STS 186/2012, 10 de Abril de 2012

PRIMERO.- El 28 de junio de 2005 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil HERMANOS ROS S.L. contra la compañía mercantil BP OIL ESPAÑA S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que:

* en aplicación de las Directrices 12 a 20 de la Comunicación de la Comisión de 13 de Octubre de 2.000, sea declarada la condición de comprador/revendedor de "HERMANOS ROS, SL." y por consiguiente,

* en cumplimiento del Artículo 81.1 y 2 deI Tratado de Amsterdam, del Artículo 4 a) del Reglamento CE N° 2790/99, de los Artículos 10 y 11 y del Considerando 8 deI Reglamento CEE N° 1984/83 , así como de la Directriz 47 de la Comunicación de la Comisión de 13 de Octubre de 2.000, se declare la NULIDAD del Contrato privado de Compraventa y de los Contratos que de éste se derivan y que se concretan en

* La Escritura pública de Segregación y Compraventa de fecha 26 de Abril de 1.989 otorgada ante el Iltre. Notario de Valencia D. Vicente Martorell Eixarch, con el n° 904 de su protocolo

* el Contrato para Cesión de la Explotación de estaciones de Servicio propiedad de CAMPSA-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 26 de Abril de 1.989

* se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2° del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, en base a lo dispuesto en el Art. 1.303 del Código Civil .

* se sancione a la demandada BP OIL ESPAÑA, S.A., a indemnizar a "HERMANOS ROS S.L". por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos. Indemnización que sin perjuicio de ser cuantificada en fase probatoria, deberá ser la resultante de aplicar los términos de la siguiente ecuación: la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por 'HERMANOS ROS SL'. en cumplimiento del Contrato de Cesión de la Explotación de Estaciones de Servicio propiedad de CAMPSA-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 26 de Abril de 1.989, detraídos los márgenes asignados por la petrolera, y la media de los precios semanales que se acredite en periodo probatorio, fueran ofrecidos y/o abonados por BP, así como otros Operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por mi mandante, por el número de litros vendidos desde el 14 de Enero de 1.993 (fecha de la efectiva extinción del Monopolio de Petróleos), hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado hasta el día de la fecha, conforme a las bases establecidas en la presente Demanda.

* Se condene expresamente a la Demandada al pago de las Costas ocasionadas en el presente Procedimiento".

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 337/05 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 4 de junio de 2007 desestimando la demanda, absolviendo de la misma a la parte demandada e imponiendo las costas a la parte demandante.

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 581/07 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , esta dictó sentencia el 11 de noviembre de 2008 denegando el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJCE, desestimando del recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación, y el 16 de diciembre siguiente dictó auto denegando la aclaración de dicha sentencia interesada por la parte actora-apelante.

QUINTO.- Anunciado por la parte actora-apelante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en tres motivos: el primero por infracción del art. 216 en relación con el art. 217, así como del art. 218 (apdos. 1 y 2), todos de la LEC ; el segundo por infracción de los arts. 81 CE y 234 del Tratado CE ; y el tercero por infracción de los apdos. 1 y 2 del art. 24 de la Constitución . Y el recurso de casación se articulaba en cinco motivos: el primero por infracción del art. 81 CE en relación con el considerando 2 y el art. 10 del Reglamento (CEE) nº 1984/83, con el art. 2.1. del Reglamento (CE ) nº 2790/99 y con la jurisprudencia del TJCE y del TS, todo ello referido a la denominada "cuestión de la agencia" ; el segundo por infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el considerando 8 y los arts. 10 al 13 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 y con la jurisprudencia del TJCE y del TS en relación con la práctica de fijación del PVP; el tercero por infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con los considerandos 5 y 10 y el art. 4.a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, con los apdos. 47 y 225 y siguientes de las líneas directrices, la sexta Directiva comunitaria (77/338/CEE), el art. 78 de la Ley del IVA y con la jurisprudencia del TJCE y del TS, todo ello referido a la cuestión de la fijación del precio de venta al público; el cuarto por infracción del art. 81 del Tratado CE así como del art. 6.4 CC en relación con sus arts. 1281 y 1282 y con la jurisprudencia del TS y del TJCE; y el quinto por infracción de los arts. 1306 2 ª y 1303 CC , del apdo. 10 de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004 y del considerando 7 del Reglamento (CE) nº 1/2003, así como de la jurisprudencia del TJCE y del TS, todo ello en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios. Además se interesaba de esta Sala el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJCE con el siguiente contenido:

" PRIMERA .- ¿A los efectos de aplicabilidad del art. 81 CE , existe una figura híbrida, intermedia, entre Agente "genuino" y empresario económico independiente/revendedor/comprador?

SEGUNDA. - ¿El apartado 48 de las Líneas Directrices es de aplicación exclusiva a los agentes "genuinos" y el 47 a los empresarios económicos independientes o también nominados agentes "no genuinos"?

Tercera . ¿La práctica seguida por BP OIL consistente en aplicar el régimen de precios previsto en el apartado 48 de las Líneas Directrices a un empresario económico independiente, supone una restricción grave de las previstas en el art. 4 a) del Reglamento CE 2790/99, y por ende, en el art. 81 (1) CE ?

Cuarta .- ¿Los problemas descritos, relativos al IVA, pueden considerarse medios indirectos de fijación del PVP u obstáculos suficientes para considerar imposible modificación alguna del PVP fijado por BP OIL, por parte de HERMANOS ROS?

Quinta .- ¿Se puede considerar que el sistema de fijación de «precios de reventa máximos/recomendados», en la estructura propia del mercado español de los hidrocarburos, supone una práctica inocua para la competencia?."

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 16 de marzo de 2010, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación de ambos recursos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, y oponiéndose al planteamiento de la cuestión prejudicial propuesta en el escrito de interposición.

SÉPTIMO.- Tras darse traslado para informe sobre la propuesta de cuestión prejudicial al Ministerio Fiscal, este dictaminó en contra de su planteamiento.

OCTAVO.- Por providencia de 5 de diciembre de 2011 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de marzo de 2012, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, son similares a otros resueltos por esta Sala en litigios entre arrendatarios de estaciones de servicio y proveedores en exclusiva de carburantes y combustibles sobre posible nulidad de sus relaciones jurídicas por vulneración del Derecho comunitario (hoy de la Unión) de defensa de la competencia.

En este caso la demanda se interpuso el 28 de junio de 2005 por la compañía mercantil Hermanos Ros S.L (en adelante Ros ), que explotaba una estación de servicio en el término municipal de Navarrés (Valencia) contra la compañía mercantil BP Oil España S.A. (en adelante BP ), que la abastecía en exclusiva de carburantes y combustibles, pidiendo, con base en las directrices 12 a 20 de la comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, se declarase la condición de "comprador/revendedor" de la demandante; con base en los arts. 81 del Tratado CE , 4 a) del Reglamento (CE) nº 2790/99, 10 y 11 y considerando 8 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 y la directriz 47 de la comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que se declarase la nulidad de un contrato privado de compraventa por el que Ros había vendido la gasolinera a Campsa , de la subsiguiente escritura pública de compraventa de la gasolinera otorgada entre las mismas partes el 26 de abril de 1989 y del contrato de la misma fecha para la cesión de la explotación de estaciones de servicio propiedad de Campsa , denominado de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento; que se acordaran las consecuencias previstas en el art. 1306-2ª CC o , subsidiariamente y con base en el art. 1303 CC , el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran amortizado; y finalmente, una indemnización de daños y perjuicios por la diferencia entre los precios abonados por Ros a Campsa y sus sucesoras, la última BP , detraídos los márgenes asignados por estas, y la media de los precios semanales ofrecidos por la propia BP u otras operadoras a estaciones de servicio de similares características desde el 14 de enero de 1993, fecha de extinción del monopolio de petróleos en España.

Los hechos de la demanda se remontaban al año 1980, cuando Ros gestionaba, como concesionaria del monopolio, la estación de servicio construida por la propia Ros, y relataban que el 24 de junio de 1986 había celebrado con Campsa un convenio de cooperación comercial en previsión de la extinción del monopolio; que, vigente aún el monopolio, había vendido la gasolinera a Campsa en documento privado por 20 millones de ptas. y la cesión a Ros de su explotación; que el 26 de abril de 1989 se otorgó escritura pública de compraventa de la gasolinera entre Ros como vendedora y Campsa como compradora por el referido precio "insignificante" de 20 millones de ptas; que con la misma fecha, en documento privado, se celebró entre ambas partes un contrato denominado "Contrato para cesión de la explotación de estaciones de servicio propiedad de Campsa. Arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento" por 60 años y de cuyas cláusulas resultaba tanto que Ros era una auténtica revendedora, no comisionista, como que Campsa le imponía el precio de venta al público; y en fin, que a consecuencia de la escisión parcial de Campsa , la estación de servicio pasó a la compañía Petróleos del Mediterráneo Activos Comerciales S.A., hoy BP .

Contestada la demanda por BP pidiendo su desestimación y seguido el juicio con práctica de prueba, la sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda porque la compraventa de la estación de servicio gozaba de autonomía respecto de su explotación y, por tanto, no era posible acordar la nulidad de una relación jurídica que en la demanda se presentaba como compleja al abarcar la nacida tanto de la compraventa cuanto del arrendamiento con exclusiva de abastecimiento.

Interpuesto recurso de apelación por la demandante Ros , el tribunal de segunda instancia lo desestimó, aunque la confirmación del fallo apelado no compartía las razones del juez de primera instancia. Fundamentos de la sentencia de apelación son, en síntesis, los siguientes: 1) Dados los hechos, fundamentos y peticiones de la demanda, la cuestión de si la relación jurídica entre las partes era o no compleja no podía independizarse del fondo del asunto, es decir, de su posible nulidad por vulneración del Derecho comunitario de la competencia; 2) el hecho de que por el contenido del contrato de arrendamiento la demandante Ros no tuviera el carácter de mero agente de BP no autorizaba a declararla revendedora, como pedía en su demanda, pues esto supondría una "transformación contractual coercitiva" , aunque sí a considerarla un "agente no genuino" a los efectos de examinar si su relación jurídica con BP podía incurrir en la prohibición del art. 81 del Tratado CE y, en tal caso, si podía quedar o no exenta de la prohibición con base en los Reglamentos (CEE) nº 1984/93 o (CE) nº 2790/99; 3) por razón de la fijación de precios era aplicable la exención, porque mediante carta de 13 de diciembre de 2001 BP había autorizado a Ros a hacer descuentos; 4) la cuestión de la asunción de riesgos comerciales y financieros por Ros era irrelevante desde el momento en que no se había practicado una prueba pericial "capaz de avalar con rigor la conclusión de que los riesgos realmente asumidos por HERMANOS ROS hacían que fuese objetivamente inviable desde el punto de vista económico cualquier empresa que, en tales condiciones, pretendiese practicar la ya aludida flexibilización de precios mediante el reparto de la comisión con los clientes" ; 5) resultaba evidente que el precio de venta al público solo era "recomendado" por BP , no imperativo, y no cabía que el precio de venta al público fuese recomendado y en cambio, al propio tiempo, el margen de Ros fuese imperativo; 6) tampoco era argumento decisivo para apreciar una imposición del precio de venta al público la emisión de las facturas por BP gravando ese precio con el IVA, pues existía la posibilidad de deducir tal concepto como gasto de explotación a fin de conseguir una rebaja en el impuesto de sociedades, "a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto" ; 7) por tanto, "no acreditada la imposición -ni directamente ni a través de medios indirectos- de precios fijos o mínimos de venta al público, el establecimiento de precios máximos o recomendados debe considerarse conducta exenta de conformidad con lo previsto en los arts. 2 y 4 a) del Reglamento CE 2790/91" [entiéndase 2790/99]; 8) no procedía plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas porque las dudas del tribunal de apelación en otro litigio anterior, en el que sí había planteado la cuestión, habían quedado disipadas por la correspondiente sentencia de 11 de septiembre de 2008 , y las dudas de la cuestión prejudicial planteada por otro tribunal español debían considerarse resueltas por las directrices 12 a 20 de la comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000.

Tras pedir Ros aclaración de la sentencia por no haberse examinado la cuestión litigiosa desde la perspectiva del Reglamento (CEE) nº 1984/83, el tribunal la denegó por no haber invocado la apelante este Reglamento en el cuerpo de su recurso de apelación ni en la precedente instancia, a no ser por la prohibición de fijación de precios.

Contra la sentencia de apelación es la parte actora-apelante, es decir Ros , la que ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en tres motivos, y recurso de casación, articulado en cinco motivos, insistiendo también en el planteamiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE) de cuestión prejudicial con el contenido que se ha transcrito en el antecedente de hecho quinto, habiéndose opuesto a tal petición tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- No procede plantear al TJUE la cuestión prejudicial que propone la parte recurrente porque las cinco preguntas que contiene deben considerarse respondidas por las sentencias de dicho Tribunal de 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05 ), 11 de septiembre de 2008 (asunto C-279/06 ), y 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ), así como por su auto de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-506/07 ), bien directamente, bien por las facultades que se reconocen a los órganos jurisdicciones remitentes, que son en los cuatros casos tribunales españoles, de casación en el primer caso y de apelación en los otros tres.

De ahí que, como la doctrina del TJUE contenida en esas cuatro resoluciones viene siendo aplicada a su vez por esta Sala en sus ya muy numerosas sentencias sobre litigios similares al presente, el planteamiento de cuestiones prejudiciales de contenido parecido a la que propone la hoy recurrente se venga rechazando en todas las sentencias resolviendo recursos similares a los aquí examinados (p. ej. SSTS 28-9-11 en rec. 600/08 , 13-6-11 en rec. 2202/07 , 1-9-11 en rec. 2275/04 y 18-2-11 en rec. 1044/07 ).

TERCERO .- El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal se funda en infracción del art. 216 en relación con el 217, así como del art. 218, apdos 1 y 2, todos de la LEC . Según su desarrollo argumental, el simple hecho de fijar precios máximos infringe el art. 81 del Tratado CE , BP ha fijado siempre el precio y las supuestas autorizaciones de BP de 13-12-01 y 6- 10-03 solo serían pruebas prefabricadas sin virtualidad alguna. A partir de esto la parte recurrente justifica la infracción de los arts. 216 y 217 LEC porque incumbiría a BP , no a ella, probar su posibilidad de modificar el precio de venta al público indicado por BP, y la carta de 13 de diciembre de 2001 probaría que con anterioridad los precios fijados por BP no eran máximos. A continuación, en un segundo apartado, se reprocha al tribunal sentenciador el haber alterado o modificado los términos del debate porque "resulta claro e incontrovertido que se suscribió un único acuerdo, de carácter complejo, pero único" . Por último, a modo de conclusión, se identifica la infracción procesal aduciendo que la sentencia impugnada "declara probados extremos carentes de prueba, considera no probados hechos inexistentes, es decir, el vacío de lo ilusorio aparece como prueba de la existencia de lo contrario, y omite en sus valoraciones hechos incontrovertidos entre las partes, alcanzando conclusiones ajenas a las reglas de la lógica y de la razón" .

Semejante planteamiento dificulta sobremanera una respuesta de esta Sala coherente con el carácter extraordinario del recurso por infracción procesal, ya que la parte recurrente no solo mezcla en un mismo motivo cuestiones tan heterogéneas como la congruencia de las sentencias y la carga de la prueba sino que además, dando por sentado lo que en realidad ha sido objeto del debate de fondo, pretende mediante este motivo por infracción procesal la solución total del litigio.

No obstante, en aras al derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ) pero también delimitando lo que puede ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal, cabe responder que el reproche de incongruencia, circunscrito hasta donde el alegato del motivo permite comprender, a que la sentencia impugnada no aprecie el negocio jurídico complejo (compraventa y cesión de la explotación de la gasolinera) afirmado en la demanda, carece de sentido, pues la sentencia recurrida comienza precisamente por no aceptar la motivación de la de primera instancia, que consideraba la compraventa un negocio autónomo e independiente de la cesión de la explotación, para entender, por el contrario, que si Ros no fuera un mero agente de BP y esta le impusiera el precio de venta al público, cabría entonces declarar la nulidad de compraventa y cesión por "su capacidad funcional para contribuir sinérgicamente a la realización de las figuras infractoras que se invocan" . En definitiva, mediante la parte del motivo que parece dedicarse a la incongruencia, y por tanto a la infracción del art. 218 LEC , se está impugnando la sentencia en un aspecto que favorece a la recurrente.

En cuanto a la parte del motivo más claramente centrada en la infracción de los arts. 216 y 217 LEC , conviene aclarar que su punto de partida son unos asertos previos de la propia parte recurrente que sin embargo no son exactos, pues no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009 , matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008 , acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 "si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público" (pronunciamiento 3º del fallo). Y esta doctrina, reiterada en el también citado ATJUE 3-9-2009 , fue expresamente aplicada por esta Sala en su sentencia de Pleno de 15 de enero de 2010 (rec. 1182/04 ) y en todas las muchas posteriores que tratan de esta misma cuestión.

La inexactitud del punto de partida del motivo repercute a su vez en su alegación de infracción de las reglas sobre carga de la prueba, pues la misma STJUE de 2009, tras declarar que las cláusulas relativas a los precios de venta al público "no pueden acogerse a las referidas excepciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta máximo por el proveedor" , confía al órgano jurisdiccional remitente la verificación de si se imponen estas restricciones al revendedor, "teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal".

Dada la posición institucional que en la organización judicial española tiene esta Sala como órgano de casación, esa verificación corresponde a los órganos de primera y segunda instancia, pues de la doctrina del TJUE se desprende que ha de realizarse mediante la interpretación del contrato en relación con la valoración de la prueba, funciones ambas que, según doctrina de esta Sala tan reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, corresponde a los órganos de instancia, razón por la cual solo puede revisarse por esta Sala excepcionalmente, en casos de error patente, arbitrariedad o falta de lógica.

De lo anterior se sigue que no cabe apreciar la infracción de los arts. 216 y 217 LEC denunciada en el motivo, pues amén de entremezclarse la cuestión de la falta de prueba, ámbito propio de la posible infracción de las reglas sobre carga de la prueba, con un posible error en la valoración de la prueba constituida por las cartas de 2001 y 2003, lo cierto es que el art. 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 impone la carga de la prueba a la parte que alegue la nulidad, la misma regla se desprende del art. 217 LEC y, por ambas razones, la más reciente jurisprudencia de esta Sala considera que, en casos como el presente, habrá de ser el demandante de nulidad quien pruebe su imposibilidad real de hacer descuentos, generalmente mediante prueba pericial, si la abastecedora en exclusiva le tiene contractualmente reconocida la posibilidad de hacerlos ( SSTS 15-2-12 en rec. 1560/08 , 2- 11-11 en rec. 1650/88 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 y 28-2-11 en rec. 1420/07 ).

En consecuencia este motivo ha de ser desestimado, no sin puntualizar, por la transcendencia que pueda tener para la resolución de los demás motivos por infracción procesal o de casación, que no se hace ningún reproche de incongruencia a la sentencia recurrida, fundado en el art. 465. 4 LEC , por razón de que el auto que denegó su aclaración considerase no planteada en apelación referencia directa alguna al Reglamento nº 1984/83.

CUARTO .- El motivo segundo por infracción procesal , fundado en "[v]ulneración del principio general comunitario relativo a la aplicación uniforme del derecho comunitario, en el caso concreto, el art. 81 CE , y del artículo 234 del Tratado CE " , debe ser desestimado por lo ya razonado en el fundamento jurídico segundo para denegar el planteamiento de cuestión prejudicial, ya que la indefensión denunciada en este motivo sería la causada por el tribunal de apelación al no suspender el curso de las actuaciones para plantear él mismo la cuestión.

Claro está, además, que ni el art. 234 del Tratado obligaba al tribunal de apelación a plantearla, puesto que contra su sentencia cabía recurso para ante esta Sala, ni la parte recurrente sufrió indefensión alguna por razón de la denegación, puesto que ha podido reproducir su petición ante esta Sala y recibir una respuesta fundada en Derecho, aunque también haya sido denegatoria.

QUINTO .- El motivo tercero y último por infracción procesal , fundado en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la Constitución , apdos. 1 y 2, respectivamente), ha de ser desestimado por consistir en una especie de recapitulación abreviada de los dos anteriores con la única finalidad de alegar infracción del art. 24 de la Constitución , de modo que basta con lo razonado en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto para justificar que no se ha vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva ni su derecho a un proceso con todas las garantías.

SEXTO .- Procediendo por tanto examinar el recurso de casación , su motivo primero se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el considerando 10 y el art. 10 del Reglamento (CEE) nº 1984/83, con el art. 2.1 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 y con la jurisprudencia del TJCE y del TS, todo ello referido a la denominada "cuestión de la agencia". Según su desarrollo argumental, la sentencia impugnada habría resuelto el litigio con base en una figura intermedia entre el agente y el revendedor, la del "agente no genuino", no reconocida por los citados Reglamentos ni por la doctrina del TJUE.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado porque, como en parte sucedía con el motivo primero por infracción procesal, la parte recurrente está impugnando la sentencia de apelación en un aspecto que no le es perjudicial sino favorable. Al margen de las palabras que se utilicen, lo decisivo en estos litigios es si el demandante que pide la nulidad por contravención del Derecho de la Unión de defensa de la competencia es un operador económico independiente respecto del proveedor o, por el contrario, un auxiliar integrado en la empresa de este, pues en el primer caso la imposición de precios será encuadrable en la prohibición del art. 81 del Tratado y en el segundo no. Por eso, cuando el contrato entre quien explota una estación de servicio y su proveedor no sea de reventa, será preciso analizar si, no obstante, aquel es un empresario económico independiente por razón de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, de modo que si asume uno o varios de estos riesgos en una proporción no insignificante podrá darse la prohibición y consiguiente nulidad, conforme al art. 81 del Tratado (hoy art. 101 TFUE), a no ser que la relación jurídica quede exenta de la prohibición en virtud de los Reglamentos previstos en el art. 83 del propio Tratado (hoy art. 103 TFUE). Así se desprende de las ya citadas SSTJUE 14- 12-2006 (apdos. 38, 43, 45 y 65 y pronunciamiento 1º del fallo) y 11-9-2008 (apdos. 35 a 39 y pronunciamiento 1º del fallo), la segunda de las cuales, al distinguir la "auténtica relación de agencia" (apdo. 48) de la que no lo es, viene a autorizar que los tribunales españoles, para resolver estos litigios, puedan referirse, para una mayor claridad, a agentes genuinos y agentes no genuinos, como se desprende de la también citada sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 y todas las posteriores.

En definitiva, la consideración de la hoy recurrente, por la sentencia recurrida, como agente no genuino es el factor que permite seguir examinando la cuestión litigiosa para comprobar si la fijación de precios por la petrolera demandada era o no encuadrable en el art. 81 del Tratado, ya que en otro caso su demanda tendría que haber sido desestimada sin más.

Ahora bien, si lo realmente pretendido mediante este motivo es que se declare, como se pedía en la demanda, que Ros es revendedor, lo que a su vez presupone que el contrato de cesión de explotación de la gasolinera era de compra en firme y reventa, la respuesta negativa es clara, porque la jurisprudencia de esta Sala es constante en el rechazo de pretensiones similares que implican la sustitución de un contrato libremente celebrado en su día entre las partes por otro cuya contenido contractual ha de ser necesariamente muy distinto, ya que nunca bastará con, pura y simplemente, denominar revendedor a quien el contrato denominaba agente o comisionista ( SSTS 7-2-12 , 31-3-11 , 18-2-11 , 6-9-10 , 22-3-10 , 24-2-10 y 23-6-09 ).

SÉPTIMO .- El motivo segundo de casación , se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el considerando 8 y los arts. 10 al 13 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 y con la jurisprudencia del TJCE y del TS en relación con "la práctica de fijación del PVP". Según su desarrollo argumental, la hoy recurrente sí hizo "las adecuadas alegaciones en cuanto al no cumplimiento de las condiciones de exención previstas en el Reglamento (CEE) nº 1984/83" ; encontrándose vigente la relación jurídica litigiosa en 1993, el tribunal de apelación tendría que haberla examinado teniendo en cuenta dicho Reglamento "en aplicación del principio Iura novit curia" ; y en fin, "declarada la aplicabilidad del Reglamento (CEE) nº 1984/83, con independencia o no de la alegación por esta parte, la sentencia impugnada vulnera el apartado 1 del art. 81 CE al no cumplirse las condiciones de exención previstas en el referido Reglamento" . A continuación se razona sobre el Reglamento nº 1984/83 porque, según la recurrente, este no amparaba ninguna limitación a la libertad del revendedor de fijar los precios, ni siquiera como precios máximos.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por dos razones diferentes pero cada una de las cuales es suficiente por sí sola para justificar su desestimación, y que son las siguientes:

1. ) Pese a que la recurrente manifieste haber alegado oportunamente que la relación jurídica litigiosa no quedaba amparada por el Reglamento nº 1984/83, lo cierto es que la sentencia impugnada, mediante el auto por el que se denegó su aclaración, considera que dicha cuestión no se planteó debidamente en apelación, lo cual viene a ser corroborado por el propio alegato del motivo al invocar el principio iura novit curia [los tribunales conocen el Derecho] y pedir que la cuestión se examine "con independencia o no de la alegación por esta parte" . Se está eludiendo, por tanto, el problema de la congruencia o incongruencia de la sentencia recurrida en función de lo que dispone el art. 465.4 LEC , como ya se ha advertido al final del fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, y esta Sala no puede fundarse en el principio iura novit curia para suplir de oficio la omisión de un motivo que denunciara incongruencia sin romper las reglas de un recurso extraordinario como es el de infracción procesal.

2. ) La tesis de la parte recurrente sobre la prohibición absoluta de fijación de precios, incluso máximos, por el Reglamento nº 1984/83 está desautorizada por la STJUE 24-4-2009 que matizó su doctrina anterior en el sentido de que dicho Reglamento eximía de la prohibición la imposición de un precio de venta máximo, lo que dio lugar a que la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 matizara a su vez el criterio mantenido sobre esta cuestión en las sentencias de 15 de abril de 2009 (rec. 1016/04 ), 20 de noviembre de 2008 (rec. 2396/03 ) y 3 de octubre de 2007 (rec. 3962/00 ). En suma, del planteamiento de este motivo, del planteamiento global de los recursos y del planteamiento del litigio por la parte hoy recurrente se deduce que lo verdaderamente pretendido por ella es poder vender al público a precios no inferiores, sino superiores, al fijado por la demandada como máximo o recomendado, pero semejante pretensión no tiene fundamento alguno en el art. 81 del Tratado CE ni en los Reglamentos de 1983 y 1999 según se interpretan por el TJUE.

   OCTAVO .- El motivo tercero de casación se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con los considerandos 5 y 10 y el art. 4. a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, con los apdos. 47 y 225 y siguientes de las líneas directrices, la sexta Directiva 77/338/CEE, el art. 78 de la Ley española sobre el IVA y con la jurisprudencia del TJCE y del TS, todo ello referido "a la práctica de FIJACIÓN DEL PVP" . Según su desarrollo argumental, la autorización para hacer descuentos contenida en las cartas de BP a Ros de 31 de diciembre de 2001 y 10 de octubre de 2003 "nada podían hacer respecto de la nulidad de pleno derecho de la relación contractual derivada del no cumplimiento de las condiciones de exención del Reglamento (CEE) nº 1984/83, vigente y aplicable a la misma desde 14/01/1993" . No obstante, "a mayor abundamiento" , la recurrente considera que la relación jurídica tampoco sería válida conforme al Reglamento nº 2790/99 porque en la práctica la indicación de precios por BP equivalía a la imposición de un precio de venta al público fijo o mínimo, según apreció la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia en expediente nº 2804/07, en virtud del sistema de facturación, especialmente por razón del IVA, y dada la estructura del mercado español.

   Así planteado, este motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) La alusión al Reglamento de 1983 en su alegato es irrelevante puesto que no se cita como infringido. En cualquier caso, la ya citada STJUE 11-9-2008 resolvió que "[c]orresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en virtud del Derecho nacional, la cláusula contractual relativa a este precio de venta puede modificarse mediante una autorización unilateral del suministrador, como la examinada en el asunto principal, y si un contrato nulo de pleno derecho puede pasar a ser válido tras una modificación de esta cláusula contractual que tenga por efecto hacerla conforme con el artículo 81 CE , apartado 1º" . Esto significa que no necesariamente se produce una nulidad retroactiva si, como sucede en el caso examinado, la relación jurídica litigiosa fue pacífica durante toda la vigencia del Reglamento de 1983 y la nulidad no se plantea hasta el año 2005, es decir, tras varios años en vigor del Reglamento de 1999, pues la jurisprudencia de esta Sala no permite prescindir de las normas básicas del Código Civil español en materia de contratación, entre las cuales se encuentran el cumplimiento de lo libremente pactado, la improcedencia de que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una sola de las partes y la vinculación de los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conformes a la buena fe ( art. 1256 y 1258 CC y SSTS 7-6-11 , 11-5-11 , 9-5-11 , 8-2-11 , 5-5-10 y 24-2-10 , esta última en litigio promovido también contra BP) , siendo incompatible con tales normas el decidir a capricho cuándo se va a pedir la nulidad de una relación jurídica con base en una norma determinada si los efectos producidos durante su vigencia están más que agotados.

2. ) Tampoco desde la perspectiva del Reglamento de 1999 puede ser estimado el motivo, por plantear en realidad una cuestión de prueba a la que ya se ha dado respuesta al justificar la desestimación del motivo primero por infracción procesal. En definitiva, el demandante es quien debe probar que la posibilidad de hacer descuentos reconocida contractualmente por la demandada era irreal o ilusoria, generalmente mediante prueba pericial como con acierto razona la sentencia impugnada, y el juicio del tribunal sentenciador no puede ser modificado en casación por esta Sala ni mediante el argumento relativo al IVA ni en función de lo decidido por la Comisión Nacional de la Competencia en un expediente cuyo objeto y finalidad es muy diferente de los propios de un litigio civil ( SSTS 5-5-11, de Pleno, en rec. 1043/07 siendo demandada-recurrida BP , 2-11-11 en rec. 1650/08 y 28-9-11 en rec. 600/08 entre otras).

   NOVENO .- El motivo cuarto de casación , fundado en infracción del art. 81 del Tratado CE y del art. 6.4 CC en relación con sus arts. 1281 y 1282 y con la "jurisprudencia emanada del TS y del TJCE" , ha de ser desestimado por no constituir un verdadero motivo de casación y sí, en cambio, una especie de recapitulación de los motivos precedentes para dar por sentada la nulidad de la que, según la recurrente, es una relación jurídica compleja que, sin embargo, la sentencia impugnada nunca ha negado. La articulación de este motivo, que también se limita a dar por sentada la infracción de los arts. 1281 y 1282 CC , sin razonamiento alguno al respecto, es incomprensible salvo que se interprete como una reiteración en la complejidad de la relación jurídica litigiosa, factor que por sí solo, sin embargo, no permite declarar su nulidad.

   DÉCIMO .- Por parecidas razones ha de ser desestimado el motivo quinto y último de casación , fundado en infracción de los arts. 1306-2 ª y 1303 CC , del apdo. 10 de la comunicación de la Comisión de 27-4-2008 y del considerando 7 del Reglamento (CE) nº 1/2002, todo ello en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios pedida por la hoy recurrente en su demanda, pues tal indemnización tenía como presupuesto la nulidad de la relación jurídica litigiosa y, por tanto, este motivo no es un verdadero motivo de casación sino un conjunto de alegaciones para el caso de que, estimado alguno o algunos de los verdaderos motivos, la nulidad se hubiera considerado procedente.

   UNDÉCIMO .- Conforme a los arts. 476.3 , 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede imponer las costas a la parte recurrente.

   DUODECIMO .- Conforme al art. 212.4 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - No haber lugar al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante HERMANOS ROS S.L. contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2008 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 581/07 .

3. - Confirmar la sentencia recurrida.

4. - Imponer las costas a la parte recurrente.

5. - Y que por el Secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.