayo de 1985 y con domicilio en DIRECCION000 núm. NUM008 Lagartons en A Estrada, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 10 de diciembre de 2009 dictó Sentencia que ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado Florencio y al que se ha adherido el recurrido Mateo , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de individualizar la respuesta penológica de Florencio como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.2 del Código penal , en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de 946 euros, con 30 días de arresto sustitutorio por su impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Florencio como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa 946 euros, con la responsabilidad personal de 30 días de arresto sustitutorio por su impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En lo restante, se mantienen y dan por reproducidos los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.