STS 962/2011, 9 de Febrero de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución962/2011
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha09 Febrero 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 2142/2009 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés , representado por el procurador D. José Luis Ferrer Recuero, contra la sentencia de 16 de octubre de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 175/2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 236/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 37 de Barcelona . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. Emilio Martínez Benítez, en nombre y representación de Esquerra Republicana de Catalunya. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 37 de Barcelona dictó sentencia de 10 de noviembre de 2008 en el juicio ordinario n.º 236/2008 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Barba, en nombre y representación de Esquerra Republicana de Catalunya frente a D. Luis Andrés , con la intervención del Ministerio Fiscal y, en su virtud: a) Declaro que la conducta del demandado ha constituido una intromisión ilegítima en el honor de Esquerra Republicana de Catalunya y, por extensión en la de sus dirigentes, militantes y simpatizantes. b) Condeno al demandado a publicar íntegramente, a su costa, la sentencia en el diario EI Mundo . c) Condeno al demandado al pago de 60.000 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados (que será destinado a una fundación sin ánimo de lucro). Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por la parte actora se formula demanda de juicio ordinario contra D. Luis Andrés , en la que la parte actora solicita que se declare la existencia de una intromisión ilegítima en su honor por las expresiones ofensivas para el partido y para sus militantes vertidas por el demandado mediante su artículo de opinión publicado en el diario EI Mundo el día 04/10/07, titulado Requisa de Armas y reclama la publicación de la sentencia en tres medios de prensa escrita como Avui, EI País y EI Mundo , así como dos medios radiofónicos como Catalunya Radio y Ser y que se condene a la parte demandada al pago de una indemnización de 90 000 euros en concepto de daño moral, que será destinada a una fundación sin ánimo de lucro; todo ello con expresa condena en costas al demandado.

La parte demandada, sin negar la veracidad de las expresiones, niega que exista intromisión ilegítima en el honor del actor, pues alega que el artículo fue escrito en un estilo periodístico caracterizado por la sátira y la ironía, utilizando figuras retóricas y recursos literarios como la hipérbole y la alegoría y que, en el momento en que fue publicado el referido artículo, la parte actora estaba recibiendo críticas como partido político en varios medios de comunicación por justificar la violencia terrorista; por todo lo cual sus expresiones no pueden ser reputadas como intromisiones ilegítimas en el honor del actor y; en consecuencia, considera que no procede ninguna indemnización.

»Segundo. EI derecho al honor es un concepto jurídico que aunque constituye una manifestación directa de la dignidad constitucional de las personas, depende en su concreción de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Este derecho ampara a la persona frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o fueran tenidas en concepto público por afrentosas.

»Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 26/7/2006 :

»1.ª Es preciso tener en cuenta que el concepto al honor es de naturaleza cambiante según los valores e ideas sociales vigentes en cada momento ( SSTC números 185/1989 ; 223/1992 ; 170/1994 ; 76/1995 ; 139/1995 ; 176/1995 ; 180/1999 ; 112/2000 ; y 49/2001 ).

»2.ª Consiguientemente, la valoración de cualquier intromisión debe verificarse al margen de cualquier subjetivismo del afectado, porque toda esta materia "nos sitúa en el terreno de los demás, que no son sino la gente, cuya opinión colectiva marca en cualquier lugar y tiempo el nivel de tolerancia o de rechazo" ( STC número 76/1995 ).

»3.ª Precisamente, por la necesidad de valorar las intromisiones al honor de una persona desde esas objetivas perspectivas, es por lo que los órganos judiciales deben disponer de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué deba tenerse por lesivo del derecho fundamental que lo protege ( SSTC números 180/1999 ; 112/2000 ; 49/2001 ).

»4.ª Del mismo modo, ha de valorarse que, en caso de colisión con otros derechos fundamentales, ninguno de los derechos en conflicto es absoluto; en el conflicto entre las libertades reconocidas en el artículo 20 de la Constitución , de expresión e información, por un lado, y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, por otro, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en el Texto fundamental, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades; es evidente que estos dos derechos o libertades no tienen carácter absoluto, aunque ofrezcan una cierta vocación expansiva; un primer límite inmanente es su coexistencia con otros derechos fundamentales, tal y como se configuren constitucionalmente y en las leyes que los desarrollen, entre ellos, muy especialmente, a título enunciativo y nunca "numerus clausus", los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen ( SSTC números 179/1986 , 231/1988 , 197/1991 , 214/1991 , 223/1992 , 336/1993 , 170/1994 , 78/1995 , 173/1995 , 176/1995 y 204/1997 ).

»5.ª EI análisis para sopesar los derechos en conflicto se hará en consideración de la clase de las libertades ejercitadas, ya que las reconocidas en el artículo 20 de la Constitución (libertad de expresión y libertad de información) son diferentes, y les corresponde distinto tratamiento jurídico ( SSTC números 6/1981 , 104/1986 , 165/1987 , 107/1988 , 105/1990 , 223/1992 , 42/1995 , 76/1995 , 78/1995 , 176/1995 , 204/1997 , 144/1998 , 192/1999 y 297/2000 y STS de 11 de febrero de 2004 ).

»No cabe duda de que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o de formación de opinión, supone un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, pues la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería incompatible con la dignidad de la persona proclamada en su artículo 10.1 ( SSTC números 165/1997 ; 20/1990 ; 105/1990 ; 172/1990 ; 214/1991 ; 85/1992 ; 20/1993 ; 336/1993 ; 42/1995 ; 76/1995 ; 78/1995 ; 173/1995 ; 176/1995 ; 204/1997 ; 180/1999 ; 192/1999 ; 112/2000 ; 297/2000 ; y 42/2001 ).

»Tercero. En cuanto al conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la expresión e información, es de interés exponer la doctrina del TC recogida en sentencia de 11/10/1999 "que al resolver un conflicto entre el derecho fundamental al honor consagrado en el artículo 18.1 de la CE y las libertades también fundamentales de expresión e información del artículo 20.1.a) y d), define su contenido constitucional afirmando que ese derecho ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas ( SSTC 107/88 , 185/89 , 171/90 , 172/90 , 223/1992 , 170/94 , 139/95 , 3/97 ). Razón por la que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE ni protegen la divulgación de hechos que, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, no son sino simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para el mensaje que se desea divulgar, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad respecto del ofendido ( SSTC 6/88 , 107/1988 , 59/1989 , 105/90 , 171/1990 , 172/1990 , 190/1992 , 123/93 , 178/1993 , 170/1994 , 76/1995 , 138/1996 , 3/1997 , 204/97 , 1/1998 , 46/1998 ), desamparando las insidias y los insultos ( STC 105/1990 , 178/1993 , 138/96 ). Por contra, el carácter molesto o hiriente de una opinión o una información, o la crítica evaluación de la conducta personal o profesional de una persona o el juicio sobre su idoneidad profesional no constituyen de suyo una ilegítima intromisión en su derecho al honor, siempre, claro está, que lo dicho, escrito o divulgado no sean expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de la persona a quien se refieran ( SSTC 107/88 , 171/1990 , 172/90 , 40/92 , 223/1992 , 73/95 , 3/97 , 46/1998 y AATC 544/1989 y 321/1993 .

»También señala esta resolución que el derecho al honor personal prohibe que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa, o atentando injustificadamente contra su reputación haciéndola desmerecer ante la opinión ajena y precisa que la protección del art. 18.1 CE solo alcanzaría a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido.

»Y la STC de 25/10/99 , señala que: Es doctrina reiterada de este Tribunal que los denominados "personajes públicos", y en esa categoría deben incluirse, desde luego, las autoridades públicas, deben soportar, en su condición de tales, el que sus palabras y hechos se vean sometidos al escrutinio de la opinión pública y, en consecuencia, a que no solo se divulgue información sobre lo que digan o hagan en el ejercicio de sus funciones, sino, incluso, sobre lo que digan o hagan al margen de las mismas, siempre que tengan una directa y evidente relación con el desempeño de sus cargos. Los medios de comunicación social, como ha indicado en tantas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cumplen así una función vital para todo Estado democrático, que no es sino la crítica de quienes tienen atribuida la función de representar a los ciudadanos. EI personaje público deberá tolerar, en consecuencia, las críticas dirigidas a su labor como tal, incluso cuando estas puedan ser especialmente molestas o hirientes, sin que pueda esgrimir frente a esa información género alguno de inmunidad o privilegio, y frente a las que tiene más posibilidades de defenderse públicamente de las que dispondría un simple particular ( SSTC 104/86 , 85/92 , 19/96 , 240/1997 , 1/1998, y SSTECH caso Sunday Times, 26 de abril de 1979 ; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 ; Caso Praeger y Oberschlick, 26 de abril de 1995 ).

»Quienes tienen atribuida la administración del poder público son personajes públicos en el sentido de que su conducta, su imagen y sus opiniones están sometidas al escrutinio de los ciudadanos, los cuales tienen un interés legítimo, garantizado por el derecho a recibir información del art. 20.1.d) CE , a saber cómo se ejerce aquel poder en su nombre. En esos casos, y en tanto lo divulgado o criticado se refiera directamente al ejercicio de las funciones públicas, no puede el individuo oponer sin más los derechos del art. 18.1 CE . Por el contrario, fuera de estos casos, y cuando lo divulgado o la crítica vertida vengan acompañadas de expresiones formalmente injuriosas o se refieran a cuestiones cuya revelación o divulgación es innecesaria para la información y crítica relacionada con el cargo público, es evidente que ese personaje es, a todos los efectos, un particular como otro cualquiera, que podrá esgrimir judicialmente su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen.

»Con ello no se está diciendo que el personaje público carezca de protección constitucional frente a los injustificados ataques a su honor, a su intimidad personal o familiar o a su propia imagen. Como cualquier otro ciudadano, goza de la protección que a estos efectos le dispensa el art. 18.1 CE y, naturalmente, podrá hacer valer sus derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen frente a aquellas opiniones o informaciones que considere lesivas de los mismos. Por tanto, resulta fundamental en estos casos examinar con pormenor tanto el texto como el contexto de la información transmitida, analizando únicamente los datos objetivos que se desprendan de uno y otro".

»Cuarto. Además, como señala la sentencia de la AP de Barcelona (Secc. 14.ª), en un supuesto muy similar al ahora enjuiciado entre las mismas partes; "No obstante, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

»1º.-) Una cosa es el insulto y otra la utilización de expresiones "zafias, groseras y desprovistas del más mínimo atisbo de elegancia, que denotan un indudable mal gusto que dicen más en disfavor de su autor que en demérito de la persona a que se refieren" ( STS de 6 de febrero de 2004 ).

»2º.-) En la valoración de la intención "injuriante" es determinante el ánimo de autor, no solo el "criticandi, narrandi, joquendi", sino también el "retorquendi", en el cual las palabras utilizadas están en conexión con una previa ofensa recibida o, como afirma la STS de 2 julio de 2001 , "responden, en muchas ocasiones, a piques o rivalidades entre autores".

»3º.-) La proyección pública de los sujetos del litigio, mitiga seriamente el rigor de los calificativos utilizados hasta tal punto que la doctrina del Tribunal Constitucional ha manifestado que "la personalidad pública debe optar por un cierto riesgo en la lesión de sus derechos de la personalidad" ( STC número 165/1987 ).

»4º.-) Para la valoración, es determinante el contexto en que se produjeron las expresiones, hasta tal punto que "no puede llegarse a una conclusión partiendo solo de las expresiones, pues debe tenerse en cuenta el contexto en el que las palabras fueron pronunciadas, y valorarse el conjunto, examinando en todo caso el elemento intencional de la noticia, tal y como lo declaran la STS de 5 de junio de 1996 y la STC de 21 de noviembre de 1995 " ( STS de 6 de febrero de 2004 )".

»Quinto. En el artículo escrito por el demandado objeto de este litigio, publicado en el diario EI Mundo el día 04/10/07, titulado Requisa de Armas , se vierten las siguientes expresiones, cuya realidad no es cuestionada por ninguna de las partes:

»"Si de una reunión en una sede de Esquerra Republicana salen dos asesinotes en proyecto o dos proyectitos de asesinos con una bala sin percutir.../... hay que extraer cuatro conclusiones obligadas; la primera es que en las sedes de Esquerra hay o puede haber armas, puesto que nadie tiene munición sin pistolas ni pistolas sin munición; la segunda es que hay voluntad psicológica y política de emplearlas para amedrentar y, eventualmente, matar a adversarios políticos, que para cualquier pistolero pueden serlo todos; la tercera es que la policía, si tan necesaria institución existe aún en Cataluña, tras identificar a los prototerroristas debería haber entrado ya en todas las sedes de ERC para requisar las armas y munición que puedan esconder allí; y la cuarta es que la apología del terrorismo que pistoleros sin arrepentir de Terra Lliure instalados en cargos directivos de ERC...

»Hay voluntad, móvil y ocasión. Solo falta la oportunidad temporal...

»Recuérdese que con la vil complicidad de Epifanio , en los despachos del partido de los terroristas sin arrepentir de Cataluña, o sea, Esquerra Republicana.

»Ah, y recuérdese que los que pueden guardar munición, y por tanto armas, para amenazar de muerte con verosimilitud a sus enemigos políticos, son socios de gobierno de Maximiliano y Romualdo , los cómplices".

»EI TS en sentencia de 23/2/2006 declara que "EI art. 20.1.d) de la Constitución reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión y el art. 18.1 de dicho Texto Constitucional garantiza el derecho al honor. Cuando se produce una incidencia entre los dos ámbitos de protección debe prevalecer la del derecho a la información cuando esta sea veraz, porque su contenido se corresponde con la realidad, y la información tenga interés general, es decir, verse sobre asunto de relevancia pública por la materia a que se refiere y por las personas que intervienen".

»Si bien es cierto que el artículo se escribió en relación al hecho de que el presidente de Ciutadans de Catalunya, Jose Pablo , recibió una fotografía suya con un tiro en la frente, por el que fueron detenidos dos jóvenes militantes de las Juventudes de ERC, que quedaron el libertad provisional con cargos y que la citada organización inició un expediente contra los mismos, lo cierto es que la detención de dos militantes de un partido, que no han sido condenados y que quedan sometidos a la presunción de inocencia, no puede hacer predicable la misma conducta al resto de la organización política; por otro lado no se ha acreditado que el Sr. Jose Pablo acusara a ERC de los hechos y actuaciones que el demandado atribuye a este partido en el artículo de referencia ni se ha acreditado la veracidad de las expresiones vertidas en el mismo. Las expresiones utilizadas son indudablemente lesivas para el honor de ERC y los calificativos empleados atentan contra la reputación de este partido. En conclusión, se estima que son expresiones atentatorias contra el derecho al honor del actor al constituir una descalificación en su ámbito profesional que no puede tener cobertura en el derecho a la libertad de expresión, puesto que una persona no pierde el derecho a no ver lesionado su honor por su condición de partido político.

»Como señala la sentencia de la AP de Barcelona de 22/02/2007 (Secc. 14 .ª), "que els polítics estan exposats a la crítica, però el que es essencial és que I' equiparació d'un partit democràtic i dels seus dirigents amb una organització il·legal i terrorista, no es pot justificar, ni pel dret d'informació ni pel dret d'opinió.

»No es nega, en absolut el dret de que del fet se n'informés l'opinió pública, i que s'opinés, fins i tot, de forma negativa i amb acritud.

»Però aquesta informació s'ha pervertit. Es dóna com a cert un "pacte", la certesa del qual no està acreditada (els actors actuen dintre de la legalitat i amb criteris democràtics), i resulta inqüestionable que ERC no ha estat il.legalitzada, ni tampoc els seus dirigents.

»Com recorda el Tribunal Suprem, en sentència de 23-9-2005, el dret d'informació: "no incluye a quienes trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente, que asegure la seriedad y el esfuerzo informativo".

»En resum, i de conformitat amb I'informe del Ministeri Fiscal, escau concloure que les expressions i el contingut general dels programes atempten contra el dret de I' honor dels recurrents, i no estan fetes, com al·leguen les parts contra les quals s'apel·la, amb I'ànim d'informar o de conformar de forma objectiva i prudent, un estat d'opinio.

»Así mismo del citado artículo resulta que su autor atribuye a los actores la condición de terroristas sin arrepentir, en cuyas sedes hay o puede armas y munición, y que la pueden usar para amedrentar e incluso para matar y que realizan actos de apología del terrorismo. Estas expresiones tienen un contenido que excede a todas luces de la crítica política y no pueden ser encuadradas en recursos retóricos como la hipérbole o la alegoría, tal y como sostiene la parte la demandada, pues una cosa es efectuar la exageración de una circunstancia, relato o noticia (hipérbole) o una metáfora que expresa dos sentidos uno literal y otro figurado (alegoría) y otra muy distinta es escribir que los actores son terroristas y en sus sedes hay armas y munición susceptibles de ser utilizadas, pues tanto la hipérbole como la alegoría requieren partir de un hecho real y, las expresiones denunciadas carecen de cualquier veracidad y realidad.

»En conclusión, las frases que son objeto de enjuiciamiento gozan de una virtualidad propia, con un marcado carácter ofensivo que en cualquier contexto en el que se inserten son lesivas para sus destinatarios, atentan contra su derecho al honor, sin que pueda justificarse ni apoyarse en relatar lo acaecido en los procesos penales seguidos contra dos militantes de Juventudes de ERC, ya que no se evidencia que dichas expresiones hallen un soporte probatorio, que las exonere o liberen a su autor de las responsabilidades que se contienen en las normas protectoras de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 mayo, ya que el empleo de los medios informativos no disculpan de la responsabilidad y de la gravedad de las lesiones causadas.

»Sexto. En lo relativo al quantum indemnizatorio que el actor cifra en 90 000 € conviene poner de relieve, que la dificultad existente a la hora de valorar el daño moral resulta evidente con tan solo fijarse en su naturaleza; y es lo primero que suele destacar la doctrina y la jurisprudencia cuando se refieren al tema. EI Tribunal Supremo ha venido reiterando que «deben valorarse por el juzgador de modo discrecional, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo», remitiendo «a las circunstancias y necesidades del caso concreto», exigencias de la equidad, «prudente arbitrio de los tribunales», etc. La intervención de la apreciación subjetiva del juzgador resulta pues incluible.

»Por todo ello, el legislador estableció en el art. 9.3 los siguientes módulos o parámetros:

»1. Las circunstancias del caso: La jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en aplicación de la LODH, se ha referido como circunstancias del caso a la naturaleza «vaga y compleja» de la actividad profesional del ofendido ( STS de 23 marzo 1987 ); «captación de imagen» y «desarrollo y forma de publicidad» ( STS de 22 junio 1988 ); «eventuales reclamaciones de otros familiares» con posterioridad ( STS de 25 abril 1989 ); «circunstancias, tanto personales como sociales del ofendido» ( STS 27 octubre 1989 ); «rectificación del periódico» ( STS de 11 diciembre 1989 ); «naturaleza de las afirmaciones lesivas» ( STS 23 de julio 1990 ); a la «rectificación llevada a cabo en la tercera edición del libro» ( STS de 4 febrero 1993 ); a «las imputaciones realizadas de la comisión de un delito fiscal y la personalidad política y económica de la persona agraviada» ( STS de 24 julio 1997 y otras).

»2. Gravedad de la lesión efectivamente producida, y difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido la lesión.

»Atendidas las circunstancias del caso, las graves imputaciones que se hacen a la parte actora de la comisión de un delito, la difusión del periódico en que fue publicado el artículo, la repercusión de todo ello en un partido político y que no ha habido rectificación, se comparte la cuantificación que hace la sentencia de la AP de Barcelona de 22/02/2007 (Secc. 14 .ª), en un supuesto casi idéntico al de autos entre las mismas partes; por lo que se considera adecuada, racional, razonable y proporcional la cantidad de 60 000 euros; todo ello en base y en cumplimiento de lo establecido en el art. 9.3 LO 1/1982 y la jurisprudencia aplicable al caso enjuiciado, que señala que la existencia del perjuicio se presumirá siempre que se acredite la vulneración del derecho al honor y, como ya se ha explicitado en los fundamentos de derecho precedentes, las expresiones del demandado han difamado y hacen desmerecer en la consideración ajena al actor, lesionando sus derechos al honor y a la dignidad personal, ya reconocido en las conclusiones adoptadas en esta resolución.

»Séptimo. Por lo que se refiere al suplico de la demanda consistente en que se condene al demandado a la publicación total de la sentencia, en idèntics medis de difusió publicitaria que els utilitzats per Luis Andrés per difondre la publicitat vulneradora del dret a I'honor d'Esquerra Republicana de Catalunya i en concret, tres medis de premsa escrita com I'Avui, El País i El Mundo asixi com dos medis radiofònics com Catalunya Radio i la Ser. De los documentos adjuntados a la demanda no se ha acreditado que las expresiones vertidas en el artículo objeto del litigio tuvieran repercusión en todos los medios en los cuales se solicita la publicación de la sentencia, por lo cual solo se estima oportuno su publicación en el diario EI Mundo que fue donde se publicó el artículo objeto del litigio.

»Octavo. Las costas se imponen a la parte demandada al haberse estimado sustancialmente la demanda, ya que se ha acogido la pretensión principal formulada al ejercitar la acción de protección del derecho al honor, sin que la circunstancia de que se haya fijado una cantidad inferior a la solicitada en concepto de indemnización por daño moral comporte que cada parte deba soportar las costas causadas a su instancia, ya que esta es una pretensión accesoria y nos hallamos ante un supuesto en que no existe un perjuicio objetivamente valorable de carácter patrimonial, por lo que la indemnización económica que corresponde obtener al actor es muy difícil de cuantificar.

»Así pues, la estimación de la demanda ha sido sustancial, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial ( STS 21/10/2003 , entre otras muchas) que considera que en este caso deben imponerse las costas a la parte demandada, pues para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho».

TERCERO

La Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 16 de octubre de 2009 en el rollo de apelación n.º 175/2009 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 en Juicio Ordinario 236/2008, que se confirma en todos sus extremos con expresa imposición de costas al apelante».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por parte de la representación de D. Luis Andrés se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 en Juicio Ordinario 236/2008. La referida sentencia condenó al demandado, al entender que por su parte había habido una intromisión ilegítima en el honor de Esquerra Republicana de Catalunya, a abonar a la actora 60 000 euros y a publicar a su costa el texto íntegro de la sentencia en el diario "El Mundo".

Los argumentos del recurso de apelación son en esencia los siguientes, al achacar a la sentencia de instancia que no ha tenido en cuenta:

- que a la hora de fijar la relación de prevalencia entre el derecho al honor y el derecho a la información, hay que tener en cuenta el contexto en que la información se produce.

- que en ese contexto, el artículo en cuestión es una opinión, que no una información, que contiene expresiones adecuadas a las circunstancias del momento. A través de la hipérbole y la metáfora se pretende trasladar el contexto informativo al lector, y dentro de ese ámbito no pueden ser consideradas injuriosas.

- que en el cálculo de la indemnización no se han tenido en cuenta los parámetros establecidos por la jurisprudencia del TC, sino otra sentencia dictada por esta AP de Barcelona contra el demandado en diferente supuesto.

Tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia, reiterando los argumentos de sus respectivos escritos procesales en la instancia.

Segundo. En la edición del diario "El Mundo" del día 4 de octubre de 2007, D. Luis Andrés publicó un artículo titulado "Requisa de armas". En el mismo, y con ocasión -entre otros sucesos a los que luego se hará referencia- del incidente sufrido por el dirigente de un partido político al recibir una misiva amenazante que incluía balas ensangrentadas, dice literalmente frases, entre otras, como las siguientes:"...en la sedes de Esquerra hay o puede haber armas, puesto que nadie tiene munición sin pistolas ni pistolas sin munición..."; "...hay voluntad psicológica y política de emplearlas para amedrentar y, eventualmente, matar a adversarios políticos..."; "la policía...tras identificar a los prototerroristas debería haber entrado ya en todas las sedes de ERC para requisar las armas y munición que puedan esconder allí".

Según el demandado el artículo en cuestión se justifica en un contexto informativo en el que se habían producido hechos como los siguientes (recogidos en los docs. 1 a 16 de la contestación a la demanda que son artículos de opinión o noticias todos ellos aparecidos en el diario "El Mundo en los años anteriores -desde 2002- a la publicación del artículo de autos): las palabras del senador de ERC Sr. Genaro en 2002 señalando que era amigo de ETA, las conversaciones entre dirigentes de ERC y miembros de la banda terrorista ETA, la pertenencia a la Ejecutiva de ERC -entre ellos el Sr. Jaime - de antiguos miembros de la banda terrorista "Terra Lliure", la actuación violenta de presuntos miembros de los juventudes de ERC etc.

Pues bien, el artículo -dice la parte demandada- debe entenderse como un ejercicio literario, que utilizó por tanto figuras literarias, que únicamente pretende trasladar a la opinión pública el estado de cosas que se ha señalado.

Tercero. La STS de 29 de abril de 2009 señala: "Sobre el derecho al honor es doctrina consolidada (por todas, Sentencia de 22 de julio de 2008 , citada por las más recientes de 13 de noviembre de 2008 , y 3 de diciembre de 2008 ) que «el artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones concretas de la dignidad de la persona, proclamada en artículo 10 del mismo texto constitucional. De él ha señalado la doctrina que se trata de un derecho de la personalidad autónomo, derivado de la dignidad humana (entendida como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona), y dirigido a preservar tanto el honor en sentido objetivo, de valoración social - trascendencia-, (entendido entonces como fama o reputación social), como el honor en sentido subjetivo, de dimensión individual -inmanencia-, (equivalente a íntima convicción, autoestima, consideración que uno tiene de sí mismo) evitando cualquier ataque por acción o por expresión, verbal o material, que constituya según ley una intromisión ilegítima. Sin olvidar que el honor ( Sentencias de 20 de julio y 2 de septiembre de 2004 ) "constituye un concepto jurídico cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento y con cuya protección se ampara a la persona frente a expresiones que la hagan desmerecer en la consideración ajena, al ir en su descrédito o menosprecio, o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas"». Como indica la Sentencia de 21 de julio de 2008 , «su protección jurídica se concreta a través del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, conforme al cual tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de la Ley la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación».

Siempre que ha llegado a casación el conflicto entre dos derechos fundamentales, esta Sala, tal y como vuelven a poner de manifiesto las Sentencias antes citadas, de 13 de noviembre de 2008 , y 3 de diciembre de 2008 , se ha pronunciado en el sentido de que, para poder determinar en cada caso concreto, -y, por ende, en el supuesto enjuiciado, cuál de los derechos en conflicto ha de considerarse preeminente y más digno de protección, - o, dicho de otro modo, cuál de los derechos en conflicto ha de ser sacrificado en beneficio del otro, si, en el presente caso, el derecho al honor del actor, o el derecho a la libertad de expresión de los demandados-, el juicio de ponderación efectuado por el tribunal, además de respetar el diferente ámbito material que presenta cada derecho, ha de ajustarse a las premisas siguientes:

1º.- Con carácter general, la delimitación de la colisión ha de hacerse caso por caso, y sin que puedan establecerse apriorísticamente límites o fronteras entre uno y otro derecho, ( Sentencias de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 y 22 de julio de 2008 ), sin perjuicio de que esa tarea de ponderación tenga en cuenta «la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad del artículo 18 de la C.E ostentan los derechos a la libertad de expresión e información».

2º.- En particular, cuando del conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor se trata, se ha de tener presente el diferente ámbito material de este derecho respecto a la libertad de información, pues mientras esta viene caracterizada por la narración de hechos o noticias, la de expresión (en el sentido de la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones, según Sentencia de 12 de julio de 2004 ) se centra en la formulación de "pensamientos, ideas y opiniones" ( art. 20-1-a) CE ), sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, con la consecuencia de gozar de un campo de acción más amplio que el del derecho a la libertad de información ( Sentencias de 21 , 22 y 23 de julio y 25 de septiembre de 2008 , entre las más recientes), habida cuenta que los hechos objeto de ésta son susceptibles de prueba, o al menos de contraste con datos objetivos. En relación con el ámbito material de la libertad de expresión, según constante jurisprudencia «no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática» (por todas, Sentencia de 25 de febrero de 2009 ). Y, abundando en la idea, la misma doctrina constitucional, seguida por la de jurisprudencia de esta Sala Primera, ha precisado que cuando se ejercita la libertad de expresión los límites permisibles de la crítica son más amplios si esta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o estar implicadas en asuntos de relevancia pública, están expuestas a un riguroso control de sus actividades y manifestaciones, que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública, afirmando en esta línea la Sentencia de 16 de octubre de 2008 que tanto la libertad de expresión como la de información, «gozan de especial relevancia constitucional cuando se ejercitan en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren o por las personas que en ellas intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática ( SSTC 107/88 y 174/2006 )».

3º.- En cualquier caso, no obstante tener la libertad de expresión un ámbito más amplio que la de información, aún mayor cuando de asuntos de interés público se trata, es también doctrina pacífica que quedan fuera del ámbito de protección de ambos derechos fundamentales (expresión e información) las frases o expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias para ese propósito ( SSTC 151/2004 y 174/2006 , entre otras muchas), pues, como señala la Sentencia de 25 de septiembre de 2008 , haciéndose eco de las de 22 de mayo de 2003 y 12 de julio de 2004 , las libertades de expresión e información «...repelen los términos vejatorios o injuriosos, innecesarios porque la Constitución no reconoce el derecho al insulto», siendo consecuencia de ello que el ámbito material de la libertad de expresión se encuentre sólo delimitado «por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas» ( Sentencia de 12 de julio de 2004 )». En el mismo sentido, la más reciente de 25 de febrero de 2009, ya mencionada, sitúa fuera del ámbito de protección de dicho derecho «las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental. Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículo están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate (en esta línea, SSTC 20/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 198/2004, de 15 de noviembre ; FJ 7; 39/2005, de 28 de febrero ; FJ 5; 174/2006, de 5 de junio .

Para que una expresión se valore como indudablemente ofensiva o injuriosa, y por tanto lesiva para la dignidad de otra persona, en cualquiera de su dos vertientes (objetiva, por menoscabo de su reputación o fama; u objetiva, en cuanto suponga un detrimento de su autoestima o propia consideración), se ha de resaltar «la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las "circunstancias concurrentes", entre éstas el "contexto" en el que se producen las manifestaciones enjuiciables, tal como se ha recordado recientemente en la STC 9/2007, de 15 de enero (FJ 4 ( Sentencia de 25 de febrero de 2009 ), valorando el medio en el que se vierten y, por ejemplo, si el ofendido decidió participar voluntariamente o inició la polémica, la proyección pública de la persona a que se dirigen las expresiones -dado que en las personas o actividades de proyección pública la protección del honor disminuye como antes se dijo-, y, por supuesto, la gravedad de las expresiones, objetivamente consideradas, que no han de llegar al tipo penal, pero tampoco ser meramente intranscendentes (la Sentencia de 12 de julio de 2004 resume las pautas a seguir para apreciar esa gravedad, señalando que las expresiones constitutivas de intromisión ilegítima en el honor «han de ser objetivamente injuriosas; es decir, aquellas que, "dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas, y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate" ( STC 232/2002, 9 diciembre y cita). Aunque la jurisprudencia en la materia es casuística, cabe señalar la exigencia de que se trate de insultos de "determinada entidad" o actos vejatorias (S. 18 noviembre 2 002), expresiones "indudablemente" o "inequívocamente" injuriosas o vejatorias (SS. 10 julio 2 003, 8 abril 2 003), apelativos "formalmente" injuriosos (SS. 16 enero 2 003, 13 febrero 2.004), frases ultrajantes u ofensivas (S. 11 junio 2 003), en definitiva se requiere que las expresiones pronunciadas o escritas tengan en sí un contenido ofensivo o difamatorio (S. 20 febrero 2 003, y cita). Tienen tal significación las expresiones de menosprecio o desdoro que en cualquier sector de la sociedad que las perciba o capte producirá una repulsa o desmerecimiento (S. 8 marzo 2 002), las que suponen el desmerecimiento en la consideración ajena al ser tenidas en el concepto u opinión pública por afrentosas, con el consiguiente descrédito o menosprecio para el actor (S. 8 abril 2 003)».

En resumen, el derecho a la libertad de expresión, y en la misma medida el derecho a la libertad de información, no ampara las ofensas o injurias injustificadas e innecesarias, entendiéndose por tales aquellas expresiones vejatorias que no vienen exigidas, o al menos explicadas, por el contexto en que se pronuncian."

Pues bien, el artículo del demandado se enmarca dentro del derecho de libertad de expresión -más amplio que la libertad de información-, y emite su opinión sobre un partido político que evidentemente participa en la vida pública y está expuesto a la crítica. Emite su opinión dentro de un contexto amplio en el tiempo, sobre todo por la alegada relación entre ERC y una banda terrorista, pero centrado en el hecho que se produjo en el momento de la publicación del artículo de que el dirigente de un partido político recibiera dos balas ensangrentadas. A partir de ese hecho puntual el demandado opina, en resumen, que en las sedes de ERC puede haber armas, que existe la voluntad de emplearlas para amedrentar y, eventualmente, para matar a adversarios políticos y que, por tanto, la policía debía entrar en las sedes de ERC para requisarlas. En resumen, no se trata ya de expresiones simplemente difamatorias, o que hagan desmerecer a un partido político de la opinión pública. Se trata de la opinión directamente expresada de que en ese partido político se manejan armas con intenciones delictivas. Tal opinión, expresada mediante las frases que se han trascrito, es indudablemente injuriosa, en tanto atribuye intenciones delictivas o delitos directamente a todo un partido político; atenta contra el honor de la actora y no queda justificada ni por el contexto informativo ni por la libertad de expresión por la sencilla razón de que no son proporcionales ni justificadas por esas circunstancias.

No debe olvidarse que ni el derecho a la libertad de información ni el derecho a la libertad de expresión son ilimitados. Tienen sus límites en otros derechos constitucionales, como el honor, y únicamente cuando se ejercitan con la prudencia y comedimiento necesarios y adecuados para cada caso concreto pueden prevalecer sobre el derecho al honor de las personas tanto privadas como públicas.

En este caso no ha sido así, y por tanto cabe concluir, con la sentencia de instancia que ha existido intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora.

Cuarto. Por lo que hace a la valoración del daño, es sabido que el art. 9.3 en su inciso primero señala que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima". Pero ello no exime a los demandantes de que a los efectos cuantificadores hayan de concretar cual ha sido la naturaleza y el alcance del daño inferido.

En el presente caso se invoca un daño moral de ahí que habremos de movernos solamente en el campo del daño moral, a cuyas pautas de valor se refiere precisamente el citado precepto legal al indicar que "se valorarán atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del modo a través del que se haya producido", soporte valorativo, pues, que por ser de carácter subjetivo es de factible regulación del Tribunal ponderando la dimensión de todo lo alegado y probado en el proceso.

En este caso, lejos de tener en cuenta otras resoluciones judiciales que se hayan dictado contra el demandado por hechos semejantes pero en diferentes circunstancias, habrá que tener en cuenta que según la documentación de autos el diario "El Mundo" tiene más de 11 millones de lectores al mes de su edición digital, en la que también apareció el artículo de autos, y más de un millón de lectores diarios de su edición impresa (doc. 3 de la demanda). Por otra parte hay que tener en cuenta que la intromisión ilegítima en el honor de la actora afecta a multitud de personas, todas las que estén afiliadas o sean simpatizantes de este partido político. Así pues parece adecuada la indemnización establecida en la sentencia apelada de 60.000 euros.

Por lo que hace a la publicación íntegra de la sentencia, y no sólo de su encabezamiento y fallo, hay que señalar que también se considera adecuada la publicación íntegra por los mismos motivos que se han expuesto: la gran difusión del artículo y el gran número de afectados por el mismo.

Quinto. Visto el art. 398 de la LEC se impondrán las costas a la apelante».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Luis Andrés , se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «Conforme a lo dispuesto en los artículos 479 y 477.2, 1.º de la LEC se interpone este primer motivo de casación contra el pronunciamiento judicial contenido en las sentencias recurridas que estiman la demanda presentada por considerar que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante ('Esquerra Republicana de Catalunya'), en infracción del derecho fundamental a la libertad de expresión del artículo 20.1 a) de la Constitución , del artículo 7.7 de la LO 1/1982 de cinco de mayo y Jurisprudencia que desarrolla las exigencias constitucionales en orden a realizar un adecuado juicio de ponderación constitucional de los derechos en presencia analizando con sometimiento a los dictados constitucionales los requisitos legitimadores del derecho a la libertad de expresión frente al derecho al honor».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Este recurso parte de la literalidad de los hechos declarados probados en el FJ 2.º de la sentencia recurrida que por sí solos acreditan un contexto específico y determinado que luego es omitido por la sentencias dictadas a la hora de valorar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y el juicio de ponderación constitucional.

La AP parte de la doctrina y jurisprudencia aplicable impecable en su planteamiento teórico, pero a la hora de subsumir en ella la conducta informativa del recurrente omite un presupuesto esencial valorativo en el análisis de la proporcionalidad: analizar el verdadero alcance semántico de lo opinado prescindiendo de su significación abstracta.

El FJ 3.º de la sentencia recurrida valora a la hora de analizar el requisito de la proporcionalidad de la crítica una supuesta opinión que no es tal, «que en las sedes de ERC puede haber armas, que existe la voluntad de emplearlas para amedrentar y eventualmente para matar a adversarios políticos que por tanto la policía debía entrar en las sedes de ERC para requisarlas (...)». Se trata de la opinión de que en este partido político se manejan armas con intenciones delictivas.

Se omiten expresiones contenidas en esta crítica - "existe la voluntad política" es lo que se opina, y no simplemente "existe la voluntad de" que es lo que se transcribe.

Ambas actuaciones, impiden descubrir a las sentencias dictadas que las expresiones se emplearon en el terreno metafórico y se utilizaron para criticar la cercanía de este partido político a quienes utilizan políticamente las armas para amedrentar y eventualmente matar al adversario político. Significación que surge del análisis de los hechos antecedentes reseñados por la misma sentencia por el envío en la fecha de publicación de balas ensangrentadas con una fotografía del adversario con un tiro en la frente a un contrincante político por dos miembros de ERC, finalmente condenados. También de las manifestaciones públicas de miembros destacados de esta formación política de apoyo a grupos terroristas como ETA y HB, calificándolos de amigos, de la pertenencia pasada de miembros destacadísimos de ERC a grupos terroristas que, además, organizan homenajes públicos a individuos condenados por actos terroristas y utilización de recursos públicos (TV 3) para legitimar políticamente ante la ciudadanía la lucha de miembros del grupo terrorista Terra Lliure.

El lector medio tras leer lo opinado por el recurrido no extraerá que se acuse a ERC de poseer armas, de utilizarlas para matar en su significación gramatical al adversario, sino que se utilizan metafóricamente en la crítica -utilizando la exageración para llamar la atención del lector- determinadas expresiones para poner de manifiesto la identificación de ERC con postulados y formas de hacer política en donde bajo falsas premisas opresivas se incita a la ciudadanía a la lucha, a la confrontación, derivando de ello que sectores sociales, en este caso, de la propia organización política ERC, muestren como algo necesario en la actuación política la utilización -reiteramos- en el plano político e ideológico de las armas como elemento opresivo.

Partiendo del valor preferente de la libertad de expresión como garantía de una opinión pública libre, el Juzgador no analiza adecuadamente, de acuerdo con la jurisprudencia, el requisito de la proporcionalidad, como integrante del derecho constitucional de la libertad de expresión y cuya evaluación dentro de los márgenes delimitados constitucionalmente acreditará que su ejercicio se ha mantenido en el ámbito reconocido y protegido constitucionalmente.

La sentencia recurrida omite los propios actos consentidos y propiciados con su discurso político por ERC y omite que la condición pública de ERC, en este caso adquiere quizás mayor relevancia debido a su identificación pública y política con unos determinados postulados y maneras políticas que son los que motivan esta actuación.

Omite la sentencia recurrida que el ámbito del derecho al honor vendrá delimitado por las normas, valores e ideas y propios actos de su titular como señala la STEDH de 28 septiembre 2004 y la STC 297/2000, de 11 de diciembre , FJ 8.

Y ello es determinante de la necesariedad ya que frente a postulados, maneras y formas de hacer política que no pueden ser calificadas de prudentes y que son señas de identidad para el ciudadano en la actuación pública de ERC como partido político lo permitido constitucionalmente es que en ese contexto de exceso político permanente, la respuesta o crítica periodística se desenvuelva utilizando recursos que en otros casos podrían ser tachados de innecesarios.

Y como elemento indisolublemente ligado al anterior, se omite del juicio ponderativo, este contexto social y antecedentes en el que se produce esta crítica, porque lo relevante no es la utilización de expresiones que, en abstracto, puedan ser más o menos afrentosas para el derecho al honor del aludido, sino en su contexto social, contexto periodístico y semántico literario donde se incluyen que, en este caso, es delimitado por ERC en su actuación política.

Y omite la sentencia recurrida que las críticas efectuadas se desarrollan en un plano metafórico presidido por la misma necesidad de provocación social que impulsa los actos del aludido. Omisión que se constata en el FJ 3.º, penúltimo párrafo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que lejos de analizar las expresiones empleadas por el recurrente en el contexto dialéctico donde se desenvuelven -presidido por la permanente provocación y exageración en la actuación política de ERC con respecto a cuestiones tan sensibles como el terrorismo, sus postulados y fines- pasa a exigirle, en abstracto, la prudencia, el comedimiento.

En este sentido, la misma provocación o exageración empleada en la emisión de valoraciones por el recurrente, no debe ser considerada como una conducta innecesaria y, por tanto, ilegítima y menos aun cuando atendidas las circunstancias de ERC y el momento en el que desarrollaba la crítica, la utilización de esta provocación en la exposición de hechos e ideas queda autorizada por la STEDH de 2 de mayo de 2000, asunto Bergens Tidende y otros contra Noruega .

En definitiva, lo que ha posibilitado a los órganos judiciales considerar la opinión expresada por el recurrente fuera del lícito ejercicio de la libertad de expresión, ha sido un inadecuado por omisivo juicio de necesariedad que como integrante del juicio ponderativo constitucional, se ha desenvuelto inconstitucionalmente en su desarrollo y concreción al caso concreto, permitiendo la alteración sustancial de la significación de lo opinado a través de la omisión del contexto social y periodístico presidido por la utilización metafórica del lenguaje con fines provocativos, de los propios actos de ERC y del valor preferente de la libertad de expresión y del distinto grado de protección que el ordenamiento jurídico presta al derecho al honor haciéndolo depender de las ideas, normas y valores sociales de cada momento.

Motivo segundo. «Conforme a lo dispuesto en los artículos 479 y 477.2, de la LECivil se interpone este segundo motivo de casación contra el pronunciamiento judicial contenido en las sentencias recurridas que estiman la demanda presentada y desestima el recurso de apelación planteado condenando a mi representado al abono de la suma de 60 000 euros para cuya determinación se conculcan objetivamente las exigencias impuestas por el artículo 9.3 de la LO 1/1982 de cinco de mayo en relación con los dispuesto en el artículo 20.1.a) de la CE y jurisprudencia que lo desarrolla».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia dictada por el Juzgado de la Instancia n.º 37 (FJ 6.º) y después la sentencia dictada por la Audiencia Provincial (FJ 4.º) proceden de forma arbitraria, carente de rigor técnico y exenta de cálculos que justifiquen una indemnización por daño moral a un partido político en la suma de 60 000 euros.

Según la jurisprudencia, la indemnización carece de "carácter sancionatorio" tiene carácter simplemente reparador del daño moral ocasionado.

Examinado cada uno de los parámetros legales dirigidos a fijar el quantum indemnizatorio vemos como: en cuanto al beneficio nada se alega y menos aún prueba en autos.

En cuanto a la difusión ni la Sala, ni el Juzgado a quo se pronunciaron por lo que incurre en una grave arbitrariedad y la AP determina como difusión, la total del medio de comunicación en Internet, de 11 millones de usuarios al mes.

Arbitrariedad que se concreta en el hecho de que no todos los usuarios de la página Web el mundo.es acceden a la página concreta donde se reprodujo esta opinión y, por tanto, dicho criterio es inadecuado.

Y en este sentido hubiera bastado un requerimiento a la empresa propietaria del medio de comunicación para que acreditara de forma concreta y determinada la difusión, carga que naturalmente competía al demandante.

Igualmente, la sentencia recurrida introduce un elemento valorativo en aras de la supuesta gravedad de lo opinado que dice afectar a múltiples interesados, desconociendo que los afiliados y votantes de este partido político no se verían afectados por la opinión publicada, sino por la actuación de miembros de sus bases que remitieron balas ensangrentadas con una foto con un tiro en la frente al contrincante político.

Por tanto, las sentencias recurridas arguyen arbitrariamente criterios valorativos inaplicables a estas actuaciones y con ello omiten la jurisprudencia sobre la materia que exige cumplida prueba de los elementos objetivos a tener en cuenta en la tarea de ponderar la indemnización que por daño moral se entienda como adecuada y cita la STS de 29 de enero de 1999 .

Tanto es así, que la sentencia del Juzgado en orden a determinar la indemnización, la basó en la cuantía fijada por la Audiencia Provincial de Barcelona en una sentencia distinta que sancionó una anterior conducta informativa del recurrente, diametralmente opuesta a la de estos autos. Diametralmente opuesta, empezando por la audiencia de medio, en este caso difusión, pues aquel caso fue la Cadena COPE, el medio de comunicación que difundió la información y, en nuestro caso, fue un medio escrito con mucha menor difusión (en concreto el 50%). Es decir, no valora que la radio y, en concreto, el programa "La Mañana de la COPE" tenía muchísima mayor audiencia o difusión que el diario "El Mundo del Siglo XXI". Así, este programa tiene una audiencia de 2 300 000 oyentes diarios mientras el diario El Mundo no llega a los 310 000 compradores del diario y una difusión estimada de 1 000 000 de lectores diarios.

Pero es más, estando a disposición de la parte demandante la prueba sobre la difusión de la noticia en Internet, se omitió cualquier prueba al respecto lo cual es arbitrariamente suplido por la AP acudiendo a una difusión general y total de una página Web con más de 1 000 páginas diarias, atribuyendo la difusión de un mes entero de todas ellas a una sola página donde se difunde esta opinión.

Por ello la determinación de los supuestos perjuicios morales irrogados por lo publicado, deviene arbitraria y lesiva del artículo 9.3 LPDH, pareciendo más una condena disuasoria del libre ejercicio del derecho a la libertad de expresión (lesión del artículo 20.1.a) CE ) que un pronunciamiento tendente a restañar los supuestos perjuicios morales ocasionados a un partido político.

Motivo tercero. «Conforme a lo dispuesto en los artículos 479 y 477.2, de la LECivil se interpone este segundo motivo de casación contra el pronunciamiento judicial contenido en las sentencias recurridas que estiman la demanda presentada condenando a mi representado a publicar la integridad de la sentencia dictada en conculcación de las exigencias impuestas por el artículo 9.3 de la LO 1/1982 de cinco de mayo en relación con la jurisprudencia que lo desarrolla y ello sin que se aporte mayor fundamentación».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La condena a publicar la integridad de la sentencia infringe el artículo 9.2 LPDH y la jurisprudencia que lo desarrolla, pues dicha medida reparadora ha de estar informada por un principio de proporcionalidad que la publicación íntegra de la sentencia vulnera y que, además, no respeta el principio de equidad como criterio general de aplicación de las normas que consagra el artículo 3.2 CC .

Según el Tribunal Supremo, las medidas reparadoras de la supuesta intromisión ilegítima han de respetar la relación de proporcionalidad con la lesión producida, lo que viene a satisfacerse en el caso de autos, con la publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia, medida más que suficiente para la restitución de los supuestos perjuicios, en su caso, ocasionados.

Cita la STS de 30 de noviembre de 1999 , FJ 4.º.

No se guarda esa proporcionalidad desde el momento en el que además de tener medios sobrados ERC para reponer o defender su honor ante la opinión pública, el artículo de opinión apenas ocupaba la columna de la izquierda de la página, mientras que la publicación de la sentencia íntegra de 10 folios, ocupara dos páginas completas a cinco columnas en el Diario, con el consiguiente perjuicio para el recurrente que, además, de la cuantía abusiva determinada como indemnización se verá en la necesidad de hacer un desembolso aún mayor para poder cumplir con el mandato judicial.

Termina solicitando de la Sala «[...] dicte sentencia casando las recurridas, declarando la inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante desestimando la demanda interpuesta en su día».

SEXTO

Por ATS de 25 de mayo de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de Esquerra Republicana de Catalunya, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida es plenamente ajustada a Derecho y debe confirmarse en su integridad.

El recurrente reproduce ilógicas y genéricas reflexiones sobre la frontera entre los derechos a la libertad de expresión e información y el derecho al honor, sin que el desarrollo de sus motivos, contenga ni un solo elemento de engarce de esa construcción con los hechos probados.

La CE no ampara el derecho al insulto ( SSTC 76/1995 , 78/1995 y 176/1995 , entre otras muchas).

El derecho al honor protege frente al insulto, pues no hay cobertura constitucional para expresiones formalmente injuriosas, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad respecto del ofendido como sucede en el caso que nos ocupa ( SSTC 204/1997 , 1/1998 , 105/1990 , 178/1993 y 49/2001 ).

En las primeras quince páginas del recurso de casación reproduce literalmente los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Barcelona y de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial han realizado una correcta valoración de la prueba, aplicando correctamente la doctrina y la jurisprudencia.

Las expresiones utilizadas por el demandado son apelativos formalmente injuriosos que atentan gravemente contra el derecho al honor y a la dignidad del partido político ERC y por extensión a sus dirigentes, militantes y simpatizantes.

ERC es un partido totalmente democrático, que solo hace uso de las vías democráticas para defender su ideología y su política de igual forma que lo hacen el resto de partidos políticos sin hacer, en ningún caso, uso de la violencia.

Se vale el recurrente de argumentos ilógicos para intentar justificar algo que es injustificable.

Se afirma que la AP ha omitido expresiones contenidas en la crítica del demandado y, que por ello, las conclusiones de la Audiencia Provincial de Barcelona son erróneas. Alega que "existe voluntad política" y no simplemente "existe voluntad de" -usar /as armas. No obstante, parece que el recurrente no ha leído la totalidad de la sentencia recurrida, pues en su FJ 2.º se transcriben la totalidad de las expresiones del demandado donde puede leerse textualmente la frase que dice "hay voluntad psicológica y política de emplearlas", no existiendo, por ello, esa supuesta omisión.

Cuando el recurrente manifiesta en su artículo de opinión la existencia de la supuesta voluntad de ERC de usar las armas, habla de la voluntad "política y psicológica". Como es sabido, la psicología es la ciencia que estudia los procesos mentales, por tanto, cuando el recurrente habla de voluntad psicológica, se refiere a que existe la intención mental de utilizar las armas que supuestamente hay en las sedes de ERC, es decir, no solo lo enmarca en un contorno político sino que va mas allá hablando de una intención real de utilizarlas.

Además, intenta justificar las gravísimas ofensas argumentando que " las expresiones se utilizaban en el terreno metáforico . Resulta curioso, el argumento utilizado con el que se intenta dar cobertura a las expresiones proferidas. Se menciona, el terreno metafórico cuando en la contestación a la demanda, nada se decía. Concretamente, se manifestó haber hecho uso de la alegoría y en el recurso de apelación nada se decía cuando son figuras literarias diferentes. En cualquier caso, las palabras utilizadas por el periodista demandado son muy claras y pretenden transmitir la idea que las mismas literalmente significan siendo totalmente falso que se haya hecho uso de ningún recurso literario. Así, cuando se afirma "en las sedes de Esquerra hay armas", o"hay voluntad, móvil y ocasión (de matar)" se pregunta ¿Qué tipo de recurso literario se ha utilizado? Es obvio que ninguno.

Se intenta por el demandado dar cobertura a las expresiones plasmadas en el articulo por la acción que dos jóvenes de escasos 18 años, realizaron en contra del Sr. Jose Pablo (Presidente del Partido político Ciutadans), enviándole una carta de amenaza. Estos jóvenes se retractaron de lo que habían hecho, escasas horas después, enviando un correo electrónico y a través de este, en el que pedían disculpas, se les pudo identificar y detener.

Estos dos jóvenes no son ni han sido nunca militantes de ERC, hecho que conoce la parte adversa, pero intenta tergiversar los hechos a su conveniencia y manifiesta que los detenidos son militantes de ERC, cuando tan solo eran simpatizantes de las Juventudes de ERC.

ERC es un partido político que siempre ha rechazado la violencia, participando activamente en las instituciones políticas con el objetivo de conseguir por la vía democrática sus objetivos políticos, entre ellos, el derecho a la autodeterminación. Pero, cualquier persona que lea el articulo publicado por el demandado entiende que ERC, es un partido lleno de asesinos, que hace apología del terrorismo, que en sus sedes hay armas que existe voluntad de utilizarlas con los graves daños y perjuicios que ello puede causar a ERC que depende de los ciudadanos (votantes) y de la opinión pública, máxime si tenemos en cuenta que no es la primera vez que el Sr. Luis Andrés califica de asesinos y terroristas a los miembros de ERC.

El partido ERC desde que fue fundado en 1931 siempre ha rechazado la violencia, rigiéndose por los mismos postulados democráticos que el resto de partidos, pero defendiendo sus ideales y si persiguieran los fines violentos que se alegan de contrario ya se habrían tomado las medidas oportunas para ilegalizar a ERC.

Es falso, que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona no haya tenido en cuenta el contexto social en el que se publica la opinión del demandado, (FJ 3.º).

El contexto social en el que se publicó el artículo son los actos de los dos jóvenes que no eran miembros de ERC. Además, como intencionadamente omite en su recurso, ERC no compartió la forma de actuar de los jóvenes detenidos, declarando que los hechos perpetrados se encontraban fuera de toda actividad política de la organización que tan solo contempla vías democráticas y pacificas.

Resulta obvio, que la intención del periodista es la crispación y originar una opinión publica en contra de ERC y de sus miembros.

En lo relativo al honor de los personajes públicos y, más concretamente de los políticos, el Tribunal Constitucional ( STC 190/1992 ) sigue la doctrina de la STEDH de 23 de abril de 1992 (caso Castells ).

Una persona jurídica que ve atacada su buena fama, su prestigio o su honor (como sucede en el caso que nos ocupa), tiene acción para su protección ya sea una persona jurídica de tipo personalista o de tipo patrimonialista ( STC 139/1995, de 26 de septiembre ).

El demandado confunde el derecho a la libertad de expresión con el derecho al insulto. Y ello, queda más patente si tenemos en cuenta que ERC, no ha tenido participación alguna en los hechos que han dado origen a la publicación del artículo de opinión.

Como establece la jurisprudencia, las expresiones constitutivas de intromisión ilegitima en el honor han de ser objetivamente injuriosas ( STC 232/2002, de 9 de diciembre ); que se trate de insultos de "determinada entidad" o"actos vejatorios" ( STS 18 de noviembre de 2002 ); expresiones "indudablemente" o"inequívocamente" injuriosas o vejatorias ( SSTS 10 de julio 2003 y 8 de abril de 2003 ); apelativos "formalmente injuriosos" ( STS 16 de enero de 2003 ); "frases ultrajantes u ofensivas" ( STS de 11 de junio 2003 ), en definitiva, se requiere que las expresiones tengan en si un contenido ofensivo o difamatorio ( STS de 20 febrero de 2003 ).

EI demandado da su opinión centrándose en el hecho de que un dirigente de un partido político recibiera una carta de amenaza. A partir de este hecho (en el que en ningún caso ha participado ERC), el recurrente manifiesta en su artículo que en las sedes de ERC es posible que haya armas, que existe la voluntad de emplearlas para amedrentar y, eventualmente, para matar adversarios políticos y que por este motivo, la policía debería haber entrado en las sedes de ERC para requisarlas.

A la vista de estas declaraciones, según la sentencia recurrida (FJ 3.º) la opinión del periodista es indudablemente injuriosa, pues atribuye intenciones delictivas o delitos directamente a un partido político; atenta contra el honor de ERC y no queda justificada ni por el contexto informativo ni por la libertad de expresión por la sencilla razón de que no son proporcionales ni justificadas.

Ni el derecho a la libertad de información ni el derecho a la libertad de expresión son ilimitados. No hay peor insulto ni peor injuria que te califiquen de asesino o de estar en posesión de armamento.

En el caso que nos ocupa, es evidente que los hechos sobre los que se versa la opinión son totalmente falsos. Es falso que ERC haya participado en los hechos relacionados con el Sr. Jose Pablo ; es falso que en las "sedes de ERC hay armas"; es falso "que exista voluntad de utilizarlas para matar" y, por supuesto, es falso que el partido ERC "esté compuesto por terroristas".

Es aplicable el articulo 7.7 LPDH, pues se han imputado hechos gravísimos y se han realizado manifestaciones que lesionan el derecho al honor y a la fama y, un especial "animus criticandi" del periodista demandado.

La libertad de expresión del articulo 20.1 CE no protege la divulgación de hechos que son simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento. Jamás han existido manifestaciones publicas de amistad con grupos terroristas (prueba de ello es que ningún hecho se plasma al respecto), jamás se ha llamado a acometer sus fines políticos a través de la lucha armada (tampoco se aporta ninguna prueba que lo acredite).

Respecto a la necesariedad tanto el Juzgado de Primera Instancia número 37 como la Audiencia Provincial de Barcelona han efectuado un adecuado juicio de necesidad. En cualquier caso, las frases, que son objeto de enjuiciamiento, gozan de una virtualidad propia con un marcado carácter ofensivo que en cualquier contexto en el que se inserten son lesivas para sus destinatarios (ERC, y por extensión a sus miembros y simpatizantes), atentan contra su derecho al honor sin que dichas expresiones hallen un soporte probatorio que liberen a su autor de las responsabilidades de la LPDH.

Al motivo segundo.

Ni el Juzgado ni la AP han dictado resoluciones arbitrarias en lo que respecta a la indemnización.

ERC solicitó en la demanda la suma de 90 000 € en concepto de indemnización por daño moral, por no ser esta la primera vez que el demandado califica de partido terrorista a ERC, no obstante, el juzgador a quo concedió la suma de 60 000 €, de forma motivada y dicha cuantía fue confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

La intromisión ilegítima en el derecho al honor supone la existencia automática del daño moral (art. 9.2 LPDH). En este sentido, la Ley establece un sistema de responsabilidad objetiva, es decir, acreditada la intromisión ilegítima se presume el daño.

En el caso que nos ocupa, las manifestaciones realizadas por el Sr. Luis Andrés son de un carácter altamente duro y atentan gravemente contra el derecho al honor y la dignidad de ERC y por extensión a todos sus miembros, afiliados y simpatizantes.

A lo que se añade la agravante de que no ha existido ninguna rectificación sino más bien todo lo contrario. Así, las manifestaciones formuladas con posterioridad, no han subsanado la lesión al honor reconociendo los errores.

El artículo 9.3 LPDH establece los criterios a seguir para valorar el daño moral causado que son los que se han seguido a la hora de fijar la suma concedida en concepto de daño moral.

Respecto a las circunstancias del caso, el recurrente no las analiza. El artículo publicado por el demandado califica a ERC de partido terrorista, de promover la lucha armada, de estar en posesión de armamento y realiza un llamamiento a la policía catalana para que acceda a sus sedes y retiren esas supuestas armas que se esconden.

En cuanto a la gravedad de la lesión, no es cierto que el Juzgado a quo no se pronunciase al respecto, basta leer el FJ 6.º de su sentencia.

El medio utilizado es la prensa escrita, concretamente, el diario EI Mundo que también dispone de versión digital. Es un hecho publico y notorio, la gran difusión que tiene, tratándose de uno de los diarios de mayor difusión en todo el territorio español, ocupando la segunda posición en la lista de los grandes diarios escritos (hecho que no ha sido discutido), siendo a su vez, líder mundial de los diarios digitales escritos en lengua castellana. No obstante, se adjuntaron con la demanda, una serie de noticias publicadas por el propio medio de comunicación que acreditan su enorme difusión.

Es obvio, que un medio de prensa como este llega a todos los ciudadanos y a la sociedad en su conjunto, siendo los periodistas (como el demandado) en numerosas ocasiones los portadores del derecho a la información y de formación de la opinión pública.

Según la jurisprudencia, si la audiencia o difusión del medio de comunicación es muy elevada dado que este hecho presupone que la noticia sobre la lesión del derecho fundamental del artículo 18.1 CE ha llegado a un considerable número de personas y de territorio, la gravedad de la lesión ha de entenderse igualmente elevada y elevada ha de ser también la indemnización por daños morales del sujeto pasivo de la intromisión.

Las sentencias impugnadas han delimitado suficientemente las bases de la indemnización teniendo en cuenta tanto la difusión como la audiencia del medio (FJ 4.º de la sentencia recurrida).

La reparación del daño moral une dos funciones:

A).- La función de justicia correctiva o sinalagmática , conjugando o sintetizando la indemnización del daño moral para la víctima (entidad del bien jurídico lesionado, su posición social, la trascendencia del daño en la propia persona, etc). Es obvio que para un partido político su imagen, y su honor es lo más importante. Así, los partidos políticos, subsisten gracias a los votantes que se ven influenciados por la imagen de aquellos. Imagen que resulta afectada por los comentarios que los periodistas vierten en los medios de comunicación. Así, si a un partido político se le califica de forma repetitiva de terrorista y asesino, es evidente que se pierden futuros votantes. Si a ello, le añadimos que el medio de comunicación que difunde las injurias es uno de los más importantes del país, el daño causado aumenta.

B).- La naturaleza sancionadora de la reparación para el agente del daño. En este caso, hablamos del mayor o menor deber de prever las consecuencias del hecho ilícito por parte del agente del daño, así como de su situación económica.

El periodista demandado era plenamente consciente de los perjuicios que causaría con la formulación de sus expresiones y, por otro lado, es indiscutible la buena posición económica del demandado a fecha de hoy.

Es público y notorio que la ideología de D. Luis Andrés , es contraria a la de ERC, siendo. su objetivo con las expresiones plasmadas en su articulo, lapidar a dicho partido y poner a la opinión publica en su contra. Existe una clara intención de desprestigiar a ERC, calificándolo de partido terrorista, de estar en posesión de armas, entre otros hechos, de la misma gravedad.

La indemnización fijada es ajustada si tenemos en cuenta que la victima de la intromisión es un partido político que representa a sus dirigentes, a sus miembros y a todos sus simpatizantes.

Al motivo tercero.

Según la jurisprudencia, el artículo 9.2 LPDH, se refiere de forma lacónica a la difusión de la sentencia y el pronunciamiento relativo a la misma ha de ser ajustado a la proporcionalidad del daño en relación con el medio utilizado por el autor de la intromisión ilícita.

Las afirmaciones del artículo además de ser completamente falsas, tienen un contenido ofensivo y difamatorio. Además, cualquier lector del diario El Mundo (ya sea en la versión en papel o digital) que haya leído el artículo tiene la concepción de que ERC no es más que un partido lleno de terroristas, que incita a la lucha armada, creándose una situación de crispación. Además, no existe peor insulto que el que te califiquen de asesino, viéndose ello agravado por el hecho de haber proferido los insultos a través de un medio de comunicación de tirada nacional.

Con la sola publicación del encabezamiento y el fallo de la sentencia, no quedaría suficientemente restaurado el honor de ERC, pues el lector tan solo conocería la existencia de la intromisión al derecho al honor de ERC, pero en cambio, no tendría conocimiento de los argumentos que conducen a afirmar la existencia de dicha intromisión. Así, resultaría necesario que pudiera conocer los FF JJ en los que se deja claro, que no es cierto que ERC sea un partido lleno de asesinos y que los jóvenes detenidos no son miembros de ERC y, de que en las sedes de ERC no hay ningún tipo de armamento.

Se alega el perjuicio económico que podría causarle al Sr. Luis Andrés la publicación íntegra de la sentencia, pero se olvida del perjuicio que ya se ha causado a ERC, habiéndosele difamado a través de un artículo de opinión que se ha difundido por todo el país. Además, olvida el recurrente que el presente procedimiento tiene su origen en el artículo de opinión que de forma totalmente voluntaria escribió y que si el Sr. Luis Andrés , escribiera sus artículos respetando los derechos de los demás, en este caso de ERC, y no difamara ni insultara a través de los mismos, no habría sido demandado.

Ha quedado acreditada la solvencia económica del demandado no suponiéndole ningún perjuicio la íntegra publicación de la resolución.

En conclusión, solicita se dicte una sentencia por la que se rechacen los motivos del recurso de casación formulado confirmándose íntegramente la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Termina solicitando de la Sala «[...] dicte en su día sentencia, por la que se desestime íntegramente el recurso formulado de contrario, con imposición de costas al recurrente, confirmando la sentencia dictada por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de octubre de 2009 ».

OCTAVO

El Ministerio Fiscal informa en resumen, lo siguiente:

Impugnación del motivo primero.

El recurrente en el desarrollo argumental del presente motivo, discute el juicio ponderativo efectuado por la Audiencia Provincial, contrayéndose la cuestión litigiosa suscitada a la solución de un aparente conflicto entre el ejercicio de la expresión del demandado y el derecho al honor del demandante, alegando que las expresiones vertidas se produjeron en el contexto de crítica política, por lo que deben quedar amparadas por la libertad de expresión, al concurrir las circunstancias legal y constitucionalmente exigidas para la prevalencia del derecho a la libertad expresión.

La base fáctica en este supuesto, se centra en las expresiones vertidas por el demandado en el periódico "el Mundo", el día 4 de octubre de 2009, referidas al demandante y concretamente, según se afirma en la sentencia de instancia como hechos probados, son las siguientes: "en las sedes de Esquerra hay o puede haber armas, puesto que nadie tiene munición sin pistolas ni pistolas sin munición, hay voluntad psicológica y política de emplearlas para amedrentar y, eventualmente, matar a adversarios políticos, la policía tras identificar a los prototerroristas debería haber entrado ya en todas las sedes de ERC, para requisar las armas y munición que puedan esconder allí".

La Audiencia Provincial enmarca adecuadamente el conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor, afirmando que las expresiones vertidas por el demandado son atentatorias al derecho al honor del actor, por lo que debemos mostrar nuestra conformidad con el juzgador de instancia, ya que en principio tales expresiones objetivamente consideradas, son injuriosas, vejatorias y afrentosas para el actor, pues implican su descrédito y menosprecio social, al atribuir públicamente a la formación política demandante un comportamiento indudablemente delictivo.

Para la solución del conflicto generado en este pleito, se debe partir de la premisa, de la existencia de la intromisión en el derecho al honor de los actores, procediendo a continuación analizar si del examen de las circunstancias concurrentes, pueden quedar amparadas por la libertad de expresión.

En este sentido, la STS de 3 de diciembre de 2008, RNº 1352/06 .

Siguiendo tales parámetros constitucionales cabe precisar, que si bien es cierto que la opinión del demandado se produce en el ámbito del legítimo ejercicio de la crítica política, estando referida la actuación pública del partido político Esquerra Republicana de Cataluña, y aunque es indudable que nos encontramos ante una materia que tiene un interés público o general, lo que no resulta cuestionado en el presente recurso, las expresiones vertidas por el demandando, a pesar del contexto en que se producen, son absolutamente desproporcionadas, e innecesarias para exponer una postura crítica respecto a una formación política, máxime cuando ni siquiera se apoyan en ningún dato fáctico cuya veracidad haya resultado acreditada en los autos, lo que conduce a afirmar que no se trate una crítica razonable que pueda coadyuvar a la formación de la opinión pública, siendo innecesaria para ejercer adecuadamente la labor de crítica política en democracia.

Ningún uso social autoriza ni tolera, descalificar a un grupo político, atribuyéndole comportamientos que podrían ser constitutivos de infracción penal, ni es posible su justificación en el ámbito de la crítica política, por amplio que este sea, sin dar algún tipo de información que se considere veraz y que pueda corroborar tal imputación, por lo que las expresiones vertidas por el demandado carecen de la protección constitucional, lo que en este caso determina la no supremacía del derecho a la libertad de expresión, sobre el derecho al honor.

Tal criterio es seguido por esta Sala en la STS de 29 de abril de 2009, RNº 977/03 .

Estimamos que el juicio ponderativo realizado por el juzgador de instancia es adecuado, al delimitar el conflicto, y al resolver el conflicto planteado, al responder a los parámetros jurisprudenciales expuestos, por lo que en base a lo expuesto procede la desestimación del primer motivo recurso de casación interpuesto.

Impugnación del motivo segundo.

El recurrente, articula este motivo, solicitando la revisión del quantum indemnizatorio fijado por excesivo y desproporcionado, atendidas las concretas circunstancias del caso y la falta de actividad probatoria por parte del demandante en orden a la difusión o audiencia del medio y el beneficio que se hubiera obtenido, cuestión determinante para la fijación de la indemnización, en orden a ser un presupuesto básico, exigido en el artículo 9º.3 de la Ley Orgánica 1/82 .

Es criterio de esta Sala, el principio de la facultad privativa de los órganos jurisdiccionales de instancia, a la hora de fijar la existencia y cuantía de las indemnizaciones, teniendo en cuenta el resultado valorativo de los diversos elementos probatorios obrantes en las actuaciones. EI Tribunal Supremo ha venido reiterando que "deben valorarse por el juzgador de modo discrecional, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo", remitiendo "a las circunstancias y necesidades del caso concreto", exigencias de la equidad, "prudente arbitrio de los Tribunales", etc. La intervención de la apreciación subjetiva del juzgador resulta pues incluible.

Aun cuando es lícito señalar que la determinación y cuantificación del daño moral es un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del tribunal de instancia, salvo que, en el módulo determinativo de su cuantía, se incurra en flagrantes contradicciones o resultados aritméticos que pugnen con los datos de constatación del evento dañoso que se trata de restaurar ( SSTS 15-6-92 , 20-4-93 , 23-12-95 ).

En cuanto a los criterios a seguir para su cuantificación la STS de 27-31998.

EI Juzgador "a quo", sigue los parámetros establecidos en el art. 9.3 para la cuantificación económica del daño moral, en concreto: "la gran difusión del artículo y el gran número de afectados del mismo".

Queda acreditado en los autos, que la información fue suministrada no solo a través de la prensa escrita, sino también a través de su edición digital donde apareció el artículo de opinión, lo que supone que la difusión fue masiva por las características de la red informática de Internet.

Por último la sentencia recurrida tiene en cuenta el gran número de afectados al tratarse de un partido político, como pauta para cuantificar el daño moral.

El tribunal de apelación toma en consideración para elevar la cuantía indemnizatoria de los parámetros legales, aquellos que considera que han quedado suficientemente acreditados a la vista del material probatorio, atendiendo a los criterios establecidos en el art. 9.3 de la Ley 1/1982 argumentando detalladamente sobre las diversas circunstancias concurrentes para justificar la indemnización concedida, siendo suficiente a los efectos de tener por cumplida la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales.

Tal criterio es seguido por esta Sala en STS de 25-2-09, RNº 94/09 .

A la vista de lo expuesto procede la desestimación del segundo motivo de casación interpuesto.

Impugnación del motivo tercero.

Alega el recurrente, que la decisión de la Audiencia Provincial de publicar íntegramente la sentencia, vulnera el principio de equidad como criterio general de aplicación de las normas que contempla el art. 3.2 del CC .

El art. 9.2 de la LO 1/82 no establece sin embargo, que tal difusión deba comprender el texto literal e íntegro de la sentencia o por el contrario solo el encabezamiento y fallo, ni tampoco la forma en que los condenados han de proceder a dicha difusión. Sin embargo esta Sala en STS de 3/2/09, RN° 2535/09 ha matizado que: "si bien el art. 9.2 de la LO 1/1982 se refiere de forma lacónica a la difusión de la sentencia, el pronunciamiento relativo a la misma debe ser ajustado a la proporcionalidad del daño en relación con el medio utilizado por el autor de la intromisión ilícita".

El juzgador "a quo", motiva tal pronunciamiento en el Fundamento Jurídico cuarto, afirmando "que considera adecuada la publicación íntegra de la sentencia, por los motivos expuestos:" la gran difusión del artículo y el gran número de afectados del mismo", siendo tal medida proporcionada al daño producido, que ha quedado acreditado en base al material probatorio, al ser la publicación de la sentencia, la forma natural de que el conjunto indeterminado de lectores que fue receptor de la información vulneradora del honor ajeno tenga constancia de que tal noticia carecía de veracidad y quebrantaba indebidamente el derecho fundamental del perjudicado, para así, en la medida de lo posible, tratar de restaurar la situación preexistente a la publicación de la noticia ( STS 20/7/2001 ).

A la vista de lo expuesto procede la desestimación del tercer motivo del recurso de casación interpuesto.

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar, no habiéndose dictado la sentencia en el plazo establecido debido a la excesiva carga de trabajo que pesa sobre el ponente.

DÉCIMO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CC, Código Civil.

CDFUE, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, hecha en Estrasburgo de 12 de diciembre de 2007.

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTEDH, sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STEDH, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TC, Tribunal Constitucional.

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. Se interpuso por Esquerra Republicana de Catalunya (ERC) demanda de protección del derecho fundamental al honor contra D. Luis Andrés por las expresiones ofensivas para el partido y para sus militantes vertidas por el demandado en su artículo publicado en el diario EI Mundo el 4 de octubre de 2007, titulado Requisa de Armas. Y solicitó la publicación de la sentencia en tres medios de prensa escrita como Avui, EI País y EI Mundo , y en dos medios radiofónicos como Catalunya Radio y la Ser y que se condene al demandado al pago de una indemnización de 90 000 € en concepto de daño moral que será destinada a una fundación sin ánimo de lucro.

  2. El Juzgado estimó parcialmente la demanda, apreció la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Esquerra Republicana de Catalunya y, por extensión en la de sus dirigentes, militantes y simpatizantes y condenó al demandado a publicar íntegramente, a su costa, la sentencia en el diario EI Mundo y al pago de 60 000 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, fundándose, en síntesis, en que:

    (a) En el artículo se vierten, entre otras, las siguientes expresiones:

    Si de una reunión en una sede de Esquerra Republicana salen dos asesinotes en proyecto o dos proyectitos de asesinos con una bala sin percutir [...] hay que extraer cuatro conclusiones obligadas: la primera es que en las sedes de Esquerra hay o puede haber armas, puesto que nadie tiene munición sin pistolas ni pistolas sin munición; la segunda es que hay voluntad psicológica y política de emplearlas para amedrentar y, eventualmente, matar a adversarios políticos, que para cualquier pistolero pueden serlo todos; la tercera es que la policía, si tan necesaria institución existe aún en Cataluña, tras identificar a los prototerroristas debería haber entrado ya en todas las sedes de ERC para requisar las armas y munición que puedan esconder allí; y la cuarta es que la apología del terrorismo que pistoleros sin arrepentir de Terra Lliure instalados en cargos directivos de ERC [...].

    [...] Hay voluntad, móvil y ocasión. Solo falta la oportunidad temporal [...].

    » Recuérdese que con la vil complicidad de Epifanio , en los despachos del partido de los terroristas sin arrepentir de Cataluña, o sea, EsquerraRepublicana [...]. Ah, y recuérdese que los que pueden guardar munición, y por tanto armas, para amenazar de muerte con verosimilitud a sus enemigos políticos, son socios de gobierno de Maximiliano y Romualdo , los cómplices ».

    (b) Aunque el artículo se escribió en relación al hecho de que el presidente de Ciutadans de Catalunya, Jose Pablo , recibió una fotografía suya con un tiro en la frente por el que fueron detenidos dos jóvenes militantes de las Juventudes de ERC, estos quedaron en libertad provisional con cargos y la citada organización inició un expediente contra los mismos, pero la detención de dos militantes de un partido que no han sido condenados y que gozan de la presunción de inocencia no puede hacer predicable la misma conducta al resto de la organización política.

    (c) No se ha acreditado que el Sr. Jose Pablo acusara a ERC de los hechos y actuaciones que el demandado le atribuye a este partido en su artículo.

    (d) No se ha acreditado la veracidad de las expresiones vertidas en el artículo que son lesivas para el honor de ERC, pues los calificativos empleados atentan contra la reputación de este partido, tienen un contenido que excede de la crítica política y no pueden encuadrarse en recursos retóricos como la hipérbole o la alegoría.

    (e) Atendidas las circunstancias del caso, las graves imputaciones que se hacen a ERC de la comisión de un delito, la difusión del periódico en que fue publicado el artículo y su repercusión en un partido político y que no hubo rectificación se comparte la cuantificación que hizo la SAP de Barcelona de 22 de febrero de 2007 , en un supuesto casi idéntico, entre las mismas partes por lo que se concede una indemnización de 60 000 €.

    (f) Por último, ERC, solicitó en su demanda que se condene al demandado a la publicación total de la sentencia en tres medios de prensa escrita como I'Avui , El País y El Mundo y a su lectura en dos medios radiofónicos, Catalunya Radio y la Ser, pero no se ha acreditado que el artículo tuviera repercusión en todos los medios en los cuales se solicita la publicación de la sentencia y, por tanto, solo se estima oportuno su publicación en el diario EI Mundo que fue donde se publicó el artículo objeto del litigio.

  3. Contra la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia interpuso recurso de apelación el demandado, pues la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta: (a) que a la hora de establecer la prevalencia entre el derecho al honor y el derecho a la información hay que tener en cuenta el contexto informativo; (b) el artículo se justificaba en un contexto informativo en el que se habían producido los siguientes hechos: (i) las palabras del senador de ERC, Sr. Genaro , en 2002 diciendo que era amigo de ETA: (ii) las conversaciones entre dirigentes de ERC y miembros de ETA; (iii) la pertenencia a la ejecutiva de ERC -entre ellos el Sr. Jaime - de antiguos miembros de la banda terrorista Terra Lliure y (iv) la actuación violenta de presuntos miembros de las juventudes de ERC; (c) el artículo debe entenderse como un ejercicio literario que a través de la hipérbole y la metáfora pretende trasladar dicho contexto informativo al lector y dentro de ese ámbito las expresiones utilizadas no pueden ser consideradas injuriosas; y (d) en el cálculo de la indemnización no se han tenido en cuenta los parámetros establecidos por la jurisprudencia sino una SAP de Barcelona contra el demandado en diferente supuesto.

  4. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación del demandado fundándose, en síntesis, en que: (a) el artículo se enmarca dentro del derecho a la libertad de expresión del demandado que emite su opinión sobre un partido político que participa en la vida pública y está expuesto a la crítica; (b) el contexto se refiere a la relación entre ERC y una banda terrorista por el hecho de que el dirigente de un partido político recibiera dos balas ensangrentadas; (c) el demandado opina, en resumen, que en las sedes de ERC puede haber armas y que existe la voluntad de emplearlas para amedrentar y, eventualmente, para matar a adversarios políticos y que la policía debía entrar en las sedes de ERC para requisarlas; (d) la opinión es injuriosa, pues atribuye intenciones delictivas o delitos directamente a un partido político y atenta contra su honor y no se justifica ni por el contexto informativo ni por la libertad de expresión; (e) los derechos a la libertad de información y de expresión tienen sus límites en otros derechos constitucionales como el honor y, únicamente, cuando se ejercitan con la prudencia adecuada en cada caso concreto pueden prevalecer sobre el derecho al honor de las personas tanto privadas como públicas; (f) se confirma la indemnización de 60 000 €, pero sin tener en cuenta otras resoluciones judiciales que se hayan dictado contra el demandado por hechos semejantes, pero en diferentes circunstancias ya que: (i) el diario El Mundo tiene más de 11 millones de lectores al mes en su edición digital, en la que también apareció el artículo de autos y más de un millón de lectores diarios en su edición impresa; (ii) la intromisión ilegítima en el honor de ERC afecta a multitud de personas que están afiliadas o son simpatizantes de ese partido político; y (g) la publicación íntegra de la sentencia también se considera adecuada por los mismos motivos, es decir, la gran difusión del artículo y el gran número de afectados por el mismo.

  5. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación D. Luis Andrés , que ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.1.º LEC , por referirse el procedimiento a derechos fundamentales.

  6. El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso.

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Conforme a lo dispuesto en los artículos 479 y 477.2, 1.º de la LEC se interpone este primer motivo de casación contra el pronunciamiento judicial contenido en las sentencias recurridas que estiman la demanda presentada por considerar que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante ('Esquerra Republicana de Catalunya'), en infracción del derecho fundamental a la libertad de expresión del artículo 20.1 a) de la Constitución , del artículo 7.7 de la LO 1/1982 de cinco de mayo y Jurisprudencia que desarrolla las exigencias constitucionales en orden a realizar un adecuado juicio de ponderación constitucional de los derechos en presencia analizando con sometimiento a los dictados constitucionales los requisitos legitimadores del derecho a la libertad de expresión frente al derecho al honor

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, la sentencia recurrida ha considerado que la opinión expresada por el recurrente quedaba fuera del lícito ejercicio de la libertad de expresión, pero en la ponderación entre los derechos fundamentales ha omitido: (i) el contexto social y periodístico presidido por la utilización metafórica del lenguaje con fines provocativos; (ii) los propios actos de ERC; (iii) que se trataba de una crítica política; y, (iv) el valor preferente de la libertad de expresión sobre la protección del derecho honor que dependerá de las ideas, normas y valores sociales de cada momento.

Dicho motivo debe ser desestimado.

TERCERO

La ponderación entre la libertad de información y de expresión y el derecho al honor.

  1. El artículo 20.1.a ) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

    La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio , y 139/2007, de 4 de junio ), porque no comprende como esta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

    Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante ( STC 107/1988, de 8 de junio , 105/1990 y 172/1990).

    No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos, y a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3).

    El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

    Aunque el honor es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas ( STC 214/1991 ). Según la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento de derechos fundamentales de titularidad de las personas jurídicas necesita ser delimitado y concretado a la vista de cada derecho fundamental en atención a los fines de la persona jurídica, a la naturaleza del derecho considerado y a su ejercicio por aquella ( SSTC 223/1992 y 76/1995 ). La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la infame o la haga desmerecer en la consideración ajena. Y aunque el derecho al honor de las personas jurídicas no se presenta con la misma intensidad que el derecho al honor de las personas físicas, los derechos fundamentales de las personas jurídicas deben considerarse en relación con sus fines y su ámbito de actuación y, particularmente, el derecho al honor debe entenderse en relación con la protección para el ejercicio de sus fines y las condiciones de ejercicio de su identidad, aspectos que se proyectan sobre un ámbito externo y funcional. Como dice la STS 19 de julio de 2006, RC n.º 2448/2002 «tampoco cabe valorar la intromisión con los mismos parámetros que cuando se trata de personas físicas, porque respecto de éstas resaltan dos aspectos: el interno de la inmanencia o mismidad, que se refiere a la íntima convicción o sentimiento de dignidad de la propia persona, y el externo de la trascendencia que alude a la valoración social, es decir, a la reputación o fama reflejada en la consideración de los demás ( SSTS, entre otras, 14 de noviembre de 2002 y 6 de junio de 2003 ), y cuando se trata de las personas jurídicas resulta difícil concebir el aspecto inmanente por lo que la problemática se centra en la apreciación del aspecto trascendente o exterior - consideración pública protegible- ( SSTS, entre otras, 15 de abril 1992 y 27 de julio 1998 ), que no cabe simplemente identificar con la reputación empresarial, comercial, o en general del mero prestigio con que se desarrolla la actividad».

    El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

    La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC n.º 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, RC n.º 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 , 25 de octubre de 2010, RC n.º 88/2008 , 15 de noviembre de 2010, RC n.º 194/2008 y 25 de enero de 2011, RC n.º 859/2008 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

  2. Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

    Desde este punto de vista, la ponderación (i) debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ); (ii) debe tener en cuenta que la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre , F. 4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España , § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

    La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un nivel máximo cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

  3. La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva: (i) la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997 , 19 de julio de 2004, RC n.º 5106/2000 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; (ii) la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009, de 26 de enero , FJ 5); (iii) la transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000 , 99/2002 , 181/2006 , 9/2007 , 39/2007 , 56/2008 de 14 de abril ; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/04 , 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/06 ). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en éste se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas ( STC 29/2009, de 26 de enero , FJ 5).

CUARTO

Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado.

La aplicación de las premisas expuestas al caso examinado conduce a la conclusión de que, atendidas las circunstancias del caso, debe prevalecer el derecho al honor sobre la libertad de expresión y de información. Esta conclusión, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, se funda en los siguientes razonamientos:

El artículo objeto de este proceso es la manifestación de las opiniones personales del demandado y, por tanto, resultan aplicables los límites a que está sujeto el ejercicio de la libertad de expresión y redundan en el descrédito del partido político que es el protagonista del referido artículo, pues este es el efecto propio de la imputación de hechos considerados como delictivos.

Se advierte, en suma, la existencia de un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión del periodista y el derecho al honor de Esquerra Republicana de Catalunya.

  1. La sentencia recurrida considera que el artículo publicado por D. Luis Andrés en el diario El Mundo el 4 de octubre de 2007 cuyo contenido en cuanto interesa ha sido transcrito en el FJ 1,º de esta resolución, vulnera el derecho al honor del partido político demandante. Estamos, en consecuencia, ante un supuesto de colisión entre el derecho al honor por una parte, y, por otra, la libertad de expresión y de opinión en la medida que se utilizan expresiones y se realizan acusaciones muy graves en relación a la participación de ERC en la vida política.

  2. Desde el punto de vista abstracto, dado que estamos en presencia del ejercicio de la libertad de expresión, (i) debe partirse de la prevalencia de estos derechos frente al derecho al honor de ERC y (ii) no es suficiente para considerar que se ha lesionado el derecho al honor que las expresiones utilizadas en el marco de la crítica política a Esquerra Republicana de Catalunya tiendan a menoscabar su reputación, ni siquiera que puedan resultar desabridas, sino que es menester aplicar la técnica de la ponderación para inferir si, atendidas las circunstancias del caso, la colisión con el derecho al honor de ERC puede invertir la posición prevalente que las libertades de información y de expresión ostentan en abstracto en una sociedad democrática.

  3. Para la ponderación del peso relativo de los derechos fundamentales que entran en colisión debe advertirse en el caso enjuiciado que:

(i) El elemento del interés público y social del contenido del artículo no ha sido cuestionado en este proceso.

El periodista a raíz de un hecho en el que se vio envuelto el dirigente de otro partido político en el que fueron implicados dos jóvenes relacionados con las juventudes de ERC formula su opinión en relación a este partido político y, por tanto, la opinión en cuanto a la materia a la que se refiere se proyecta sobre aspectos de indudable interés para la sociedad, pues se refería a un partido político que participa en la vida política de este país no solo en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña sino que también tiene representación parlamentaria en el Congreso de los Diputados y en el Senado. Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso de la libertad de expresión frente al derecho al honor es en el caso examinado de una importancia considerable en cuanto contribuye a la formación de la opinión pública libre indispensable en un Estado social y democrático de Derecho.

(ii) Veracidad.

De la sentencia recurrida resulta que este elemento no ha sido cuestionado al considerar la Audiencia Provincial que se trata fundamentalmente del ejercicio de la libertad de expresión. No obstante, en la medida en que de las afirmaciones pueden deducirse hechos objetivos, estos no se ajustan a la verdad, pues de unos hechos aislados imputables a personas determinadas deduce una imputación al partido al que pertenecen totalmente injustificada, dado que este rechazó los hechos, y le atribuye fines ajenos a la realidad.

(iii) Proporcionalidad de las expresiones empleadas.

El límite a las manifestaciones protegidas por la libertad de expresión radica únicamente en el menosprecio personal, la vejación injustificada y el insulto.

El derecho al honor del partido político ERC como persona jurídico privada aparece afectado con una gran intensidad, pues las opiniones del periodista recurrente cuyo contenido ha sido transcrito en el FJ 1.º de esta resolución no resultan amparadas por el derecho a la libertad de expresión, pues en este caso debe anteponerse el derecho fundamental al honor de ERC y las diversas imputaciones que se realizan sobre la tenencia de armas, su utilización para amedrentar e, incluso, matar a los adversarios políticos tienen una gravedad extrema para invertir el carácter prevalente que la libertad de expresión ostenta, pues se utilizan expresiones que equivalen a una imputación inequívoca de delitos graves sin que hayan existido condenas penales.

Las expresiones empleadas suponen la comisión de hechos de naturaleza delictiva con un carácter abstracto, gratuito e injustificado, desde la perspectiva de su función política que agravia innecesariamente la dignidad o el prestigio del partido político. Además, las acusaciones y afirmaciones del demandado son innecesarias, son meras insidias carentes del más mínimo fundamento, en definitiva, afirmaciones claramente injuriosas que sobrepasan los límites de la libertad de expresión.

En suma, las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala permiten llegar a la conclusión coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal en esta sede que el derecho a la libertad de expresión no puede, en este caso, prevalecer sobre el derecho al honor.

No se advierte, pues, que la sentencia recurrida, cuya valoración es totalmente acorde con todo lo aquí razonado, incurra en las infracciones que se le reprochan.

QUINTO

Enunciación del motivo segundo .

Se introduce con la siguiente fórmula:

Conforme a lo dispuesto en los artículos 479 y 477.2, de la LECivil se interpone este segundo motivo de casación contra el pronunciamiento judicial contenido en las sentencias recurridas que estiman la demanda presentada y desestima el recurso de apelación planteado condenando a mi representado al abono de la suma de 60 000 euros para cuya determinación se conculcan objetivamente las exigencias impuestas por el artículo 9.3 de la LO 1/1982 de cinco de mayo en relación con los dispuesto en el artículo 20.1.a) de la CE y jurisprudencia que lo desarrolla

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) no existe prueba del beneficio obtenido; (b) la AP parte de la difusión total del medio de comunicación en Internet, de 11 millones de usuarios al mes y no todos los usuarios de la página Web elmundo.es accedieron a la página donde se reprodujo el artículo y, por tanto, dicho criterio es inadecuado; (c) para conocer la difusión hubiera bastado un requerimiento a la empresa propietaria del medio de comunicación y esta prueba competía al demandante; (d) la sentencia recurrida introduce como elemento valorativo la supuesta gravedad de lo opinado por afectar a múltiples interesados, afiliados y votantes de este partido político; (e) la determinación de los supuestos perjuicios morales irrogados por lo publicado, es arbitraria y lesiva del artículo 9.3 LPDH.

Dicho motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Cuantía de la indemnización.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

Esta Sala, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, considera que la fundamentación de este motivo de casación es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida, pues no se aportan datos objetivos o precedentes que, en aplicación de los criterios previstos en la LPDH, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en la LPDH, la notoria desproporción de la indemnización concedida, o su falta de equidad o desigualdad en relación con casos similares.

Según resulta de los autos, el Diario El Mundo tiene más de 11 millones de lectores al mes en su edición digital en la que también apareció el artículo controvertido y más de un millón de lectores diarios en su edición impresa de donde se desprende la gran difusión que alcanzó el articulo de opinión en el que se produjo la intromisión ilegítima en el derecho al honor de Esquerra Republicana de Catalunya. Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.3 LPDH, además, de la difusión del medio a través del cual se haya producido la intromisión ilegítima debe valorarse las gravedad de las expresiones y acusaciones realizadas por lo que esta Sala atendiendo a lo expuesto en el FJ 4.º de esta resolución debe confirmar la indemnización concedida por las sentencias de instancia que asciende a 60 000 €.

SÉPTIMO

Enunciación del motivo tercero.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Conforme a lo dispuesto en los artículos 479 y 477.2, de la LECivil se interpone este segundo motivo de casación contra el pronunciamiento judicial contenido en las sentencias recurridas que estiman la demanda presentada condenando a mi representado a publicar la integridad de la sentencia dictada en conculcación de las exigencias impuestas por el artículo 9.3 de la LO 1/1982 de cinco de mayo en relación con la jurisprudencia que lo desarrolla y ello sin que se aporte mayor fundamentación

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) la condena a publicar íntegramente la sentencia infringe el artículo 9.2 LPDH y la jurisprudencia que lo desarrolla, pues dicha medida reparadora ha de estar informada por un principio de proporcionalidad que la publicación íntegra de la sentencia vulnera y no respeta el principio de equidad ( artículo 3.2 CC ); (b) bastaría con la publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia; (c) no existe proporcionalidad, pues ERC tiene medios para reponer o defender su honor ante la opinión pública; (d) el artículo de opinión apenas ocupaba la columna de la izquierda de la página, mientras que la publicación de la sentencia íntegra de 10 folios, ocupara dos páginas completas a cinco columnas con el consiguiente perjuicio para el recurrente que, además, de la indemnización deberá hacer un desembolso económico aún mayor.

Dicho motivo debe ser estimado en parte.

OCTAVO

La publicación de la sentencia.

  1. El artículo 9.2.a) LPDH prevé «[e]n caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá [...], la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida».

  2. De la jurisprudencia dictada por esta Sala a propósito del artículo 9.2 LPDH se deduce que corresponde a la víctima de la intromisión ilegítima en los derechos fundamentales la petición de que se proceda a la difusión de la sentencia ( STS de 16 de febrero de 1999, RC n.º 1519/1995 ); el órgano jurisdiccional ante el que se formula la petición debe atender a las circunstancias concretas de cada caso ( STS de 29 de abril de 2009, RC n.º 977/2003 ) y, habrá de valorar sí la difusión de la sentencia es ajustada a la proporcionalidad del daño causado ( SSTS de 25 de febrero de 2009, RC n.º 2535/2004 y 9 de julio de 2009 RC n.º 2292/2005 ).

  3. Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 , 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 y 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ). No es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, RC n.º 1273/1995 , 1 de febrero de 2000, RC n.º 1400/1995 , 10 de julio de 1996, RC nº 3108/1992 , 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995 , 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000 , 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000 y 14 de marzo de 2011, RC n.º 2114/2007 ).

    La cuestión del espacio que ocupaba el artículo de opinión apenas la columna de la izquierda de la página mientras que la publicación íntegra de la sentencia de 10 folios, ocupara dos páginas completas a cinco columnas con el consiguiente perjuicio económico para el recurrente, es una cuestión que no ha sido objeto de debate en ninguna de las instancias precedentes, pues, en relación a este aspecto de la publicación de la sentencia nada dijo el recurrente ni en su contestación a la demanda ni al formular su recurso de apelación y, por tanto, el planteamiento del espacio que ocupara en el periódico la publicación de la sentencia resulta novedoso en casación, lo que es motivo suficiente para su desestimación.

  4. En consecuencia, la aplicación de la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que la difusión de la sentencia debe ser proporcional a la difusión del medio a través del cual se haya producido la intromisión ilegítima denunciada en la demanda y a la entidad de la intromisión ilegítima, lleva a estimar que no es suficiente con la publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia como propone el recurrente, pues deben publicarse, además, los tres últimos párrafos del FJ 3.º de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona.

NOVENO

Estimación parcial del recurso .

Según el artículo 487.2.º LEC , si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte la sentencia recurrida.

Estimándose fundado el recurso, procede en consecuencia, casar parcialmente la sentencia recurrida y estimar parcialmente el recurso de apelación sin imposición de costas.

De conformidad con el artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , no ha lugar a imponer las costas de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés , contra la sentencia de 16 de octubre de 2009 dictada por la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación número 175/2009 , cuyo fallo dice:

    Fallo.

    Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 en Juicio Ordinario 236/2008, que se confirma en todos sus extremos con expresa imposición de costas al apelante».

  2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno en relación a la difusión de la sentencia y a la imposición de costas, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

  3. En su lugar, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés contra la sentencia de 10 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 37 de Barcelona que se revoca en cuanto a la difusión de la sentencia que deberá hacerse en los términos establecidos en el FJ 8.º de esta resolución, sin imposición de las costas correspondientes al apelante.

  4. No ha lugar a imponer las costas de este recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Xavier O'Callaghan Muñoz. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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    ...tuvo la intromisión sufrida» . De la jurisprudencia dictada por el TS a propósito del artículo 9.2 LPDH (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 2012, rec. nº 2142/2009 ; 25 de febrero de 2009, rec. nº 2535/2004 y 9 de julio de 2009, rec. n.º 2292/2005 ) se deduce que corresponde a la víctima ......
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