STS 166/2012, 3 de Abril de 2012

PRIMERO.- El 9 de julio de 2005 se presentó demanda interpuesta por D. Federico y la compañía mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO HERMANOS BAÑOS S.L. contra la compañía mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que, en aplicación del artículo 81.1 y 2 del Tratado de Amsterdam y del artículo 4 a ) y 5 del Reglamento CE nº 2790/99, y del Reglamento CEE nº 1984/83, se declaren:

1. - NULOS y sin efectos los siguientes acuerdos celebrados entre las partes:

   *El Contrato Privado de Cesión de Derecho de Superficie, de fecha 12 de Noviembre de 1992

   *La Escritura de elevación a público del Derecho de Superficie, de fecha 24 de Marzo de 1993, y

   *El Contrato de Arrendamiento de Estación de Servicio y Exclusiva de Suministro, de 1 de Enero de 1994.

   Contratos todos ellos que conforman una única relación contractual compleja que vincula a mi representado con la mercantil demandada, siendo los motivos de la nulidad solicitada:

   La contravención por parte de los contratos de normas imperativas, y

   El encontrarse indeterminado el precio de los productos objeto de la exclusiva de suministro, y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de la demandada, lo que en consecuencia lleva aparejada la existencia de causa ilícita por la contravención normativa invocada a lo largo del presente escrito.

2. - En cualquier caso, y sin perjuicio de la declaración de Nulidad radical solicitada, SE ORDENE EL CUMPLIMIENTO DE LAS CONSECUENCIAS ESTABLECIDAS EN EL ART. 1306 PUNTO 2° DEL CÓDIGO CIVIL , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y subsidiariamente , para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que hubieran sido recuperadas ( artículo 1303 del Código Civil ), cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.

3. - SE CONDENE A LA DEMANDADA A INDEMNIZAR a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el período de ejecución de Sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el período probatorio, y cuya base, conforme a lo dispuesto por el artículo 219 LEC , deberá concretarse en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la Estación de Servicio que gestiona mi mandante a REPSOL, en cumplimiento del Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de venta de 1 de Enero de 1.994, y la media de los precios semanales que se acredite fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por HERMANOS BAÑOS, S.L. por el número de litros vendidos en la Estación de Servicio, desde el 1 de Enero de 1994 (fecha en que se firmó el contrato de quo), hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia (conforme a las bases expuestas en la presente demanda), incrementada con los correspondientes intereses.

4. - Se condene a la demandada al pago de las costas."

   SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 275/05 de juicio ordinario, se dictó providencia el 15 de junio de 2005 requiriendo a la parte demandante para que subsanara un defecto de indebida acumulación de acciones, y tras ser atendido el requerimiento alegando dicha parte que el Juzgado de lo Mercantil era competente para conocer de la indemnización de daños y perjuicios, se dictó auto, el 12 de julio de 2005, admitiendo a trámite la demanda pero teniendo por no ejercitada la acción de nulidad en cuanto fundada en los arts. 1256 y 1449 CC ni la de indemnización de daños y perjuicios fundada en los arts. 1100 y 1124 CC por incumplimientos contractuales.

   TERCERO.- Emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda pidiendo la suspensión del curso del procedimiento por estar pendiente la resolución definitiva del expediente COMP/3848/REPSOL CCP por la Comisión europea y solicitando, subsidiariamente, la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

   CUARTO.- Denegada la suspensión interesada por la parte demandada, convocadas ambas partes a la audiencia previa, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez titular del Juzgado de la Mercantil dictó sentencia el 11 de mayo de 2007 desestimando totalmente la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

   QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia únicamente por la codemandante ESTACIÓN DE SERVICIO HERMANOS BAÑOS S.L. y tramitado con el nº 527/07 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , esta dictó sentencia el 13 octubre de 2008 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.

   SEXTO.- Anunciados por la parte apelante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal.

   SÉPTIMO.- El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de un solo motivo, fundado en infracción de los arts. 216 y 217 LEC . Y el recurso de casación se articulaba en seis motivos, si bien el cuarto se dividía en dos submotivos: el motivo primero por infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el considerando 2 del Reglamento nº 1984/83 , con el art. 2.1 del Reglamento nº 2790/99 y con la jurisprudencia del TJCE y del TS, todo ello sobre la "cuestión de la agencia"; el segundo por infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con los considerandos 8 y 9 y los arts. 10 al 13 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 y con la jurisprudencia del TJCE y del TS en relación con la práctica de fijación del precio de venta al público por el proveedor al revendedor; el tercero por infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con los considerandos 5 y 10 y el art. 4 a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, con los apdos. 47, 225 y 226 de los Directrices relativas a restricciones verticales (Comunicación de la Comisión de 13-10-2000), la sexta Directiva comunitaria (77/338/CEE) y el art. 78 de la Ley del IVA y con la jurisprudencia del TJCE y del TS sobre la práctica de fijación de precios de venta al público por el proveedor al revendedor; el cuarto, submotivo primero, por infracción de los considerandos 12, 13, 15, 16, 17 y 18 y de los arts. 3d ), 10 , 12.1.c ) y 12.2 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 en relación con el art. 81 del Tratado CE ; el cuarto, submotivo segundo, por infracción de los arts. 5.a ), 12 y 13 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 en relación con el art. 81 del Tratado CE ; el quinto por infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con los arts. 1254 y 6.4 CC y con la jurisprudencia del TJCE y del TS en cuanto al alcance de la nulidad; y el sexto por infracción del art. 81.2 del Tratado CE y de los arts. 1306-2 ª y 1303 CC , del apdo. 10 de la Comunicación de la Comisión sobre cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, de 27-4-2004, de los apdos. 4, 10, 11 y 17 de la Comunicación de 13-2-1993 sobre la misma materia y del considerando 7 del Reglamento (CE) nº 1/2003, todo ello en relación con los efectos de la nulidad de los contratos litigiosos.

   OCTAVO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma la parte recurrente y la parte recurrida, los recursos fueron admitidos por auto de 2 de febrero de 2010, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición planteando varias causas de inadmisibilidad del recurso de casación o de algunos de sus motivos, impugnando en cualquier caso por razones de fondo todos y cada una de los mismos y pidiendo la íntegra desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

   NOVENO.- Como quiera que con el escrito de oposición a los recursos la parte recurrida aportó copia de una escritura pública de 9 de julio de 2008 por la que la recurrente rescataba a título oneroso el derecho de superficie y quedaba extinguido el arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento, se dio traslado a la parte recurrente para alegaciones, si bien no hizo alegación alguna.

   DÉCIMO.- Por providencia de 28 de noviembre de 2011 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de marzo de 2012 siguiente, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, son similares a otros muchos ya resueltos por esta Sala en litigios entre compañías petroleras proveedoras de carburantes y combustibles y personas naturales o jurídicas que explotan las estaciones de servicio con la obligación de abastecerse de aquellas en exclusiva.

En este caso el litigio se promovió en 2005, conjuntamente, por D. Federico y la compañía mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO HERMANOS BAÑOS S.L. (en adelante Hermanos Baños) contra la compañía mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. (en adelante Repsol ), el primer demandante como propietario de un terreno en Totana (Murcia) que en 1993 había constituido derecho de superficie sobre el mismo a favor de Repsol por 25 años y la segunda como arrendataria, en 1994, de la estación de servicio construida por Repsol sobre dicho terreno y obligada a abastecerse en exclusiva de la propia Repsol por todo el tiempo de duración del contrato, también 25 años.

Lo pedido en la demanda fue la nulidad de todos los contratos celebrados entre las partes, incluido uno de 1992, en documento privado, de cesión de derecho de superficie a Repsol por el demandante D. Federico y un hermano de este no litigante, por indeterminación del precio y vulneración de normas imperativas del Derecho comunitario de la competencia; que se acordaran las consecuencias previstas en el art. 1306-2ª CC o , subsidiariamente, el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes minoradas en las cantidades ya recuperadas; y una indemnización de daños y perjuicios por la diferencia entre los precios abonados por Hermanos Baños a Repsol y la media de los precios ofrecidos por otros suministradores en régimen de reventa a estaciones de servicio de características similares.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda porque, pese a considerar a Hermanos Baños un empresario independiente o agente no genuino, ya que asumía incluso el impago final de las ventas al público abonadas mediante la tarjeta Solred emitida por Repsol , sin embargo esta no le imponía el precio mínimo de venta al público, la duración del contrato se ajustara al Reglamento (CEE) nº 1984/83 al ser Repsol propietaria de las instalaciones y haber construido la gasolinera y, aunque no se ajustara al Reglamento (CE) nº 2790/99, al no ser Repsol propietaria del terreno y tener una cuota de mercado superior al 30%, resultar improcedente una nulidad automática y retroactiva, de modo que el pacto de exclusiva habría de extinguirse a la finalización del periodo máximo de cinco años previsto en dicho Reglamento de 1999.

Interpuesto recurso de apelación únicamente por la codemandante Hermanos Baños , el tribunal de segunda instancia lo desestimó, confirmando la sentencia apelada. Sus fundamentos son, en síntesis, los siguientes: 1) Las inversiones de Repsol en la gasolinera, por todos los conceptos, habían superado los 375.000 euros (35.960.000 ptas. por la construcción de las instalaciones, 4.000.000 de ptas. por el derecho de superficie, 19.772.250 ptas. por implantación de imagen, 322.840 ptas. por dirección de obra de colocación del PVP, 207.826'76 ptas. por dirección de obra de campaña de consumo, 453.059 ptas. por instalación de mobiliario en la tienda, 650.000 ptas. por ampliación de aparato surtidor, 860.000 ptas. por instalación de sistema de recuperación de vapores y 270.000 ptas. por adecuación de la instalación eléctrica); 2) no procedía declarar que Hermanos Baños era un revendedor, aunque sí un agente no genuino a los efectos de una posible aplicación del art. 81.1 del Tratado CE , es decir, que conforme a la STJCE 14-12-2006 no era un mero auxiliar de Repsol ; 3) no podía considerarse probado que Repsol impusiera a Hermanos Baños unos precios mínimos de venta al público, pues el contrato permitía el descuento con cargo a la comisión del agente, Repsol reiteró esta facultad mediante carta de 7 de noviembre de 2001, la apelante no había probado que el cobro informático mediante tarjeta de crédito no pudiera adaptarse, tampoco que no tuviera medio de regularizar el IVA y, en fin, el art. 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 imponía la carga de la prueba de la infracción a quien la alegara; 4) en cuanto a la duración, la relación jurídica litigiosa no era contraria al Reglamento (CEE) nº 1984/83 porque Repsol era propietaria de las instalaciones y su cuantiosa inversión descartaba cualquier fraude de ley; 5) la actora-apelante había evidenciado un propósito de "desprenderse de los compromisos alcanzados cuando lo que le preocupaba al contraerlos era poder implantarse en el negocio de las gasolineras" y "[n]o cabe pretextar la vulneración de las normas europeas sobre libre competencia con el propósito de desvincularse de la fuerza que la ley reconoce a los contratos y así obtener antes de tiempo, y a costa de la contraparte, unos valiosos activos, olvidándose de los ingresos y sustanciosas ganancias de diverso tipo que la parte actora ha obtenido de esta relación" ; 6) por razón de su duración y de la cuota de mercado de Repsol , la relación jurídica litigiosa no quedaba amparada por el Reglamento (CE) nº 2790/99, pero ello no implicaba su nulidad radical, que sería contraria a exigencias básicas del Derecho de la contratación, sino la extinción del plazo de exclusiva a los cinco años de entrar en vigor dicho Reglamento; 7) la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 (COMP/B-1/38.348-REPSOL CPP) no interfería en todo lo anteriormente razonado, aunque ciertamente los compromisos contraídos por Repsol permitían una salida razonable a las empresas integradas en su red mediante una solución coherente con la de la propia sentencia.

Contra la sentencia de apelación la codemandante Hermanos Baños ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, compuesto de un solo motivo, y recurso de casación, articulado en seis motivos, a cuya admisibilidad se ha opuesto la demandada-recurrida Repsol , que con su escrito de oposición ha acompañado copia de una escritura pública de 9 de julio de 2008 por la que Hermanos Baños rescata la estación de servicio a título oneroso.

SEGUNDO .- La referida copia de escritura pública, a cuya aportación no se ha opuesto la recurrente Hermanos Baños , prueba que en 9 de julio de 2008, es decir pocos meses antes de dictarse la sentencia recurrida, Repsol transmitió a título oneroso su derecho de superficie a Hermanos Baños y se extinguió de común acuerdo el contrato de arrendamiento con exclusiva de suministro, si bien los acuerdos alcanzados no presuponían que Hermanos Baño aceptara la validez de la relación hasta entonces mantenida con Repsol ni que renunciase a las cantidades que pudieran resultar a su favor de este u otros litigios.

TERCERO .- El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se funda en infracción de los arts. 216 y 217 LEC por no haber apreciado la sentencia impugnada que la práctica de Repsol de indicar precios máximos, permitiendo a la recurrente hacer descuentos con cargo a su comisión, suponía una fijación indirecta de los precios de venta al público, siendo Repsol la que tenía mayor facilidad probatoria sobre la imposibilidad de modificar manualmente los equipos y terminales de la gasolinera, a lo que se une que el tribunal de apelación rechazó injustificadamente la aportación por los recurrentes de un informe de agosto de 2008 en expediente contra Repsol , Cepsa y BP por fijación indirecta de los precios.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Si el contrato autorizaba a la hoy recurrente a hacer descuentos con cargo a su comisión, la carga de probar su imposibilidad material de hacerlos le incumbía a ella, conforme al art. 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, como parte que alegaba la infracción, no a Repsol .

2. ) Dicha norma, que es la especialmente considerada por la sentencia recurrida en materia de carga de la prueba, no se cita sin embargo en el motivo como infringida.

3. ) Conforme al art. 217 LEC , también la carga de la prueba incumbía a la hoy recurrente en cuanto demandante de la nulidad por razón de la imposición de precios, no habiendo razón alguna, aparte de la mera afirmación de la recurrente, para considerar que sus posibilidades de prueba eran mucho menores que las de Repsol .

4. ) La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que, afirmada por la sentencia recurrida la posibilidad real de hacer descuentos, ha de respetarse en casación el juicio del tribunal sentenciador, que no puede quedar desvirtuado por unas actuaciones de la Comisión Nacional de la Competencia cuya finalidad es distinta de la de un proceso civil y que versan sobre un comportamiento de Repsol en connivencia con otras operadoras que no son parte en este litigio ( SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 y 28-2-11 en rec. 1420/07 ).

5. ) En el motivo se introduce una cuestión sobre la indebida inadmisión de una prueba en apelación que no guarda relación alguna con las normas procesales citadas como infringidas y que, de estimarse el motivo por esta razón, daría lugar a la reposición de las actuaciones para la admisión de dicha prueba y subsiguiente valoración por el propio tribunal de apelación ( art. 476.2, párrafo último, LEC ), efecto que sin embargo ni tan siquiera se interesa por la parte recurrente.

6. ) Lo anterior significa que la omisión en el motivo del ordinal del art. 469.1 LEC que pueda ampararlo no es irrelevante, pues se han mezclado indebidamente normas reguladoras de la sentencia con problemas de indebida denegación de prueba.

   CUARTO .- Antes de examinar cada uno de los motivos de casación debe decidirse si concurren o no los óbices de admisibilidad alegados por Repsol en su escrito de oposición.

   El primero, consistente en la falta de correspondencia entre los motivos alegados en la preparación del recurso y los expresados en el escrito de interposición, no puede ser apreciado porque, como resulta del propio alegato de la parte recurrida que precede a su aserto de "una total y absoluta falta de correspondencia" , lo que en realidad se da es una correspondencia no absoluta o total, que no debe impedir entrar a conocer de los motivos porque las infracciones legales esenciales que en el escrito de preparación se consideraran cometidas ( art. 479.4 LEC ), es decir las del art. 81 del Tratado CE , los Reglamentos nº 1984/83 y 2790/99, las Directrices sobre restricciones verticales, los arts. 1306-2 ª y 1303 CC , dos comunicaciones de la Comisión europea y el Reglamento (CE) nº 1/2003, sí encuentran su correspondencia en los motivos de casación del escrito de interposición, como resulta de sus respectivos enunciados, por más que se añada la cita de alguna norma complementaria o de jurisprudencia que guarda relación con normas ya citadas en el escrito de preparación. Debe seguirse, pues, el criterio al respecto de otras sentencias de esta Sala sobre recursos similares, como la de 2 de noviembre de 2011 (rec. 1650/08 ).

   Tampoco debe ser apreciado el segundo óbice de admisibilidad, dirigido por la parte recurrida a los motivos primero, tercero, cuarto y sexto del motivo y consistente en no respetar la valoración de la prueba por el tribunal sentenciador, porque la medida en que esto ocurre se determinará mejor mediante un análisis completo de los correspondientes motivos, que en su caso podría dar lugar a su desestimación.

   Por la misma razón no debe ser apreciado tampoco el óbice de admisibilidad dirigido contra los motivos primero, segundo y tercero por discutir la interpretación del contrato hecha por el tribunal sentenciador, ya que la cuestión interpretativa no puede aislarse en este caso de la probatoria ni ambas, a su vez, de la cuestión jurídica relativa a los precios de venta al público, por lo que la respuesta a los motivos debe darse mediante su examen de fondo.

   Finalmente, debe rechazarse asimismo el último óbice de admisibilidad alegado por la parte recurrida y consistente en que la parte recurrente estaría modificando en casación el planteamiento de su demanda al presentarse ahora como empresario independiente en vez de como revendedor, alteración irrelevante por cuanto su consideración de empresario independiente, que le viene reconocida por la sentencia impugnada, le permite seguir insistiendo en la nulidad de la relación jurídica litigiosa, esencia del pleito desde un principio, por razón de su duración y de la fijación del precio de venta al público.

   QUINTO .- Entrando a conocer por tanto de los motivos del recurso de casación , el primero , fundado en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el considerando 2 del Reglamento (CEE) nº 1984/83, con el art. 2.1 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 y con la jurisprudencia del TJCE y del TS, todo ello referido a la denominada "cuestión de la agencia" , impugna la sentencia recurrida por haber considerado a la hoy recurrente un agente no genuino, siendo así que tal categoría no se ajusta a ninguno de aquellos Reglamentos, que se refieren siempre a revendedores, ni a la STJCE 14-12-2006 ni, en fin, a la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2008 que la sigue, razones todas ellas por las que la recurrente "no entiende los esfuerzos de la sentencia de apelación" por encuadrarla en la categoría de los agentes no genuinos.

   Semejante planteamiento carece de consistencia e incluso es difícil de comprender, pues los esfuerzos de la sentencia impugnada se explican perfectamente porque favorecen a la propia parte recurrente en vez de perjudicarla. Lo que hace la sentencia es analizar la asunción de riesgos, siguiendo la doctrina de la citada STJCE (en adelante STJUE), para, pese a denominarse "comisionista" a la hoy recurrente en el contrato de arrendamiento y exclusiva de abastecimiento, no considerarla un mero auxiliar de Repsol y, así, entrar a analizar una posible nulidad contractual fundada en el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE) por razón de la imposición de precios.

   De ahí que esta Sala haya rechazado motivos similares en sus sentencias de 13 de junio de 2011 (rec. 2202/07 ) y 28 de septiembre de 2011 (rec. 600/08 ), Y si lo realmente pretendido en el motivo es que el contrato se declare de reventa, esto viene siendo constantemente rechazado por la jurisprudencia ( SSTS 7-2-12 , 31-3-11 , 18-2-11 , 6-9-10 , 22-3-10 , 24-2-10 y 23-6-09 ).

   SEXTO .- El motivo segundo , fundado en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con los considerandos 8 y 9 y los arts. 10 al 13 del (CEE) nº 1984/83 y con la jurisprudencia del TJCE y del TS, todo ello referido a la práctica de la fijación de precios por Repsol , impugna la sentencia de apelación por haberse separado de la doctrina de las SSTJUE 14-12-2006 y 11-9-2008 y de la STS 20-11-2008 según la cual el Reglamento nº 1984/83 no permitiría fijación alguna de precios de venta al público, ni siquiera máximos o recomendados, como sí permitió luego, en cambio, el Reglamento (CE) nº 2790/99.

   Lo que se alega en el motivo no se corresponde con la verdadera doctrina del TJUE ni con la jurisprudencia de esta Sala a raíz de su sentencia de Pleno de 15 de enero de 2010 (rec. 1182/04 ) en la que, precisamente con base en las SSTJUE 11-9-2008 y 2-4-2009 , se matizó el criterio de las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 2008, la más especialmente invocada en el motivo , y 15 de abril de 2009 en el sentido de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamente de 1983 si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   SÉPTIMO .- El motivo tercero se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con los considerandos 5 y 10 y el art. 4.a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, con los apdos. 47,225 y 226 de las Directivas relativas a restricciones verticales (comunicación de la Comisión de 13-10-2000), la sexta Directiva comunitaria (77/338/CEE), el art. 78 de la Ley española del IVA y con la jurisprudencia del TJCE y del TS, todo ello referido a la práctica de fijación del precio de venta al público por el proveedor bajo la vigencia del citado Reglamento de 1999.

   Según su desarrollo argumental, es cierto que conforme al art. 4.a) del Reglamento de 1999 resultan válidos los precios máximos o recomendados, pero ello no subsanaría una nulidad ya producida bajo la vigencia del Reglamento de 1983. Al margen de esto, si se entendiera que en la práctica Repsol no fijaba los precios o que la entrada en vigor del Reglamento de 1999 subsanaba retroactivamente la nulidad, la sentencia tendría que haber apreciado que Repsol incurrió en la práctica de fijación de precios por medios indirectos, tal y como entendió la Comisión Nacional de la Competencia en expediente abierto frente a Repsol , Cepsa y BP . Particular relevancia tendría a este respecto el IVA, pues si el gasolinero hiciera descuentos "quien resultaría indebidamente beneficiada sería la petrolera, que procedería a deducirse unas cuotas de IVA que han sido previamente ingresadas, en parte, por la estación de servicio, pese a no ser sujeto pasivo del IVA" . Finalmente, aun admitiendo que los precios de venta al público indicados por Repsol fueran meramente recomendados o máximos, la exención del Reglamento de 1999 no la alcanzaría por tener una cuota de mercado superior al 30%.

   Planteado el motivo de esta forma escalonada, ha de ser desestimado por las siguientes razones.

1. ) Como se ha razonado en el fundamento jurídico precedente, el Reglamento de 1983 amparaba los precios máximos o recomendados, de modo que las alegaciones sobre imposibilidad de subsanación retroactiva se quedan en una pura petición de principio.

2. ) El juicio sobre si la hoy recurrente tenía o no la posibilidad real de hacer descuentos es un juicio de hecho que corresponde al tribunal de instancia, dentro de la posición institucional que ostenta, y que esta Sala no puede modificar sino por la vía de un recurso extraordinario por infracción procesal amparado en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC y fundado en infracción del art. 24 de la Constitución por error patente o notorio en la valoración de la prueba, que generalmente habrá de ser una pericial propuesta por la parte que demande la nulidad. Así se desprende de la jurisprudencia de esta Sala citada para desestimar el recurso por infracción procesal, incluido el argumento referido al expediente de la Comisión Nacional de la Competencia ( SSTS 2-11-11 , 28- 9-11 , 13-6-11 , 5-5-11 y 28-2-11 ), y así se desprende de la propia STJUE 11-9-2008 citada por la recurrente en su apoyo, que confía al órgano jurisdiccional nacional la apreciación de si quien explota la estación de servicio está o no obligado a respetar el precio, órgano nacional que, en España, no puede ser más que el de primera o segunda instancia, no el de casación por impedírselo su posición institucional. Es cierto, y de ello se ocupa la parte recurrida al oponerse a este motivo, que la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de enero de 2010 (rec. 1182/04 ) consideró ante un contrato similar que aquella posibilidad real de hacer descuentos no existía, pero tal consideración, dado el peculiar desarrollo de aquel litigio, hubo de hacerla como tribunal de instancia más que como órgano de casación, ya que entonces la sentencia recurrida había desestimado la demanda de nulidad por considerar al demandante un verdadero y propio agente de Repsol y el contrato se titulaba "Contrato de abastecimiento en exclusiva de productos petrolíferos a estaciones de servicio, en régimen de agencia" , de modo que no llegó a analizar la cuestión relativa a la posibilidad real de hacer descuentos.

3. ) El argumento relativo al IVA se considera insuficiente por la jurisprudencia, al no constar que falten remedios correctores permitidos por la autoridad tributaria mediante las oportunas rectificaciones ( SSTS 28-9-11 en rec. 600/08 , 13-6-11 en rec. 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07 ).

4. ) La imposibilidad de que Repsol haga ninguna indicación sobre precios, ni siquiera máximos, por tener una cuota de mercado superior al 30%, no se razona mínimamente en el recurso y queda desmentida tanto por el considerando 10 del propio Reglamento, que independiza de la cuota de mercado la imposición de precios mínimos o fijos, como por la evaluación preliminar de la Comisión en el expediente COMP/B-1/38.348/REPSOL CCP.

5. ) El sentido general de este motivo, como el del anterior, parece ser en verdad que lo que la recurrente pretende no es poder vender por debajo del precio indicado por el proveedor, sino hacerlo a un precio superior.

   OCTAVO .- El motivo cuarto , que insiste en la nulidad de la relación jurídica litigiosa pero ahora por razón de su duración, se articula en dos submotivos. El primero se funda en infracción de los considerandos 12, 13, 15, 16, 17 y 18 y de los arts. 3.d ), 10 , 12.1.c ) y 12.2 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 en relación con el art. 81 del Tratado CE , porque Repsol habría acudido a figuras jurídicas fraudulentas para eludir la duración máxima que dicho Reglamento, según interpretación de la Comisión propuesta en el asunto del TJUE C-260/07, solo permitía superar si, como el Reglamento de 1999, el proveedor era propietario no solo de las instalaciones sino también del terreno. Y el submotivo segundo se funda en infracción de los arts. 5.a ), 12 y 13 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 en relación con el art. 81 del Tratado CE porque la sentencia recurrida, al denegar la nulidad desde el 1 de enero de 2002 pese a no ser Repsol propietaria del terreno, habría extendido la vigencia del contrato durante cinco años más.

   El submotivo primero debe ser desestimado porque la sentencia recurrida declara probadas unas importantísimas inversiones de Repsol en la construcción y puesta en funcionamiento de la estación de servicio, que la parte recurrente parece querer ignorar, y la tesis de la Comisión en el asunto C-260/07, tanto sobre el doble requisito como sobre la liberación del revendedor de todo desembolso, fue expresamente desautorizada por la correspondiente STJUE 2-4-2009 (apdos. 45 a 60 y pronunciamiento 1º del fallo), cuya doctrina sobre el doble requisito se ratificó por el ATJUE 3-9-2009 (asunto C-506/07 , apdos 34 a 41 y pronunciamiento 2º de la parte dispositiva).

   En cuanto al submotivo segundo, también ha de ser desestimado porque la solución de la sentencia impugnada sobre duración máxima de la cláusula de exclusividad se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala representada por sus sentencias de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04 ), 28 de febrero de 2011 (rec. 1420/07 ), 5 de mayo de 2011 (rec. 1043/07 ), 10 de mayo de 2011 (rec. 1820/07 ) y 2 de noviembre de 2011 (rec. 1650/08 ), al criterio sobre la duración de la cláusula de exclusividad contenido en el apdo. 47 del citado auto del TJUE y, en fin, a la propia razón de ser de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (COMP/B-1/38.348 -REPSOL CCP), adoptada con base en el art. 9.1 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, aprobatoria de compromisos vinculantes para Repsol respecto de la liberalización de un elevado número de estaciones de servicio, entre las que se encuentra la explotada por la hoy recurrente, y cuya estrecha relación con conflictos como el presente ha sido reconocida por las sentencias de esta Sala de 9 y 11 de mayo de 2011 ( recursos nº 1350/07 y 1453/07 respectivamente) para respetar dicha Decisión en cumplimiento del art. 16 del citado Reglamento (CE ) nº 1/2003. Si a todo esto se une que, como se ha hecho constar en el antecedente de hecho noveno y en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, la recurrente ya ha rescatado el derecho de superficie y se ha extinguido el contrato de arrendamiento con exclusiva de abastecimiento dentro del periodo que la referida Decisión considera "razonablemente suficiente para que los compromisos surtan efectos sobre la competencia en los mercados" (hasta el 31 de diciembre de 2011, apdo. 51), la desestimación de este submotivo no viene sino a corroborarse.

   NOVENO .- Lo anteriormente razonado determina prácticamente por sí solo la desestimación de los dos últimos motivos del recurso, el quinto , fundado en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con los arts. 1254 y 6.4 CC y con la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo sobre el alcance de la nulidad, y el sexto , fundado en infracción del art. 81.2 del Tratado CE , de los arts. 1306-2 ª y 1303 CC , del apdo. 10 de la comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, de los apdos 4, 10, 11 y 17 de la comunicación de la Comisión de 13 de febrero de 1993 y del considerando 7 del Reglamento (CE) nº 1/2003, ya que, al tratar de las consecuencias de la nulidad, no son verdaderos motivos de casación sino alegaciones para el caso de que, por prosperar algunos de los motivos anteriores del recurso, la nulidad se hubiera considerado procedente.

   No obstante sí conviene puntualizar, primero, que la hipótesis de declararse nulo solamente el contrato de arrendamiento con exclusiva de abastecimiento, en la que parece centrarse el motivo quinto, no se ha producido; segundo, que la pretensión de quedarse con una gasolinera ajena sin contraprestación alguna y con base, a lo sumo, en una invalidez sobrevenida sin culpa de Repsol , pugna con los más elementales principios de la contratación; y tercero, que las críticas del motivo sexto a la sentencia recurrida por coordinar el Derecho europeo de la competencia con el principio del respeto a lo pactado y pacíficamente cumplido a lo largo de muchos años quedan desautorizadas por la jurisprudencia de esta Sala representada por sus sentencias de 9 de mayo de 2011 (rec. 1350/07 ) y 2 de noviembre de 2011 (rec. 1650/08 ), porque lo que nunca ha intentado explicar la recurrente es por qué se considera facultada para, unilateralmente, considerar nula la relación jurídica litigiosa precisamente en 2005, esto es llevando ya el Reglamento de 1999 varios años en vigor, después de haberse desarrollado pacíficamente esa relación durante toda la vigencia del Reglamento de 1983 y encontrándose pendientes de decisión definitiva de la Comisión los compromisos presentados por Repsol para liberar muchas estaciones de servicio de su red.

   NOVENO .- Conforme a los arts. 476.3 , 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

   DECIMO .- Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante ESTACIÓN DE SERVICIO HERMANOS BAÑOS S.L. contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2008 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 527/07 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Y que por el Secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.