STS 207/2012, 12 de Marzo de 2012

En el primer motivo se denuncia, por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

Argumenta al respecto la defensa del recurrente que la autorización de las intervenciones telefónicas se apoyó en una mera nota de un agente del SOCA ( Serious Organised Crime Agency ), llamado Jesus Herminio , que actuaba como oficial de enlace al servicio de ese organismo del gobierno del Reino Unido, que tiene encomendada la lucha contra el crimen organizado, especialmente en el ámbito de los delitos de tráfico de drogas, tráfico de seres humanos, delincuencia informática y blanqueo de dinero.

La parte recurrente se queja de que el contacto entre el agente del SOCA y la policía española y el intercambio de información no se ajustó al art. 7 del Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000, porque no se ha explicado el origen de esos datos y la forma de su obtención, impidiendo a la defensa un control sobre la fuente de la información. Tampoco se habría supervisado por la Audiencia Nacional la cumplimentación de la legalidad procesal extranjera en el conocimiento de los dos números de teléfonos cuya intervención se solicitaba en el oficio policial (folios 6 y 7 del sumario). Y además alega que se tuvo oculta la nota en el proceso penal hasta el 11 de octubre de 2010, fecha en que quedó unida a la causa (folio 4.017 del rollo de Sala), y ello a pesar de que se trataba de una nota confidencial que tenía que ser de uso exclusivo policial y que no debía ser utilizada en procedimientos de carácter judicial, salvo autorización expresa, según se dice en el encabezamiento de la nota. Por todo lo cual, se solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas derivadas de las mismas ( art. 11 de LOPJ ).

La impugnación carece de fundamento, toda vez que la nota informativa aportada por la agencia británica a la policía española, nota que da origen al oficio de la UDYCO solicitando la intervención telefónica, procede de un servicio policial oficial extranjero y se remite en el marco propio de la colaboración de las policías de ambos países contra el tráfico de drogas ejecutado por organizaciones que operan en el ámbito internacional.

La referencia que hace la parte a la conculcación del Convenio de Asistencia judicial de 29 de mayo del año 2000 olvida que ese Convenio tiene su órbita natural de aplicación en el marco judicial más que en el policial, y la queja relativa a que la nota no tendría que haberse incorporado al proceso penal por prohibirlo expresamente el propio encabezamiento del documento, más que vulnerar los derechos fundamentales del acusado los tutela, ya que se puso en conocimiento de todas las partes el escrito de la agencia policial británica, con lo cual conocieron el origen de la actuación de la policía española y tuvieron por tanto la posibilidad de cuestionarlo y contradecirlo.

En lo que se refiere a la alegación relativa a que no consta que el SOCA haya obtenido por procedimientos lícitos los dos números de teléfono que aportó a la policía española, y a la queja de que no se acredita que las investigaciones de los agentes británicos se hayan ajustado a la normativa propia del Reino Unido, tampoco le asiste la razón a la parte recurrente. Pues esta Sala tiene establecido que no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho ( SSTS 509/2009, de 13-5 ; 309/2010, de 31-3 ; y 862/2010, de 4-10 ). Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido (85/2011, de 7- 2).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

1. En el motivo segundo , con cita de los mismos preceptos procesales que en motivo anterior, se invoca también la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ); en este caso en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías. La razón que esgrime el recurrente es que la resolución en que se acuerda la intervención telefónica, el auto dictado el auto dictado el 15 de julio de 2006 (folios 11 y ss. del sumario) carece de motivación suficiente para proceder a la escucha de los dos teléfonos que se citaban el oficio policial, puesto que la información que contenía este documento de solicitud adolecería de falta de datos indiciarios legitimadores de la medida restrictiva del derecho fundamental.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. Al descender al caso concreto , se comprueba que el oficio policial contiene datos objetivos relevantes sobre la ubicación de un barco que genera fundadas sospechas de un posible transporte de sustancia estupefaciente a gran escala (folios 6 y 7 del sumario).

   En efecto, en el oficio de la UDYCO se afirma que, en virtud del intercambio internacional de información policial, se ha recibido una comunicación sobre la existencia de una importante organización criminal colombiana dedicada al transporte de grandes cantidades de cocaína a España, para lo cual se vale de una embarcación tipo yate que ha partido de un puerto ubicado en la costa mediterránea española la semana anterior y que atravesó el estrecho de Gibraltar el 10 de julio (año 2006). El barco se ha situado en las coordenadas 27º N 33º W, donde está parado a la espera de la carga de cocaína. También se especifica que el lugar donde se encuentra la embarcación es una zona habitual de contacto con los barcos "nodriza", lo que corroboraría que se halla a la expectativa de la llegada del buque con la droga para proceder a su trasvase.

   Al margen de esos datos, se proporcionan dos teléfonos que, según la agencia policial británica SOCA, estarían vinculados con la operación del transporte de la sustancia estupefaciente.

   El auto de 15 de julio de 2006 autoriza la intervención telefónica (folios 11 y ss. del sumario) y se remite para ello al oficio presentado por la policía. Se trata de una motivación por remisión, que no es la más idónea en orden a tutelar los derechos fundamentales afectados, pero que ha sido acogida como válida según la jurisprudencia constitucional supra citada ( SSTC 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Los datos objetivos que se recogen en el oficio han de ser considerados, por lo demás, como sospechas fundadas, dada la ubicación concreta del barco, la situación de expectativa en que se hallaba a la espera de la llegada de otro buque, la ruta que ha seguido procedente del mar mediterráneo y con dirección al océano Atlántico, el conocimiento de la zona por parte de los expertos policiales y la información documentada que ha aportado un servicio policial cualificado de un país de la Unión Europea.

   En la sentencia recurrida (folios 37 y 38) se incide en que, al margen del oficio policial, en la vista oral del juicio el policía nacional NUM027 , firmante de la solicitud, explicó a preguntas de las defensas cómo había obtenido la información y su versión la consideró verosímil la Audiencia. El testigo manifestó que las fuerzas policiales españolas mantienen contactos habituales con otros servicios policiales, entre ellos el SOCA; fruto de esa colaboración fue la información facilitada; el funcionario mantuvo conversaciones con el agente de enlace y este, a través de otro agente, le hizo llegar en persona los datos esenciales de la operación, que completó con las informaciones recibidas y su propia experiencia, a fin formular la petición de intervención.

   Así las cosas, se estima que la medida adoptada era idónea y necesaria para averiguar la actividad delictiva de los ocupantes del barco, ya que en ese momento no se preveían ni proyectaban otras opciones alternativas propicias para despejar y corroborar las fundadas sospechas que generaba la ruta y la actitud de la tripulación del barco. Y en lo que respecta a la proporcionalidad en sentido estricto tampoco concurren dudas de que quedó cumplimentada en el presente caso, dado que la cantidad de sustancia estupefaciente que suele transportarse por vía marítima alcanza en la mayoría de las ocasiones el marco propio del subtipo penal de la extrema gravedad. De ahí que la intervención de los dos teléfonos que aparecían como sospechosos no pueda considerarse desproporcionada en el caso concreto, vistas las circunstancias que se daban y los indicios que se objetivaban en la información.

   Es cierto que podría haber sido ilustrativa la presencia en la vista oral del juicio del agente británico que facilitó la información, Jesus Herminio . La Sala de instancia interesó su citación, pero según la Embajada Británica no fue factible tramitarla debidamente, y la Audiencia consideró que no era imprescindible la presencia del testigo en el juicio a tenor la información facilitada por el policía español que suscribió el oficio de solicitud de la intervención telefónica.

   Entendemos que, al constar ya en el proceso la información con que contó la policía española y el juzgado, información sobre la que declaró en el plenario el funcionario policial que contactó con el servicio policial británico que remitió la nota, y sopesando también que los datos relativos al barco, su ruta y su situación eran objetivables y que lo relevante para ponderar la entidad de los indicios era el contenido del oficio policial, no se precisaba de una información a mayores para calibrar la proporcionalidad de la medida. Sin olvidar tampoco la reticencia que suelen mostrar los agentes de los servicios policiales especiales extranjeros para concretar sus fuentes de información, según se desprende de la advertencia que figura en el propio encabezamiento de la nota informativa remitida a la policía española (folio 4017 del rollo de Sala).

   Por último, si bien tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de esta Sala se suelen mostrar muy críticas y restrictivas en cuanto a la posibilidad de que meras noticias confidenciales o informaciones anónimas operen como datos legitimadores de la autorización de una intervención telefónica ( SSTC 8/2000 y 184/2003 ; y SSTS 457/2010, de 25-5 , y 1151/2010, de 17-12 ), ello no es lo que sucede en el presente caso, puesto que la información con la que contó la policía española procedía de un servicio policial de un país de la Unión Europea especializado en la investigación del crimen organizado, singularmente en el tráfico de drogas, cuya información llegó a través de la Embajada Británica. No se está por tanto ante un supuesto de un confidente policial desconocido ni ante una denuncia anónima.

   Por todo lo que antecede, el motivo se desestima.

En el motivo tercero , con cita de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se invoca de nuevo la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), desde la dimensión esta vez del derecho a un proceso con todas las garantías, por la falta de notificación de los autos de intervención telefónica al Ministerio Fiscal , a pesar de ser este el garante de los derechos de los ciudadanos en los términos previstos en el art. 124.1 de la CE .

No le asiste la razón tampoco en este caso al recurrente, pues la doctrina jurisprudencial que cita ( SSTC 126/2000 y 146/2006 ), ha sido modificada a partir del año 2009 por el Tribunal Constitucional.

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril , se argumenta que, según la doctrina sentada en la STC 197/2009 , " desde la STC 49/1999, de 5 de abril , dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial . Al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso es posible el control inicial por parte del Ministerio Fiscal -como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos-, en el periodo en que se desarrolla la misma, sin conocimiento del interesado y, posteriormente, cuando la medida se alza, por el propio interesado, que ha de poder conocer e impugnar la medida. No obstante, hemos afirmado que tal garantía existe también cuando las diligencias indeterminadas se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, -satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto- ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 126/2000, de 16 de mayo ; 165/2005, de 20 de junio ; 136/2006, de 8 de mayo )".

"Sobre la base de esa doctrina -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones - prosigue argumentando el Tribunal Constitucional - han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ). Ciertamente, en la STC 165/2005, de 20 de junio , se afirma que, además de la falta de notificación al Fiscal de los Autos de intervención y prórroga dictados en el seno de las diligencias indeterminadas, también se aprecia la falta de notificación de los Autos de intervención y prórroga dictados ya en las diligencias previas que se incoaron posteriormente y a las que se incorporaron las diligencias indeterminadas, pero destacando que el Auto de incoación de las diligencias previas tampoco fue notificado al Fiscal, lo que impidió cualquier control inicial de la medida por parte de éste".

"De lo anteriormente expuesto cabe concluir que lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese ".

Así pues, en el caso de que alguna de las resoluciones judiciales acordando la intervención de un teléfono o decidiendo sobre las prórrogas de las escuchas no hubiera sido notificada al Ministerio Público, tal omisión carece de la relevancia que pretende otorgarle la defensa del acusado y no puede por tanto determinar la vulneración de un derecho fundamental, según se desprende de la doctrina jurisprudencial que se acaba de reseñar.

En el mismo sentido ha de resolverse la queja referente a que no se pasó a informe del Ministerio Fiscal el oficio inicial de la UDYCO en que se solicitaba la medida, pues no se trata de un trámite imperativo que prescriba la Ley Procesal Penal, dado que la decisión judicial acordando la medida no precisa de un información favorable ni de la previa petición del Ministerio Público.

El motivo resulta, por consiguiente, inviable.

Vuelve a incidir la parte recurrente en el motivo cuarto en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ). Esta vez centra su impugnación en que la policía utilizó indebidamente el teléfono móvil del acusado, tras ser este detenido, para conocer las llamadas remitidas y recibidas y proceder merced a ello a citar a otros coacusados y a acordar su detención.

Sobre este particular debe recordarse, tal como alega el Ministerio Fiscal, que la policía ya conocía las comunicaciones del acusado con otros sujetos de la trama a través de las intervenciones telefónicas debidamente autorizadas.

A ello ha de sumarse que la parte no señala ni concreta en su escrito de recurso qué fuentes de prueba fueron obtenidas a través del conocimiento de las llamadas emitidas y recibidas por el teléfono ocupado al recurrente. Simplemente hace referencia a la facilitación de detenciones y no a la obtención de datos objetivos indiciarios ni de fuentes de prueba que después operaran ilícitamente en el plenario en perjuicio del recurrente. Lo que se hizo realmente es enviar SMS a alguno de los acusados cuyo número figuraba en el teléfono móvil de Olegario Franco .

Es cierto que el Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas "garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica, que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino" ( SSTC 123/2002 y 26/2006 ). Sin embargo, también ha advertido en esas mismas sentencias que no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que el acceso a un listado de llamadas representa en comparación con la afectación que materializan las "escuchas telefónicas", siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad.

En el presente caso se utilizó el teléfono del recurrente sin autorización judicial para remitir SMS a sujetos vinculados a la trama y así facilitar su detención. No obstante, aunque se esté ante una vulneración de un derecho fundamental según se recoge en la jurisprudencia citada, la parte no explica ni concreta en su escrito de recurso en qué medida ello puede afectar a la prueba practicada y determinar una nulidad probatoria. Pues lo cierto es que cuando se realizaron las llamadas telefónicas ya se habían practicado lícitamente las escuchas en las que se obtuvieron las fuentes de prueba. El envío de los mensajes careció de trascendencia probatoria, toda vez que con las nuevas llamadas no se aportó ningún dato a la causa que después fuera utilizado como elemento incriminatorio de cargo contra el acusado, sino que los números de teléfono y el propio aparato fue usado únicamente para establecer unas citas que facilitaran la detención de los sujetos que recibieron las llamadas.

Se está pues ante una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que ni alcanza la relevancia de una escucha ni - lo que es más importante- ha trascendido en la obtención del material probatorio de cargo que ha determinado la condena de este recurrente ni de los otros acusados que figuran en la causa. Solo ha tenido repercusión en la ejecución de unas detenciones que, en cualquier caso, resultaban prácticamente inevitables a tenor de la marcha de las investigaciones.

Por todo lo cual, el motivo no puede prosperar.

En el motivo quinto , la defensa le reprocha a la Sala de instancia, por la vía de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por haber procedido a efectuar a espaldas del imputado una selección parcial, fragmentada e incompleta de las conversaciones que se escucharon en la vista oral del juicio. En concreto se refiere con ello a que la Secretaria judicial confeccionó un CD con las conversaciones cuya audición en el plenario solicitó el Ministerio Fiscal; de modo que en lugar de ser escuchadas esas conversaciones valiéndose de los 303 CD que figuraban aportados a la causa, se procedió a verter esas conversaciones específicas en un nuevo CD con el fin de operar solo con este en la vista oral del juicio. Por lo cual entiende la parte recurrente que se vulneraron las garantías procesales del acusado en lo que respecta a la audición de las conversaciones en la vista oral del juicio.

Como puede fácilmente comprenderse, la queja carece de consistencia y razonabilidad. Pues la selección de las conversaciones cuya audición solicitaba en el plenario el Ministerio Público y su incorporación a un nuevo CD la hizo la Secretaria para simplificar y agilizar la práctica de la prueba en el plenario, sin que conste indicio alguno de que en la confección del nuevo CD se haya incurrido en manipulación o alteración alguna de los discos originales. Se trataba simplemente de almacenar en el nuevo la documentación digital que realmente iba a operar en el plenario, labor que se realizó bajo la fe pública de la Secretaria judicial sin que aflorara indicio alguno de irregularidades en la grabación.

Siempre le quedaba, por lo demás, a la defensa del acusado la facultad de pedir la compulsa del contenido del nuevo CD con la información de los que ya obraban en el proceso.

El motivo ha de ser, en consecuencia, rechazado.

En el motivo sexto , último de los que dedica la parte a cuestionar las intervenciones telefónicas, se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho fundamental a la defensa ( art. 24.2 CE ). La impugnación la fundamenta en este caso en las deficiencias del sistema SITEL para garantizar la autenticidad y la integridad de las grabaciones telefónicas contenidas en los CD que constan unidos a la causa.

A tales efectos, la parte apoya su argumentación, de forma sustancial, en los razonamientos de los votos particulares de la sentencia de esta Sala 1215/2009, de 30 de diciembre . Tal cuestionamiento se fundamentaba en las deficiencias garantistas del sistema SITEL utilizado para interceptar las comunicaciones telefónicas. Sin embargo, la cuestión suscitada por la defensa del recurrente ya ha sido examinada y resuelta por esta Sala en diferentes resoluciones en las que se pronunció en el sentido de que el sistema SITEL sí cumplimenta las garantías exigidas por la norma constitucional.

Y así, en las primeras sentencias dictadas por este Tribunal (SSTS 250/2009, de 13-3 ; y 308/2009, de 23-3 ) se afirmó que el programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la intervención de las comunicaciones. Se articula sobre los principios de centralización, seguridad (a nivel central y periférico) y automatización, especificándose como ventajas que moderniza el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduce costes y espacio de almacenamiento, y se adapta al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.

Y en cuanto a la forma de operar, la STS 1078/2009, de 5 de noviembre , explica que, solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la autoridad judicial con el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación. El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante un código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para el juez de instrucción. La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para su entrega a la autoridad judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original.

En sentencias posteriores ( STS 1215/2009, de 30-12 ) se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional, refiriéndose a la autenticidad de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro salvo prueba en contrario, pues se trata de documentos con fuerza probatoria avalada incluso legalmente acudiendo como complemento a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

Y en algunas sentencias ya más recientes ( SSTS 740/2010, de 6-7 ; 753/2010, de 19-7 ; y 764/2010, de 15-7 ) se incide en que las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del artículo 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación y la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También la propia digitalización de la interceptación, con fijación horaria, permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización. Las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por último, la legitimidad del sistema no excluye la necesidad de que, dada su naturaleza invasiva e incisiva, se refuerce la motivación de las resoluciones que autorizan este sistema y se adopten por los tribunales, además, algunas medidas encauzadas a la destrucción de las grabaciones una vez que ya no se precisan para operar probatoriamente en la causa.

Y así, en las SSTS 293/2011, de 14 de abril , y 565/2011, de 6 de junio , se advierte de que la propia configuración actual del sistema, que no solo afecta a la comunicación telefónica, implica que su utilización supone una importante invasión del poder público en aspectos ordinariamente amparados por el derecho individual a la intimidad, sea bajo el derecho al secreto de las comunicaciones o sea en relación con otras manifestaciones de aquel derecho. En este sentido, no solo es relevante que el juez tenga en cuenta que, cuando autoriza la intervención de las comunicaciones, su decisión afecta necesariamente a otras esferas del derecho a la intimidad, que también exigen una resolución judicial, sino que, precisamente por ello, la motivación de su resolución debe referirse expresamente a la proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido, y en su caso al alcance de la autorización. Pues no siempre la investigación de un delito podrá justificar una restricción de la intimidad del sujeto con el alcance de la que necesariamente se produce en la actualidad mediante la utilización del referido sistema de interceptación de las comunicaciones. Por lo tanto, deberá extender su motivación a estos extremos.

Y en segundo lugar, prosigue diciendo la referida jurisprudencia, en relación con lo antes señalado y también en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial. El acceso a tales datos se ha producido solamente sobre la base de una autorización judicial emitida con la finalidad de proceder a la investigación de unos hechos concretos, y, con independencia de las cautelas y medidas de seguridad que se derivan del propio sistema, todo el material obtenido queda íntegramente a la exclusiva disposición de la autoridad judicial. Es por ello que los Tribunales en las causas en las que se haya procedido a la realización de intervenciones telefónicas, deberán acordar de oficio en sus sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido.

Por todo lo que antecede, y siempre teniendo en consideración las cautelas y reservas que se acaban de precisar, el sistema SITEL, en contra de lo que afirma la parte recurrente, sí se ajusta según la doctrina de esta Sala a la norma constitucional, por lo que no pueden prosperar las tesis de la parte recurrente.

Es cierto que siempre concurren riesgos de que el contenido de los DVD o los CD aportados por los funcionarios policiales no coincida con el que figura en el servidor central y que por tanto no haya sido volcada correctamente en los soportes digitales o que estos hayan sido alterados antes de su aportación al órgano judicial. Sin embargo, y con independencia de que en el presente caso no concurren indicios objetivables de ello y que tampoco los denuncia la parte recurrente, hay que advertir que tal riesgo también existía con el sistema analógico tradicional, en el que tampoco se podía evitar que los casetes que aportaban los funcionarios policiales en el juzgado pudieran hallarse alterados o manipulados, sin que una mera alegación sin indicios serios en esa línea determinara una nulidad probatoria, que es lo que ahora pretende la parte recurrente con su cuestionamiento procesal.

En el supuesto enjuiciado la parte recurrente no denunció en su escrito de calificación el sistema SITEL de escuchas, sino que impugnó genéricamente todas las conversaciones telefónicas, su grabación y su trascripción en la causa, y también cuestionó la información policial que dio origen a las intervenciones telefónicas, y más en concreto la comunicación que contenía los números de los dos teléfonos que fueron objeto de una primera intervención telefónica y de otros posteriores. En el escrito de calificación de la defensa no aparece, en cambio, ninguna queja relativa a alguna anomalía, alteración o manipulación concreta que pusiera en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones telefónicas aportadas a la causa.

A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.

En el motivo séptimo se denuncia, al amparo del art. 850.1º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en la denegación de la práctica de la diligencia probatoria relativa a que se oficiara a la Compañía Telefónica de España SAU (Movistar) con el fin de que se facilitaran para ser aportados al procedimiento los listados originales del tráfico completo de llamadas salientes y entrantes así como SMS de los números de teléfono reseñados en el oficio policial de fecha 15 de julio de 2006 (folios 6 y 7 del sumario), en relación con el periodo comprendido entre el 15 de julio y el 16 de agosto de 2006. Petición que se refería al listado original y no al que confeccionó la policía.

Con respecto a la omisión de la práctica de esta prueba, se argumenta por la parte recurrente que en la sentencia recurrida se dice que no pudo practicarse durante el juicio por falta de tiempo suficiente para aportar la diligencia al plenario (folio 4186 del rollo) y que la Audiencia no consideró procedente suspender el juicio a la espera de dicha prueba, no solo por el alto número de acusados, algunos de ellos presos y los perjuicios que la suspensión de un juicio de estas características ocasionaría a todos, sino porque también se consideró que la prueba no era esencial ya que de lo actuado, incluyendo la prueba practicada en el acto del juicio, no se desprendía ningún vestigio que pudiese llevar a pensar que los 303 discos incorporados a la causa hubieran sido alterados o falseados.

El razonamiento de la parte recurrente no se ajusta a la realidad procesal, pues esa respuesta de la Audiencia no se refiere a los listados de llamadas sino a la pericia consistente en compulsar el contenido de los DVD con las conversaciones y mensajes que figuran en el servidor central del que fue extraída la información que recogen los referidos soportes informáticos.

Por lo demás, la parte recurrente no formula ninguna alegación que enerve las razones de la Sala de instancia ni tampoco acredita la necesidad de la diligencia ni la indefensión material y efectiva que pudo causarle la omisión de esa diligencia, que desde luego no fue propuesta nada más conocer las intervenciones telefónicas en la fase de instrucción, que era cuando tenía sentido practicar una investigación sobre las posibles suspicacias que expresa la parte.

Además, el recurrente Edemiro Amadeo refiere en su escrito de impugnación que la Compañía Telefónica ya no tenía a su disposición los datos solicitados, por lo que ya no era factible la práctica de la diligencia.

El motivo, pues, no puede acogerse.

El motivo octavo lo dedica el recurrente a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con las declaraciones de los coimputados , citando al respecto el cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ . La tesis de la defensa es que no pueden operar como prueba incriminatoria de cargo las declaraciones de los coimputados en las que reconocieron los hechos en la vista oral del juicio, manifestaciones que, según el Tribunal de instancia, producen efectos probatorios en orden a la certeza de los hechos atribuidos a los coacusados que no admitieron las imputaciones del Ministerio Fiscal.

Señala el recurrente que los coacusados que admitieron los hechos actuaron movidos por el objetivo de obtener una reducción de las penas, como así sucedió, por lo que ha de cuestionarse la veracidad de su reconocimiento fáctico. A lo cual habrían de sumarse sus respuestas monosilábicas, ya que prácticamente se habrían limitado a responder afirmativamente sobre la certeza de las imputaciones que se les hacían.

Sin embargo, y en contra de lo que arguye la parte recurrente, eran unas respuestas que la parte pudo someter a contradicción en los extremos concretos que afectaban o perjudicaban a los coacusados.

De otra parte, conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecida la validez como prueba de cargo de las declaraciones de los coimputados, si bien se exige que cuenten con un elemento externo de corroboración mínima, esto es, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración, matizándose que la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, se viene exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas ( SSTC 198/2006 , 258/2006 , 56/2009 y 57/2009 ).

Sí deben operar como prueba de cargo por tanto tales declaraciones, una vez que resulten corroboradas por datos objetivos externos, cuestión que se examinará en el fundamento siguiente.

El motivo, visto lo argumentado, se desestima.

En el motivo noveno se invoca, con sustento en el art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Entiende la defensa que no concurre prueba de cargo acreditativa de la autoría del acusado.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, el análisis de los elementos de la prueba de cargo evidencia que nos hallamos ante una alegación meramente retórica o formal. Así lo confirma no solo el hecho de que la parte no especifique ningún argumento probatorio relativo al caso concreto, reduciéndose su alegación a meras referencias genéricas al derecho fundamental esgrimido, sino sobre todo porque el bagaje probatorio de cargo contra el recurrente es copioso, plural y rico en contenido incriminatorio.

En efecto, tal como se razona en la resolución recurrida, constan como elementos corroboradores de las manifestaciones de diferentes coimputados, las conversaciones telefónicas grabadas y oídas en la vista oral. En concreto, las mantenidas con Agapito Urbano (" Picon ") a partir del 18 de julio de 2006 por el teléfono NUM028 . Para el Tribunal sentenciador no existe duda alguna de que las personas identificadas inicialmente como " Chiquito " y " Zanagollas " son Agapito Urbano y el recurrente, respectivamente, pues las voces se corresponden con las escuchadas en juicio, fácilmente identificables -según la Audiencia- por las particularidades fonéticas derivadas de su lugar de procedencia.

También refiere la Audiencia la declaración testifical del policía nacional NUM027 , instructor de las diligencias policiales, que reconoció a Olegario Franco en el aeropuerto de Barajas de Madrid (folio 50 del sumario) como el usuario del teléfono NUM000 , al que conocía con anterioridad, identificándolo como el " Zanagollas " de las llamadas primeramente intervenidas desencadenantes de la operación.

La sentencia destaca la conversación del 28 de julio de 2006 , en la que se utilizan expresiones como "no consumas tanto", "coger la fruta", "camión de la fruta" (barco de avituallamiento) y que lo tiene "cuadrado con su amigo el Chato ", apelativo del coacusado Lucas Imanol . La Audiencia infiere, con arreglo a máximas razonables de experiencia, que se está hablando de una operación de avituallamiento, la del DIRECCION002 ", reconocida por Lucas Imanol . Y en la misma línea se cita la conversación de 22 de Julio, en la que figuran referencias al "pájaro" -el avión de Vigilancia Aduanera- y hablan de avituallamiento -"comida"- y del encuentro con los "amigos" que han tenido dificultades.

También recoge la Sala conversaciones de los días 26, 27 y 30 de julio del mismo año 2006, y otras que se prolongan hasta el día 5 de agosto, diálogos en los que se habla de las posiciones de barcos, dinero, kilos de sustancia o litros de combustible, y avituallamiento del DIRECCION000 por el " DIRECCION002 ". Y se destaca por su especial significación la del día 28 de agosto, en la que Agapito Urbano , a las 12,04 horas, antes del abordaje del DIRECCION000 por el barco de Vigilancia Aduanera, avisa al recurrente de que tiene el "Petrel " detrás ("los de vigilancia aduanera") y que "tiene que tirar todo", respondiéndole el ahora impugnante: "vale tíralo todo".

En el mismo sentido argumenta la Sala de instancia basándose en las distintas reuniones que mantuvo el acusado Olegario Franco con algunos de los coimputados implicados en la organización y planificación de los transportes marítimos de droga, reseñándolas en la sentencia con las fechas, lugares y personas presentes. Entre ellas, cita las que tuvo con Lucas Imanol , en un VIP's de Madrid. Otra en la localidad de Benavente con Maximino Severiano y Placido Urbano , que viajaron desde Galicia hasta Benavente en el vehículo Seat León ....-QYM , con el cual regresarían ese mismo día a Cambados. Estos dos últimos han admitido su participación en los hechos, lo que reafirma y refrenda el objeto de la reunión y su relevancia en cuanto a la constatación del objetivo del desembarco de la droga en la primera operación, siendo ambos los encargados de dirigir el trasporte de la droga desde el DIRECCION000 hasta tierra en las lanchas de que disponían.

También se recogen como prueba de cargo en la sentencia los mensajes SMS que fueron interceptados, oídos y sometidos a contradicción en el acto del juicio. El instructor del atestado policial, el policía nacional número NUM027 , ratificó en juicio su contenido. Explicó el funcionario cómo se obtuvieron los distintos números de los móviles de los intervinientes o sus números IMSI. El contenido del atestado fue ratificado y sometido a contradicción en el plenario. Se especifican los mensajes intercambiados por el recurrente con Lucas Imanol , Rita Penelope , Imanol Juan y Agapito Urbano , en los que puede comprobarse cómo operaba la organización diariamente a través de las instrucciones de sus integrantes.

La autoría del recurrente en la segunda operación, del mes de septiembre de 2006, quedó acreditada probatoriamente por las declaraciones de los restantes coimputados. Además, remarca la sentencia de instancia como elementos relevantes de convicción los mensajes intercambiados por Olegario Franco con alguna de las personas implicadas en el transporte de la droga.

Y con respecto a la tercera operación, ejecutada a finales de diciembre de 2006, se especifica una plural y sólida prueba de cargo en los folios 58 y 59 de la sentencia recurrida, centrada fundamentalmente en las conversaciones mantenidas con Agapito Urbano a través del teléfono NUM029 . En concreto las de fechas 29-12-2006, 30- 12-20, 1-1-2007 y 3-1-2007, en todas las cuales la Audiencia comprobó cómo el recurrente impartía instrucciones al " Picon ", mostrándose como director y controlador de la operación. También se citan con precisión como relevantes pruebas de cargo numerosos mensajes SMS del recurrente con otros coimputados que intervinieron en los hechos. Y, por último, se describen varias reuniones del acusado con diferentes miembros de la organización en cafeterías y centros comerciales de Madrid, algunas contrastadas mediante los correspondientes reportajes fotográficos.

A tenor de todo lo que antecede, el motivo se desestima.

En el motivo décimo , con cita del art. 850.5º de la LECr ., se invoca el quebrantamiento de forma consistente en la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de algunos de los acusados, a pesar de que había razones fundadas, a criterio de la parte, que se oponían a celebrar la vista sin la asistencia de aquellos.

En la sentencia recurrida se justifica debidamente la ausencia de esos coacusados y la imposibilidad de contar con su asistencia. En concreto se argumenta que uno de ellos se encontraba imposibilitado por un accidente de tráfico y en otros casos fue la renuncia de los letrados la que impidió la celebración. Otros de los acusados se hallaban en rebeldía desde la fase sumarial, y aunque alguno fue posteriormente localizado, no se consideró pertinente dilatar la celebración del juicio a la espera de que se complementaran los trámites procedimentales pendientes.

Ha de ponderarse al respecto, además, que cuando se trata de un proceso con más de treinta acusados resulta prácticamente imposible reunir a todos ellos en una sola vista oral, dado que siempre surgen incidentes y contratiempos que impiden juzgarlos con unidad de acto.

A ello ha de añadirse que tampoco la parte recurrente justifica con argumentos rigurosos que la incomparecencia de alguno de los acusados le haya generado una limitación real y efectiva de su derecho de defensa.

Así pues, el motivo tampoco puede acogerse.

El recurrente se queja en el motivo undécimo de que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) al no poder contar en la vista oral con un testigo directo y sí sólo con un mero testigo de referencia que realmente sustituyó a aquel. La impugnación se refiere a la no asistencia a juicio del agente del SOCA ( Serious Organised Crime Agency ) Jesus Herminio , cuyo testimonio fue suplido por el del policía nacional que confeccionó el oficio que sirvió de base documental para interesar la intervención de los dos primeros teléfonos con la que se inició esta causa penal (folios 6 y 7 del sumario).

Pues bien, sobre esta cuestión procesal ya se ha argumentado en sentido desestimatorio en el fundamento segundo, a cuyo contenido nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones.

El motivo resulta así rechazado.

En el motivo duodécimo , y por el cauce de la infracción de ley previsto en el art. 849.1º de la LECr ., se formula una curiosa y singular pretensión atenuatoria: que se le aplique una atenuante por analogía muy cualificada para compensar la vulneración de derechos fundamentales que ha sufrido el recurrente, atenuante que tendría una fundamentación dogmática similar a la que tuvo en su día la atenuante de dilaciones indebidas.

La alegación de la parte incurre desde luego en imprecisión y generalidad en su solicitud, toda vez que ni concreta con cuál de las atenuantes previstas en el Código Penal concurre la analogía y tampoco especifica cuál es su fundamento ni la razón que ha de llevar a reducir la culpabilidad del acusado.

De otra parte, tampoco consta en la causa que se le haya menoscabado sin justificación ningún derecho fundamental, tal como se acaba de argumentar en los apartados precedentes de esta sentencia, por lo que se carece también de una base fáctica y jurídica para apoyar tan heterodoxa y anómala pretensión.

Visto lo cual, el motivo resulta inasumible.

Por último, en el motivo decimotercero (erróneamente se vuelve a repetir el ordinal duodécimo) se denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 22.8 ª y 136 del C. Penal en relación con la aplicación de la agravante de reincidencia . La razón de ello es que se le ha aplicado al recurrente la referida agravante sin la reseña de un solo dato que la apoye y sin que se dé explicación alguna en la sentencia, por lo que estima que ha de dejarse sin efecto.

En este caso sí le asiste la razón a la parte recurrente. En efecto, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el " factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 ).

También es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( SSTS 647/2008, de 23-9 ; /2008, de 20-12; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 ).

Pues bien, en la sentencia recurrida no se precisa ningún dato relativo a antecedente penal alguno del impugnante, ni en el "factum" ni tampoco en la fundamentación jurídica. Por lo tanto, resulta incuestionable que no cabía aplicarle la agravante de reincidencia.

Siendo así, ha de modificarse la pena atendiendo a la horquilla punitiva aplicable al caso. El acusado fue condenado como autor de un delito continuado contra la salud pública, con las agravaciones de notoria importancia, organización, jefatura y extrema gravedad, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dieciocho años de prisión y dos multas de 40 millones de euros cada una. Por lo tanto, el marco legal punitivo que le ha de ser aplicado sin la agravante de reincidencia comprende desde 16 años, 10 meses y 15 días hasta 20 años y 3 meses.

En efecto, las agravaciones por notoria importancia, organización, jefatura y extrema gravedad conllevan necesariamente la imposición de la pena superior en grado al delito de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, que tiene asignada una pena de 9 años y un día a 13 años y seis meses de prisión. La pena superior en grado abarca desde 13 años, seis meses y un día hasta 20 años y 3 meses de prisión. Pero como el delito es continuado, ha de imponerse esta pena en su mitad superior, esto es: 16 años, 10 meses y 15 días hasta 20 años y 3 meses.

En la sentencia recurrida se le impusieron 18 años de prisión, pena que también sería ahora imponible sin la circunstancia agravante de reincidencia. Sin embargo, entendemos que su supresión ha de conllevar una reducción punitiva, a pesar de que el Tribunal de instancia erró al cuantificar la pena correspondiente a la mitad superior del delito; pues la mitad del marco punitivo legal correspondiente al acusado -establecido, según ya se anticipó, en 16 años, 10 meses y 15 días hasta 20 años y 3 meses- comprende desde 18 años, 6 meses y 23 días hasta 20 años y 3 meses, visto lo cual se le aplicó una pena en la mitad inferior y no en la superior.

No obstante lo anterior, dado que la Audiencia le computó la pena ponderando que se la aplicaba con la agravante de reincidencia, se considera que, una vez excluida esta, procede reducir en alguna medida la pena impuesta, fijándola ahora en 17 años de prisión, con las mismas accesorias e iguales penas de multa.

Sin que proceda apreciar la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, toda vez que la punición conjunta del delito contra la salud pública (arts. 369.1.5 ª y 370 : notoria importancia y extrema gravedad) y del delito de organización criminal, con las agravaciones que conlleva este último delito por la intervención de numerosas personas y utilización de buques (art. 570 bis, 1 y 2), podría elevar la pena hasta los 21 años de prisión (9 años por el primer delito y doce años por el segundo), pena superior a la que se ha aplicado y que sería la correspondiente con arreglo a la nueva regulación a tenor de lo dispuesto en el art. 570 quáter.2 en relación con el art. 8.4 del C. Penal al quedar desplazado el art. 369 bis.

Se estima, en consecuencia, parcialmente este último motivo de impugnación, al reducirse la pena privativa de libertad, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Rita Penelope

En el primer motivo se le invoca, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) y también el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ).

Se señalan en el recurso toda una serie de infracciones atinentes a las intervenciones telefónicas practicadas en la causa, infracciones que coinciden sustancialmente con las que también alegó de forma exhaustiva el recurrente Olegario Franco . Por lo cual, nos remitimos con el fin de no reiterarnos a lo argumentado en los primeros seis fundamentos de esta sentencia.

El único punto en el que incide con una mayor extensión esta parte con respecto al primer recurrente es en el relativo a los datos que contiene a mayores el oficio policial de solicitud en relación con la nota del agente del SOCA británico (folios 6 y 7 del sumario y 4.017 del rollo de Sala). Sin embargo, ya explicó en la vista oral del juicio el funcionario policial nº NUM027 que contactó con otro agente del referido servicio británico que le aportó algún otro dato, a los que añadió alguna referencia de su experiencia profesional sobre la materia. Ello también ha sido tratado en las respuestas al recurrente Olegario Franco .

En virtud de lo razonado en los fundamentos primero al sexto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo objeta la recurrente, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24. CE ). La queja obedece a que la audición de las conversaciones telefónicas se practicó en la vista oral del juicio utilizando un CD cuyo contenido había sido seleccionado por la Secretaria del juzgado ciñéndose a las conversaciones que el Ministerio Fiscal propuso como prueba para escuchar en el plenario, soporte informático que fue confeccionado sin la intervención de las defensas, por lo que estas afirman que el documento carece de las garantías de autenticidad e integridad necesarias para que operara como prueba.

El motivo ya fue examinado y resuelto en el fundamento quinto con ocasión de resolver el recurso de Olegario Franco . Nos remitimos por tanto a lo allí argumentado para desvirtuar la impugnación.

El motivo no puede, pues, acogerse.

En el motivo tercero se denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la conculcación del derecho de defensa por no haber declarado en la vista oral el agente británico Jesus Herminio , a pesar de que había sido propuesto y admitido como prueba.

El motivo ya ha sido examinado y resuelto en sentido desestimatorio en el fundamento segundo, ratificándonos por lo tanto en lo allí argumentado.

Resulta, pues, inasumible.

Invoca la defensa en el motivo cuarto , con cita del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho de defensa ( art.24 CE ). Fundamenta tal infracción en que la Sala de instancia ponderó como prueba de cargo para apoyar la condena de los procesados que no reconocieron los hechos la declaración que prestaron en el plenario los que sí los admitieron como ciertos, impidiéndose a las defensas indagar sobre la libertad y voluntariedad de los testimonios autoinculpatorios que afectaron colateralmente a la recurrente y a otros acusados.

La cuestión ya ha sido tratada en el fundamento octavo al resolver el recurso de Olegario Franco . A lo allí expuesto solo cabe añadir ahora que carece de la relevancia que parece otorgarle la defensa la circunstancia de que en la admisión de los hechos por algunos de los coacusados intervinieran razones pragmáticas vinculadas a la reducción de su culpabilidad y aminoración de la pena. Es más, ha de partirse de la premisa, extraíble de las máximas de la experiencia, de que la obtención de un beneficio punitivo sí tuvo influencia en la admisión de los hechos y en la manifestación autoinculpatoria. Y es por ello precisamente por lo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que en su momento hemos citado, y también la de esta Sala, exige para otorgarle eficacia probatoria a tales declaraciones una corroboración externa mínima y suficiente que refirme y complemente el carácter incriminatorio de sus declaraciones con respecto a terceros, corroboración que en este caso sí concurre, como se comprobará en su momento.

El motivo resulta así inviable.

En el motivo quinto se le atribuye al Tribunal de instancia, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ). La queja se sustenta en la apreciación de la prueba pericial oceanográfica relativa a la aparición de los fardos con droga en las costas de Galicia y a todas las pericias vinculadas a ese dato fáctico objetivo. Y más en concreto, cuestiona la defensa de la acusada el pesaje de la droga en la localidad de As Pontes, la cuantía de droga que fue analizada químicamente y la ratificación en el plenario de la pericia oceanográfica, ratificación que fue realizada por el Director del Instituto Oceanográfico y no por el perito experto en la materia que emitió el dictamen.

Pues bien, en los folios 46 y 47 de la sentencia rebatida se examinan las cuestiones suscitadas por las defensas sobre la droga aparecida en las costas gallegas, su procedencia, su cuantía, su composición analítica y su valor comercial.

La Audiencia analiza la declaración del guardia civil que se encargó de las operaciones para la recogida de los fardos que la contenían y su almacenamiento. El agente ordenó que todos los fardos se almacenaran en un único lugar. Estos fardos contenían paquetes con una sustancia que la prueba pericial acreditó que era cocaína. Todos ellos - según el testigo- tenían en común que llevaban impreso un anagrama idéntico al que utiliza la empresa Carrefour y un identificativo amarillo (ver folio 11.952 y ss.), lo que indica que pertenecían a la misma partida. Los fardos fueron encontrados y almacenados en un local único, permaneciendo bajo custodia de la Guardia Civil hasta su destrucción.

En cuanto al tema del pesaje de la droga, la Audiencia afirma que la diligencia de pesaje se practicó bajo la fe de la Secretaria judicial (folio 11.916), totalizando 455.080,6 gramos. El ticket del pesaje figura en el folio 11.920 del sumario.

La prueba pericial analítica sobre la composición de la sustancia intervenida fue debidamente ratificada en el juicio por los peritos Gerardo Arcadio , Bartolome Ricardo y Jeronimo Lucas , constatándose que se trataba de cocaína, a tenor del análisis practicado sobre distintas muestras (folios 11.977 y ss). La ratificación del perito que practicó la tasación acredita el valor de la cocaína.

En lo que atañe al informe del Instituto Oceanográfico de Galicia, fue elaborado a instancias de algunas defensas con el fin de constatar que, dada la ubicación del DIRECCION000 en la fecha en que se arrojó la sustancia al mar, resultaba imposible que la cocaína hubiese arribado a las costas españolas y portuguesas. Sin embargo, la pericia llegó a la conclusión de que sí era factible que la droga encontrada procediese del DIRECCION000 .

En efecto, en el folio 9 del informe (folio 4885 del rollo de Sala) se afirma en respuesta a la pregunta planteada por la Audiencia ("si las mareas pudieron trasladar los fardos arrastrándose desde donde fueron arrojados a los puntos de la costa de España y Portugal donde posteriormente aparecieron") que los días concretos en que se arrojaron los fardos fueron previos a una situación meteorológica y oceanográfica favorable al transporte superficial hacia la costa (meses de septiembre y octubre de 2006). Por tanto, dice el informe, es plausible y probable para el periodo considerado que los fardos encontrados en la zona provengan de la zona donde se informa que hubo lanzamientos.

Las defensas cuestionaron el resultado del informe, cuestionamiento que se reitera ahora por la parte recurrente, aludiendo además a que ni siquiera fue ratificado por el perito que lo emitió. Pero debe tenerse en cuenta que se trata de un informe de un organismo oficial, ratificado por el Director del Instituto que lo realizó, por lo que no puede dudarse de la oficialidad de la pericia, a la que ha de aplicarse las normas y la jurisprudencia procesal de las pruebas periciales de esa naturaleza. Sin que se observe que su confección y resultado se oponga a las máximas de la experiencia, sino todo lo contrario, tal como se reseña en la resolución recurrida.

Y si bien es cierto que hubiera sido conveniente que el perito que confeccionó el informe hubiera podido comparecer en la vista oral del juicio, ello no impide tener en consideración, tratándose de una pericia oficial, su resultado final, que tampoco es concluyente pero sí relevante: la probabilidad de que los factores climatológicos concurrentes en la zona arrastraran los fardos con la droga hasta la costa portuguesa y gallega.

Pues bien, si a ello le sumamos que todos los fardos presentan los mismos signos distintivos de identificación y que el capitán del barco admitió como cierto el hecho de que había arrojado al mar en esa zona los fardos con la droga, ha de concluirse que la convicción probatoria del Tribunal sentenciador se halla debidamente fundada y enerva el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

En el motivo sexto alega la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ), señalando que no se aprecia un soporte probatorio que sustente la autoría de la recurrente.

En el "factum" de la sentencia recurrida se afirma que Rita Penelope desempeñó una labor de la máxima confianza de Olegario Franco , impartiendo continuamente instrucciones a todos los miembros de la organización. Rita Penelope actuaba como una centralita telefónica, dificultando la interceptación de las comunicaciones, para lo que llevaba consigo de forma habitual diversos aparatos telefónicos con el fin de poder desempeñar esa tarea.

La acusada se negó a responder a cualquier pregunta en la vista oral del juicio. Y se expresa en la sentencia que su identificación se produce a raíz de una conversación grabada del teléfono NUM030 , que fue oída en el juicio oral. Dicha conversación tuvo lugar el 18 de agosto y en ella la acusada contesta a una tal Lidia que pregunta por Rita Penelope . Esta llamada permite averiguar que la identificada policialmente hasta ahora como "secretaria" era la usuaria de dicho teléfono y de otros también intervenidos.

El Tribunal de instancia señala como elementos probatorios fundamentales para su participación en los hechos los numerosos SMS intercambiados con Olegario Franco y los otros miembros de la organización utilizando para ello distintos teléfonos.

En el juicio, según se señala en la sentencia, fueron sometidos a contradicción los mensajes intercambiados entre el número NUM031 , que utilizaba Olegario Franco , y el NUM032 , que usaba Rita Penelope , mensajes que se referían a la posición de un buque ("está a 5 m -millas-") cuando se gestionaba el avituallamiento del DIRECCION000 por el DIRECCION002 . También se recogen los enviados desde el NUM033 , del que también fue identificada como usuaria la acusada, al NUM034 , que utilizaba Imanol Juan , el día 28 de agosto, a las 12,11 horas, tras arrojar el DIRECCION000 la droga al mar. En ellos se indicaba: "Dile que vuelva a casa que tuvimos que perderlo todo lo siento". Mensaje que fue respondido por otro: "Piyao o accidente", al que a su vez se le contesta: "Piya. Pero va a toda Pastilla." Y los posteriormente recibidos desde el mismo número, a través de los cuales la Audiencia considera acreditado su conocimiento y su participación en la fracasada primera operación del DIRECCION000 , siguiendo las instrucciones de Olegario Franco .

En lo que atañe a la tercera operación, continúa desempeñando las funciones de coordinación mediante el envío a los distintos participantes de mensajes SMS para trasladar las instrucciones de Olegario Franco o distribuir información entre ellos. La Audiencia vuelve a apoyarse en los numerosos SMS intervenidos a Rita Penelope , que han sido reproducidos en juicio. Entre ellos son significativos, además de los remitidos a su jefe, los intercambiados con Imanol Juan . Y así, el enviado día 12 de octubre de 2006, en el que se le indica que debe enviar el dinero por "giros o bancos" que es la forma en la que finalmente se envía el dinero a Marruecos; y el 15 de diciembre de 2006, relativo a dinero, en el que se habla de que "ese camión nos cuesta dos pesetas" y se refieren al dinero que hay que dar a los "feos" (en Marruecos); y otro al mismo Imanol Juan el 2 de enero de 2007, con la frase "19 de los grandes", mensaje que concuerda -según señala la sentencia- con la conversación mantenida entre Olegario Franco y " Picon " el día anterior sobre "19 de los grandes"; o, finalmente, otro con el " Picon " el 17 de diciembre de 2006 relativo a combustible -"bebida"-.

También se reseña en el folio 59 de la sentencia los numerosos mensajes remitidos entre Olegario Franco y la recurrente en las fechas de 6, 11, 15 y 18 de noviembre de 2006.

Pues bien, frente a toda esta consistente prueba de cargo argumenta la defensa (folios 56 y ss.) que no concurre prueba acreditativa de que los teléfonos desde los que se enviaron o recibieron los SMS fueran utilizados por la acusada. Sin embargo, esa alegación resulta contradicha por los datos policiales que se aportaron por la policía al sumario. Y en concreto en los folios 12.347, 12.349, 12.367 y 12.368, 12.397 y 12.415, donde constan los SMS a que se refiere la sentencia como sometidos a contradicción en el plenario. Según puede apreciarse en casi todos ellos aparece como remitente o remisionaria la acusada, en la mayoría con el teléfono número NUM033 , teléfono que le fue atribuido por la policía en el informe que figura en los folios 4.895 y ss. de la causa.

Así pues, no se aprecia vulneración del derecho a la presunción de inocencia con respecto a la primera y a la tercera operación, sino que ha quedado enervado a tenor de la motivación sobre la prueba contra la acusada que se vierte en los folios 51, 52, 59 y 61 de la sentencia recurrida.

Sin embargo, es claro que no intervino en la segunda operación, desarrollada en el mes de septiembre de 2006 mediante el DIRECCION001 , habida cuenta que en lo que concierne a este segundo episodio no se contiene en el "factum" de la sentencia recurrida ninguna referencia fáctica a la intervención de la acusada (folios 26 y 27), ni tampoco se motiva prueba alguna en contra de ella en la fundamentación de la sentencia (folios 54 y 55).

En la sentencia recurrida no se especifica debidamente si se la condena como autora solo de las operaciones primera y tercera, es decir, en las dos ejecutadas mediante el DIRECCION000 , o si se la condena también por la segunda operación. Y es que dentro del apartado de la autoría se la considera autora de un delito continuado pero sin precisar después si quedan comprendidos dentro del mismo las tres operaciones o solo la primera y la tercera (folio 67 de la sentencia), que son las dos más relevantes, dado que la segunda se quedó en la fase de tentativa, según se reseña en el propio escrito de calificación del Ministerio Fiscal y en los hechos de la sentencia. Sin embargo, a tenor de lo que hemos argumentado en el párrafo anterior, es claro que ha de quedar excluida la autoría de la segunda operación.

De todas formas esa exclusión expresa no ha de repercutir en este caso en la cuantía punitiva establecida por la Audiencia, dado que fue condenada por un delito continuado contra la salud pública con las agravaciones de notoria importancia, organización y extrema gravedad. Ello significa que el marco legal punitivo que le corresponde se extiende desde un mínimo de 11 años, 3 meses y un día de prisión hasta un máximo de 13 años y seis. Y como le fue impuesta una pena de 12 años de prisión queda, pues, comprendida dentro de la mitad inferior, por lo que se halla ajustada a la gravedad de los hechos que permite traslucir la importante cuantía de sustancia estupefaciente intervenida y la aplicación de los subtipos agravados en que incurrió. Sin que se pueda tampoco obviar que el Ministerio Fiscal le atribuía tres delitos distintos y no un delito continuado, con lo que la penalización solicitada casi triplicaba la pena impuesta.

Por lo tanto, y aunque se haya excluido expresamente la autoría de la segunda operación, de la que se le acusaba en fase de tentativa, la condena de la primera y la tercera, que resultaron consumadas y que consistieron en dos transportes de una cantidad de cocaína muy importante, justifica la pena impuesta vista la concurrencia de tres subtipos de agravación, quedando así excluida la posibilidad de imponerle una pena en el límite mínimo del marco legal concreto que le corresponde.

En cuanto a la posibilidad de que se le aplique el nuevo Código Penal, se considera que en este caso no le favorece. Y ello porque si bien el nuevo art. 369 bis contempla un tipo específico y autónomo de organización que comprende desde 9 a 12 años de prisión, cuya cuantía punitiva es por tanto inferior a la pena de 9 años y un día hasta 13 años y seis meses de prisión, ha de sopesarse que el nuevo texto legal también tipifica ahora como delito autónomo la pertenencia a una organización criminal o la cooperación con la misma, delito que se regula en el art. 570 bis del C. Penal , dentro del título XXII del libro III (Delitos contra la seguridad; capítulo VI: las organizaciones y grupos criminales).

Al concurrir ese nuevo tipo penal de organización criminal se da en el presente caso la situación concursal entre el delito contra la salud pública de notoria importancia y extrema gravedad en concurso real con el delito de organización ( arts. 369.1.5 ª, 370.3 y 570 bis del C. Penal ), por un lado, y el delito específico contra la salud pública perpetrado por organización y por persona perteneciente a la misma ( art. 369 bis del C. Penal ), por otro. En tal situación concursal habría de acudirse a la punición por el delito más grave ( art. 570 quáter.2, en relación con el art. 8.4 del C. Penal ). De modo que el concurso real de la organización, dadas las agravaciones específicas que pudiera conllevar en este caso (art. 570 bis. 1 y 2), con el delito del art. 369.1.5ª podría alcanzar una pena de hasta 16 años y 6 meses de prisión (7 años y seis meses de prisión más otros 9 años), pena sin duda superior a la máxima de 13 años y 6 meses de prisión, que es la que corresponde a la norma en vigor cuando se ejecutaron los hechos, norma que por lo tanto resulta más favorable para la acusada.

En vista de lo que antecede, se rechaza el motivo.

En el motivo séptimo denuncia, apoyándose en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba . Y señala como documentos acreditativos de tal error el oficio del SOCA; los informes periciales toxicológicos; el pesaje de la droga; el informe pericial oceanográfico; los mensajes SMS leídos en el plenario; los oficios remitidos por Movistar; las fotografías de las vigilancias; las actas de incautación; el acta de la diligencia de registro domiciliario; el volcado de la información de agendas y de la memoria de los móviles; y los listados de tráfico de llamadas.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, la mayoría de los documentos citados por la parte carecen de la condición de documentos a los efectos del art. 849.2º de la LECr . Y en cualquier caso, los que tienen la condición de documentos y no de meros informes periciales, no son documentos que evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo. Y tampoco cumplimentan la exigencia de no hallarse en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporcionan tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Por consiguiente, el motivo no puede acogerse.

Al amparo del art. 850.1º se invoca en el motivo octavo el quebrantamiento de forma consistente en la denegación indebida de prueba pertinente.

La argumentación la centra en la incomparecencia en la vista oral del juicio del agente británico Jesus Herminio , que fue el policía del SOCA que confeccionó la nota que dio pie al oficio policial que legitimó las primeras intervenciones telefónicas (folios 6 y 7 del sumario y 4.017 del rollo de Sala).

La queja ya ha sido contemplada y resuelta en los fundamentos segundo y once en sentido contrario a los intereses de la ahora recurrente. Nos remitimos, pues, a lo allí argumentado.

El motivo queda así rechazado.

1. Con sustento el art. 851.3º de la LECr . se alega como motivo noveno la existencia de incongruencia omisiva , por no haberse entrado a resolver la alegación de la defensa relativa a la subsunción de la conducta de la acusada en la modalidad de participación por complicidad , en lugar de la coautoría que se le aplicó.

La pretensión de la parte ha sido tácitamente resuelta al apreciarse de forma incontestable por la Audiencia el criterio de la coautoría en el folio 67 de la sentencia.

2. Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se hace preciso traer a colación la Jurisprudencia de esta Sala sobre la complicidad en los delitos contra la salud pública de tráfico de drogas.

   En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

3. La proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto aquí enjuiciado hace improsperable la tesis suavizadora de la defensa, dada la descripción concreta que se plasma en la sentencia en cuanto a la conducta de la acusada. En efecto, a esta se le atribuye, según ya se reflejó supra, el desempeñar una labor de la máxima confianza de la persona que dirigía toda la organización. De modo que Rita Penelope se ocupaba, siguiendo directrices de Olegario Franco , de coordinar a los participantes en la primera y tercera operación, trasmitiéndoles mediante mensajes SMS sus instrucciones y la información necesaria para su realización. Y también se afirma de ella que transmitía continuamente las instrucciones de su jefe a todos los miembros y actuaba -dice la sentencia en los hechos probados- como una centralita telefónica, dificultando la intercepción de las comunicaciones, para lo que llevaba consigo Rita Penelope de forma habitual diversos aparatos telefónicos.

   Siendo así, y sopesando el tipo extensivo de autor que contempla el art. 368 del C. Penal para el delito de tráfico de drogas, no puede hablarse de una conducta que no fuera como mínimo de facilitar o favorecer el tráfico y el consumo de sustancias estupefacientes. Y es que su labor de coordinación de toda la red como distribuidora y comunicadora de las instrucciones del jefe de la organización imposibilita hablar de mera complicidad.

   El motivo, consiguientemente, se desestima.

El último motivo, el décimo , lo dedica la defensa, por el cauce de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., a compendiar o a resumir todas las infracciones de derechos fundamentales que se han venido denunciando en los motivos anteriores. En vista de lo cual, ha de reiterarse lo argumentado en los fundamentos precedentes, confirmando la inviabilidad de las pretensiones de la acusada.

La desestimación de este motivo y de todos los anteriores comporta también la del recurso, con imposición a la recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

3. Recurso de Agapito Urbano

En el motivo primero se denuncia, por el cauce de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad ( art. 18.1 y 3 CE ). El recurrente, que actuó como capitán del DIRECCION000 en la primera y en la tercera operaciones de transporte de la droga, circunscribe su impugnación a cuestionar la utilización del sistema SITEL en las intervenciones telefónicas, cuestionamiento que apoya en las objeciones que se formulan al referido sistema en el voto particular emitido en la sentencia de esta Sala 1215/2009, de 30 de diciembre .

Como todas las objeciones al sistema SITEL han sido ya tratadas y desvirtuadas en el fundamento sexto, nos remitimos a lo allí argumentado para rechazar la tesis de la parte recurrente.

El motivo no puede por tanto acogerse.

El segundo motivo lo dedica la defensa a denunciar, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECr ., la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva y a la defensa ( arts. 18.3 y 24.1 y 2 CE , y 579.2 de la LECr .). En este caso el sustento de la impugnación es que no concurrían indicios que legitimaran las escuchas telefónicas , por lo que se habrían conculcado los referidos derechos fundamentales.

Pues bien, el tema de la existencia de sospechas fundadas que justificaron las intervenciones telefónicas y cumplimentaron la motivación exigible al dictar el auto de autorización de tal medida de investigación, ha sido extensamente tratado en el fundamento segundo, en el que se decidió la cuestión en el sentido de que sí concurrían datos objetivos legitimadores de los autos de intervención telefónica. Ratificamos por tanto lo allí argumentado y decidido.

El motivo resulta, pues, inasumible.

Se invoca en el motivo tercero , al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la infracción del art. 124.1 de la Constitución por no haberse notificado los autos de intervención telefónica al Ministerio Fiscal.

Este motivo de impugnación ya ha sido examinado y desestimado en el fundamento tercero con ocasión de resolver el recurso de casación de Olegario Franco . Nos remitimos, pues, a lo que allí se razonó y decidió.

El motivo queda así rechazado.

En el motivo cuarto se le reprocha a la sentencia recurrida, con apoyo en los arts. 5.4 de LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ). La razón de ello es que, una vez que se consideran nulas las intervenciones telefónicas, el art. 11 de la LOPJ obliga a dejar sin efecto el reconocimiento de los hechos que hizo el acusado al inicio de la vista oral del juicio.

Al haberse ya considerado lícitas las intervenciones telefónicas se volatiliza la premisa de la que parte la tesis del recurrente. Sin olvidar tampoco que la admisión de los hechos en la vista oral del juicio debidamente asesorado por su letrado, desconectaría jurídicamente la hipotética ilegitimidad de las intervenciones telefónicas de la prueba consistente en las declaraciones autoinculpatorias del acusado. Por lo que en ningún caso prosperaría la pretensión del impugnante.

El motivo por tanto se desestima.

4. Recurso de Secundino Urbano

En el primer motivo , por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), se denuncia la infracción de los arts. 368 y 369.1.2ª del C. Penal . Alega la defensa que, aunque el acusado prestó su conformidad a la relación de hechos que se le imputaban en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, se opuso a la calificación jurídica de la acusación por considerar que no concurrían los subtipos agravados de organización y de notoria importancia.

Aduce el recurrente con respecto al subtipo agravado de organización que no puede serle aplicado ya que no formaba parte de organización alguna, y además su conducta se circunscribió a un acto aislado y concreto: conseguir unas canoas para el desembarco de la droga.

La tesis del impugnante es claro que no puede prosperar, dado que, habiendo admitido los hechos imputados y ciñéndose, en consecuencia su recurso a la calificación jurídica, ha de partirse siempre de lo que reconoció probatoriamente y asumió como cierto ante la Sala.

En efecto, el "factum" de la sentencia de instancia comienza su narración con los siguientes hechos: "Los acusados que más abajo se relacionan integraban, al menos desde mediados del año 2006, una organización perfectamente estructurada dedicada a la introducción y posterior distribución de grandes cantidades de cocaína en territorio nacional procedente de Sudamérica. El grupo estaba liderado por Olegario Franco . A partir de él y de forma piramidal componían el grupo el resto de los acusados, cada cual con sus distintas labores y funciones, y con pleno y absoluto conocimiento del fin último de la organización, existiendo en ésta auténticas secciones o subgrupos, cada cual con sus diferentes cometidos, y bajo la dirección superior y directa del mencionado Olegario Franco ".

Por consiguiente, al afirmarse que el acusado formaba parte de una organización perfectamente estructurada dedicada a la introducción y posterior distribución de grandes cantidades de cocaína en España procedente de Sudamérica, organización que se configuraba de forma piramidal con asignación de distintas labores y funciones a sus integrantes, no puede caber duda alguna de que tales hechos resultan subsumibles en el subtipo agravado de organización. Y es que para ello sea así, no se precisa que el acusado, como da a entender en su escrito de recurso, ejecute una pluralidad de actos, sino que es suficiente con que realice la labor o función concreta que se le haya encomendado en la organización a la que admitió pertenecer.

Al margen de lo anterior, consta que el acusado intervino en varias reuniones de la organización en Madrid, Benavente y Sevilla que tenían por objeto tratar temas relacionados con el transporte de la sustancia estupefaciente.

Así pues, el motivo se desestima.

1. Se cuestiona en el motivo segundo , también por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), la aplicación del subtipo de la notoria importancia , previsto en el art. 369.1.6ª del C. Penal (redacción anterior a la reforma por LO 5/2010). Argumenta al respecto la defensa del acusado, condenado por la tercera operación de tráfico de cocaína (diciembre de 2006) y no por la primera (agosto de 2006), que los informes periciales no acreditan que la cocaína que se encontró en la playa fuera la misma que transportaba el DIRECCION000 . Y también señala que se ha roto en este caso la cadena de custodia de la droga al ser esta arrojada al mar, lo que ya de por sí impediría después identificarla como la que transportaba el barco.

De nuevo olvida la parte recurrente que el acusado admitió los hechos que le imputaba el Ministerio Fiscal, fruto de lo cual fue la aplicación de una atenuante muy cualificada de confesión tardía. Se ha de partir por tanto para el análisis del motivo del recurso de cuáles fueron los hechos admitidos por el acusado y recogidos después en sentencia, hechos que ahora resultan incuestionables, máxime si se pondera el cauce procesal utilizado por la parte.

Pues bien, en la sentencia se dice sobre el particular que " El día 30 diciembre, sobre las 15.00 horas, el helicóptero ARGOS I y el patrullero MILANO II de la DAVA, detectaron la lancha tripulada por Zapatones en las coordenadas 36º 49' N / 06º 59' W, con tres personas a bordo y numerosos fardos de cocaína en la cubierta. Se trataba de una lancha semirrígida con 4 motores fueraborda, de unos 15 metros de eslora y de color gris. Iniciada la persecución, los tripulantes de la lancha arrojaron por la borda aproximadamente 90 fardos de cocaína, de los cuales se pudieron recuperar 60, consiguiendo la lancha darse a la fuga. Los fardos incautados contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 1.283,7 kilogramos y una pureza del 66 %. El valor de esta sustancia está tasado en 39.215.851,29 euros en su venta al por mayor" .

La intangibilidad de tales hechos debido a la vía procesal utilizada y, sobre todo, el dato de que el propio acusado los admitió como ciertos ante el Tribunal, determina necesariamente la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia que ahora impugna el recurrente, dado que la cocaína incautada sí procedía de la operación de transporte en que intervino el acusado, y desde luego su cuantía rebasa muy holgadamente los 750 gramos de cocaína base que se consideran el mínimo a partir del cual ha de operar el subtipo agravado.

Ese motivo no puede por tanto prosperar.

1. En el motivo tercero , aunque el recurrente olvida enumerarlo, denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), citando al respecto la vía procesal de los arts 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr .

Aquí la defensa, después de exponer la doctrina general de la jurisprudencia sobre la presunción de inocencia, centra su impugnación en cuestionar la observación de la cadena de custodia de la droga incautada, aduciendo que los tripulantes del barco arrojaron la droga al mar y por lo tanto las Fuerzas de Seguridad no tuvieron a la vista la mercancía ni la controlaron hasta que la aprehendieron cuando flotaba extraviada en el mar.

El argumento de la defensa carece de toda consistencia. Pues, dejando al margen el reconocimiento de los hechos en la vista oral por parte del acusado, circunstancia que ya de por sí nos evitaría rebatir la alegación formulada, lo cierto es que su razonamiento contradice las máximas básicas de la experiencia, toda vez que el hecho de que los agentes vieran como la lancha fuera borda se desprendía de la mercancía y se daba a la fuga, excluye toda posibilidad de que los fardos con la droga procedieran de una operación de transporte ajena a los acusados; máxime cuando uno de los tripulantes que arrojó la droga al mar, el acusado Ivan Andres (alias " Zapatones "), reconoció los hechos en la vista oral y no cuestionó en su recurso ese apartado de la sentencia.

El motivo resulta por tanto inatendible.

2. En cambio, sí debe dejarse sin efecto la aplicación de la agravante de reincidencia que se le apreció al acusado. Y ello por las mismas razones y con el mismo apoyo jurídico y jurisprudencial que se tuvo en cuenta con respecto al coacusado Olegario Franco en el fundamento decimotercero. Pues también en este caso la Audiencia ha omitido en su sentencia cualquier referencia a los antecedentes penales del acusado, omisión que se observa tanto en el "factum" como en la calificación jurídica. Y sin ese dato es claro, con arreglo a reiterada jurisprudencia de esta Sala citada en el referido fundamento, que no puede operar la referida agravante.

Así las cosas, y teniendo en consideración que al acusado se le condenó como autor de un delito contra la salud publica con las agravaciones de notoria importancia, organización y extrema gravedad, aplicándosele la atenuante muy cualificada de confesión tardía y la agravante de reincidencia, a la pena de nueve años de prisión, el marco legal punitivo en el que nos hemos de mover comprende de cuatro años, seis meses y un día a nueve años de prisión. Y dada la gravedad de los hechos, sustentada en la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (847 kilos de cocaína base), se fija la pena a imponer en ocho años de prisión.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso, con imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente ( art. 901 de la LECr .).

5. Recurso de Vidal Urbano

Alega este recurrente en el motivo primero , con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ).

El caso de este recurrente es muy similar al de otros tripulantes que se irán viendo, que también alegaron que ocupaban el barco como tripulantes pero que ignoraban que el buque transportaba droga. En este caso el transporte se refiere a la primera operación (agosto de 2006). El acusado admite que viajaba como marinero en el DIRECCION000 pero niega que supiera nada de la cocaína que portaba el yate.

El tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se transportaba en el barco), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

En el presente caso los datos objetivos indiciarios que convergen en la conducta del acusado constatan que conocía que el barco en que viajaba como tripulante transportaba la sustancia estupefaciente y cuál era el destino de esta, pues las circunstancias que rodean el viaje convierten en inverosímil e increíble la versión del acusado.

En efecto, el DIRECCION000 tiene unas medidas de 23,75 metros de eslora y 5,95 metros de manga (folio 12.446 del sumario) y navegaban en él cinco tripulantes: Agapito Urbano (" Picon "), Fabio Agapito , Aquilino Jose , el recurrente y otro marinero que no ha sido enjuiciado. La cantidad de sustancia estupefaciente que el barco llevaba como carga debía ser similar a la del tercer viaje, toda vez que se recuperaron 455 kilos de cocaína (364 kilos de cocaína base) dos meses después de haberlos arrojados al mar, por lo que la cantidad extraviada tuvo que ser bastante más elevada.

El capitán del barco, Agapito Urbano , reconoció en el plenario el transporte de la droga y que, al verse perseguidos por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, la arrojaron al mar antes de que pudiera ser trasvasada a otras lanchas rápidas que la transportaran a tierra. Si a ello se le añade su reaparición en las costas gallegas dos meses más tarde, ha de acogerse como cierto el transporte de la cocaína en el barco y su posterior arrojamiento al mar.

Constatado lo anterior, no cabe ya admitir la argumentación exculpatoria del recurrente en el sentido de que desconocía todo lo referente a la cocaína. Las dimensiones del barco, lo reducido de la tripulación, la importante partida de droga que transportaban, la carga de la sustancia en el barco desde el buque nodriza y el hecho de que tuvieran que acabar arrojándola al mar, labor en la que tuvo que colaborar con el capitán, son todos factores que permiten inferir razonada y razonablemente con arreglo a máximas elementales de experiencia que el acusado conocía que transportaban la cocaína, interviniendo así dolosamente como autor en ese transporte.

Sin embargo, no puede ratificarse como cierto y probado que el acusado perteneciera a la organización, pues el único dato que consta al respecto es que navegaba en el barco como tripulante. Por tanto, y tal como se analizará en el fundamento trigésimo tercero, no puede colegirse de ese solo dato su integración en la organización, por lo que ha de quedar excluido el recurrente de lo que se expresa en los dos primeros párrafos de la sentencia en orden a la organización, extremo que en ningún momento del proceso reconoció el acusado.

En vista de lo cual, el motivo se estima parcialmente.

Se invoca en el segundo motivo , con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18. 3 CE ). La razón de ello obedece, como ocurre con otros recurrentes, a las intervenciones telefónicas, por considerar que se han autorizado sin cumplimentar los requisitos que exige reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Todas las cuestiones concernientes a las intervenciones telefónicas y su legitimidad constitucional y ordinaria han sido ya tratadas en profundidad en los seis primeros fundamentos de la sentencia en sentido contrario a las tesis que postula la parte recurrente. Y como ahora no se aportan datos o razonamientos a mayores que cuestionen lo allí argumentado, nos remitimos a los referidos fundamentos con el fin de evitar reiteraciones.

Así pues, el motivo no resulta viable.

1. Se denuncia en el motivo tercero , por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), la indebida aplicación del art. 369.1.2ª del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2010). Alega al respecto el recurrente que no se está ante un supuesto de organización y que, aunque así fuera, tampoco podría considerarse al acusado integrado en ella ya que se limitó a ejecutar una acción coyuntural y aislada.

2. En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

   En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

   La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

   La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a "quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva..", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

   La reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

   1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

   2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

   3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

   4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

   5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

   6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

   7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

   8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

3. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado supra sobre el concepto de organización, es claro que en el caso concreto se está ante un supuesto de organización. Pues se comprueba, en primer lugar, que son varios los sujetos que, organizados de forma jerárquica y con distribución de tareas y funciones, intervienen en la operación relativa al transporte de cocaína: los tripulantes del barco; las varias personas que, distribuidas piramidalmente, imparten las órdenes desde tierra y planifican la operación; los tripulantes del barco nodriza y los de las lanchas rápidas a motor; los encargados de reparar el barco, etc.

   Los medios materiales también son importantes: varias embarcaciones y un importante presupuesto para coordinar y ejecutar la operación de transporte de droga.

   Por último, la estructuración de los sujetos intervinientes, su coordinación y la forma de planificación y ejecución permite hablar de una auténtica organización.

4. Ahora bien, aunque concurre sin duda un supuesto de organización, ello no lleva consigo de forma ineluctable que el acusado perteneciera a ella, extremo que también cuestiona, y como en la vista oral del juicio no se conformó con hecho alguno y ahora formuló un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, procede entrar a examinar si el hecho de haberse probado que iba como tripulante del barco que transportaba la droga es suficiente para subsumir su conducta en el art. 369.1.2ª del C. Penal por estimar que pertenecía a la organización .

   Para dirimir la cuestión suscitada, conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la pertenencia a una organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de estatus y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización ( SSTS 356/2009, de 7- 4 ; 1258/2009, de 4-12 ; 55/2010 , de ; 362/2011, de 6-5 ; y1115/2011, de 17-11).

   Y más en particular, en la STS 544/2011, de 7-6 , en un caso muy similar al presente, se afirma que " en cuanto a la pertenencia a una organización, el artículo 369.1.2º del Código Penal , aplicado en la sentencia de instancia, al igual que el actual artículo 369 bis, establecía una penalidad agravada cuando el culpable perteneciere a una organización. No se trata, por lo tanto, de una colaboración en actos ejecutados por una organización, sino de que el culpable pertenezca a ella, lo cual implica una relación caracterizada no solo por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos más relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de participación en otros hechos futuros del mismo grupo, o, al menos, la disponibilidad para ello. La posibilidad de que las organizaciones o asociaciones fueran de carácter transitorio, contemplada expresamente en el anterior artículo 369.1.2º, y desaparecida ahora del artículo 570 bis, en el que se define la organización criminal, no impedía estas consideraciones, que resultaban útiles para diferenciar en cada caso la organización, como elemento agravatorio, de la mera codelincuencia unida a una cierta complejidad en la preparación y ejecución de una operación delictiva que presentara, por sus características, una relevante complicación ".

   Y prosigue diciendo la sentencia 544/2011 que " en el caso solo se declara probado que el recurrente era miembro de la tripulación del barco en el que se transportaba la droga. Nada se dice respecto de sus previas relaciones con los demás acusados; ni de la forma en la que fueron contratados; ni sobre su eventual disponibilidad anterior o de futuro para otras operaciones similares; ni de su retribución; ni de ningún aspecto que pudiera resultar relevante a los efectos de afirmar que pertenecían a un grupo distinto del formado simplemente para integrar la tripulación del barco en esta operación.

   Por lo tanto, no puede considerarse que el recurrente perteneciera a una organización, de manera que el motivo se estima en ese aspecto ".

   La proyección de la anterior línea jurisprudencial al supuesto enjuiciado impide subsumir la conducta del recurrente en el subtipo de organización, toda vez que no consta dato alguno que permita constatar su intervención en la organización más allá de haberse enrolado en la tripulación del DIRECCION000 previamente a la realización del viaje en el que se transportó la sustancia estupefaciente. Esa colaboración puntual en el transporte de la droga, si bien resulta suficiente para subsumir su conducta en la autoría del delito de los arts. 368 , 369.1.6 ª y 370.3 del C. Penal , no permite en cambio incardinarla en el subtipo agravado de organización al no quedar probada su pertenencia a la misma.

   Por consiguiente, una vez excluido el subtipo agravado de organización y mantenido el resto de la calificación jurídica, es claro que le beneficia más la aplicación de las nuevas normas establecidas en la reforma penal de 22 de junio de 2010, por LO 5/2010, dado que la nueva horquilla punitiva comprende en este caso una pena de 6 años y un día a 9 años de prisión.

   Así las cosas, y ponderada la gravedad del hecho atendiendo a los subtipos de notoria importancia y extrema gravedad cuya aplicación se mantiene en su caso, procede imponerle en esta instancia una pena de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ratificándose la pena de multa.

   Por el efecto extensivo derivado del recurso de casación para los coacusados que se hallen en el mismo caso ( art. 903 de la LECr .), se excluirá también el subtipo agravado para los impugnantes que, siendo meros tripulantes de los barcos hayan incurrido en un hecho aislado y no hayan admitido en la vista oral los hechos objeto de la condena.

   Se estima, pues, este motivo del recurso.

En el motivo cuarto denuncia, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la indebida aplicación del art. 370.3 del C. Penal .

Aduce al respecto que la cuantía de la sustancia estupefaciente intervenida (455 kilos de cocaína de una riqueza del 80%) ni el papel secundario o subalterno del recurrente sin capacidad de decisión -era un tripulante del barco- permitiría aplicar el subtipo agravado de extrema gravedad .

La tesis de la defensa no puede prosperar, toda vez que la hiperagravante no se la aplican en razón de la cuantía de la droga sino por la utilización de un buque en el transporte de la droga, dándose la circunstancia que el acusado es una de las cinco personas que utilizaron personalmente el barco para el transporte de la sustancia estupefaciente.

La doctrina que refiere por tanto el recurrente de que cuando se trata de meros subalternos o peones sin capacidad de decisión no cabe operar con la hiperagravación no resulta aplicable en este caso. A este respecto, esta Sala ha aplicado el subtipo a un mero vigilante que realiza la labor de alertar sobre la presencia de la policía cuando se aproxima el buque al puerto ( STS 1115/2011, de 17-11 ). También se aplicó la agravación del art. 370.3 a los meros tripulantes del buque que transportaba la droga, como en este caso ( STS 544/2011, de 7-6 ).

El motivo por tanto se desestima.

Se alega en el motivo quinto , con base en el art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 66 del C. Penal por haberle sido impuesta al recurrente la pena de diez años de prisión en lugar de 9 años y un día sin un motivación que lo justificara.

La cuestión ya ha sido resuelta en el fundamento trigésimo tercero, al que nos remitimos.

A tenor de todo lo que antecede, se estima parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

6. Recurso de Gabriel Victor

Alega este recurrente en el motivo primero , con cita del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ).

Admite en su escrito que viajaba como marinero en el DIRECCION000 el día 23 de diciembre y tampoco cuestiona que se hallaba en el barco cuando se intervino la droga que había sido trasvasada a la embarcación fuera borda que tripulaba " Zapatones ". Pero, en cambio, niega que conociera que el DIRECCION000 transportaba la sustancia estupefaciente, pues, según su versión, siempre entendió que el yate se dirigía de Casablanca a Méjico para ser vendido. Por consiguiente, viene a sostener que carecía del dolo necesario para incurrir en el tipo penal contra la salud pública por el que fue condenado.

El Tribunal de instancia consideró en su sentencia que el acusado forzosamente tuvo que conocer, al formar parte de la tripulación del DIRECCION000 , el transporte de la droga y su trasvase a la lancha que tripulaba " Zapatones ". Y señaló como primer argumento que los otros tripulantes sí admitieron en la vista oral que lo conocían, con lo cual resultaría una incongruencia que él no lo supiera. Y como segundo argumento se reseñaron las conversaciones telefónicas del recurrente con Agapito Urbano , que era el capitán del barco, conversaciones correspondientes al 31 de diciembre de 2006 y al día siguiente.

La parte recurrente centra su impugnación en cuestionar los contactos precedentes del acusado con los organizadores de la operación de transporte de la droga en el mes de diciembre de 2006, y vierte numerosos argumentos orientados a constatar que ha sido confundido por la policía con otras personas que posiblemente iban a ir en el barco pero después no fueron. También discrepa de que hubiera tenido contactos en las fechas anteriores al viaje con personas vinculadas con la operación, confundiéndolo la policía con el apodado " Pulpo " y con " Pajarero ".

El tema de la constatación del dolo, tal como ya se argumentó con respecto al recurrente anterior, ha de ser resuelto a través de la prueba indiciaria. En el presente caso los datos objetivos indiciarios que convergen en la conducta del acusado constatan que conocía que el barco en que viajaba como tripulante transportaba la sustancia estupefaciente y cuál era el destino de esta, pues han de utilizarse razonamientos indiciarios similares a los que se aplicaron al impugnante Vidal Urbano , ya que se trata del mismo barco aunque de distintos viajes o transportes de droga.

En efecto, sea o no cierta la confusión que con tanto énfasis esgrime la defensa y los equívocos atribuidos a la aplicación incorrecta de apodos por parte de los funcionarios policiales, entendemos que la inferencia que hace la Audiencia sobre el conocimiento del acusado del transporte de la droga en el DIRECCION000 se ajusta a las máximas de la experiencia y a la lógica de lo razonable. Pues, en primer lugar, al ir en el barco solo tres personas ( Picon , Teodoro Segundo y el recurrente) resultaría totalmente ilógico y anómalo que no conociera la carga que llevaban y que tampoco se apercibiera de su trasvase a la lancha fuera borda. Una inferencia negativa sobre ese conocimiento se aparta del sentido común y supone operar con hipótesis inverosímiles. Máxime si la droga que transportaban comprendía nada menos que 90 fardos y que los otros dos ocupantes del barco, como no podía ser menos, admitieron que sí lo sabían. Ni el barco tenía unas dimensiones que pudiera permanecer la carga fuera de la vista y de todo control de los tripulantes, ni estos podían en modo alguno ser ajenos al trasiego de la sustancia estupefaciente durante su carga y descarga.

En cambio, sí es cierto que no consta prueba de cargo acreditativa de que perteneciera a la organización criminal que planificó y ejecutó el viaje. Han de aplicarse aquí los mismos argumentos probatorios que los esgrimidos para el recurrente Vidal Urbano en el fundamento trigésimo tercero, quedando así excluido de los dos primeros párrafos del "factum" de la sentencia recurrida.

Por consiguiente, y una vez ratificado el dolo del acusado, el motivo se desestima con respecto a ese extremo y se acoge en lo concerniente a su no pertenencia a la organización.

Razones de orden metodológico en el ámbito procesal y de claridad expositiva nos obligan a alterar el orden de los motivos y pasar a examinar ahora el tercero , en el que la parte recurrente invoca, al amparo del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba .

Como ya se dijo en el fundamento vigésimo, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

En este caso la parte recurrente cita como documentos acreditativos del error las declaraciones del acusado en el curso del proceso; el atestado policial; y las declaraciones del coimputado Ivan Andres . Pues bien, resulta obvio que ninguna de esas diligencias tiene el carácter de documento a los efectos del art. 849.2º de la LECr ., pues se trata de declaraciones documentadas y no de documentos. Y desde luego tampoco evidencian de por sí las diligencias referidas, dada su falta de literosuficiencia y autosuficiencia, el error sobre los hechos descritos en la sentencia relativos al recurrente, a tenor de lo que se ha venido argumentando.

El motivo no puede por tanto acogerse.

Por último, se denuncia en el motivo segundo , por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la indebida aplicación del art. 368 del C. Penal .

La defensa se vale de este motivo para volver a cuestionar el "factum" de la sentencia de instancia, reiterando los argumentos probatorios del motivo primero para negar la autoría del acusado. Sin embargo, el cauce procesal ahora utilizado impone la intangibilidad de los hechos declarados probados, de modo que han de plantearse las tesis jurídicas sobre la aplicación de los tipos penales de los arts. 368 y ss. del C. Penal partiendo siempre de la certeza e inamovilidad de los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador, hechos que no respeta el acusado cuando cuestiona el juicio de subsunción, que se muestra incontestable al relacionar la premisa fáctica con la norma penal.

Sí ha de prosperar, en cambio, el motivo en lo que respecta a la inaplicación del subtipo agravado de organización, dado que se encuentra en el mismo caso que el recurrente Vidal Urbano . Le son, pues, aplicables todos los razonamientos fácticos y jurídicos que se vertieron en el fundamento trigésimo tercero de esta sentencia, y también los concernientes a la cuantía punitiva, que se fija ahora en ocho años y seis meses de prisión, con la misma pena accesoria de inhabilitación especial.

Siendo así, se estima parcialmente este motivo de impugnación y también el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

7. Recurso de Fidel Leandro

Invoca en el primer motivo , con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad ( art. 18.1 y 3 CE ). La razón de ello obedece a las intervenciones telefónicas, pues el recurrente considera que se han autorizado sin cumplimentar los requisitos que exige reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Todas las cuestiones concernientes a las intervenciones telefónicas y a su legitimidad constitucional y ordinaria han sido ya tratadas en profundidad en los seis primeros fundamentos de la sentencia en sentido contrario a las tesis que postula la parte recurrente. Y como ahora no se aportan datos o razonamientos a mayores que cuestionen lo allí argumentado, nos remitimos a los referidos fundamentos con el fin de evitar reiteraciones.

Así pues, el motivo no resulta viable.

En el motivo segundo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). El argumento en que se apoya es que, una vez declarada la ilicitud de las intervenciones telefónicas, devendría nula toda la prueba de cargo concurrente contra el acusado, incluso el propio reconocimiento de los hechos en el plenario. Por lo cual, habría de dictarse un fallo absolutorio ante la falta de prueba de cargo en que cimentar la condena.

Al haberse ya considerado lícitas las intervenciones telefónicas se volatiliza la premisa de la que parte la tesis del recurrente. Sin olvidar tampoco que la admisión de los hechos en la vista oral del juicio debidamente asesorado por su letrado, desconectaría jurídicamente la hipotética ilegitimidad de las intervenciones telefónicas de la prueba consistente en las declaraciones autoinculpatorias del acusado, a tenor de lo decidido en repetida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 136/2006, de 8 de mayo , y 49/2007, de 12 de marzo ), por lo que en ningún caso prosperaría la pretensión del impugnante.

El motivo por tanto se desestima y también la integridad de su recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

8. Recurso de Aquilino Jose

En el ordinal primero , y con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no concurrir prueba de cargo contra el mismo.

La base argumental es que las declaraciones de los coimputados no pueden operar como prueba de cargo porque resultaron de "un cinismo intolerable" al tratarse de un mero "mercadeo" de algunos de los acusados con el Ministerio Fiscal.

Sobre la eficacia probatoria de las declaraciones de los coimputados ya nos hemos pronunciado en los fundamentos octavo y decimoséptimo, al que por obvias razones de economía procesal nos remitimos.

Y otro tanto cabe decir con respecto al hallazgo de los fardos con la sustancia estupefaciente en las costas gallegas dos meses después del abordaje del barco por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera. La parte cuestiona las inferencias de la Sala sobre el origen y procedencia de esa droga, y en concreto cuestiona las pericias realizadas sobre el particular. Ha de estarse por tanto a lo ya argumentado en el fundamento decimoctavo de esta sentencia.

Lo cierto es que el acusado era, como el impugnante del recurso anterior, uno de los cuatro ocupantes del DIRECCION000 cuando fueron sorprendidos en alta mar y se deshicieron de la droga, según vino a admitir el propio capitán del barco. Deben, pues, aplicarse aquí los mismos razonamientos probatorios que se han vertido en el fundamento trigésimo tercero con ocasión de resolver el recurso de Vidal Urbano . A fin de cuentas, ambos se hallaban en la misma situación fáctica cuando sucedieron los hechos, interviniendo como tripulantes del yate que transportaba la droga. Su autoría delictiva y el dolo que albergaba su conducta se debe fundamentar en los mismos datos objetivos indiciarios que permitieron en aquel caso configurar el razonamiento inferencial sobre el que se cimentó la condena de su compañero de tripulación.

Por las mismas razones, según ya se explicó en su momento en los fundamentos trigésimo primero y trigésimo tercero, ha de quedar excluido de los dos primeros párrafos del "factum" de la sentencia recurrida, toda vez que, como en el caso de Vidal Urbano , tampoco consta prueba de cargo acreditativa de su pertenencia a la organización fuera del dato aislado de intervenir como tripulante del DIRECCION000 en esa primera operación del mes de agosto de 2006.

El motivo por tanto resulta parcialmente viable.

Denuncia en el segundo motivo , al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa.

En concreto cita los siguientes documentos: varios informes que figuran en la causa relativos a la procedencia de los fardos con droga que aparecieron en las costas gallegas tiempo después del abordaje del DIRECCION000 ; un certificado de la empresa Pesqueira Nacional; la diligencia del abordaje del DIRECCION000 ; informe sobre las condiciones meteorológicas aportado por el Centro Oceanográfico de La Coruña; e informe sobre hallazgo de fardos en las costas gallegas.

Pues bien, ninguno de estos informes tienen la condición de documentos a los efectos del art. 849.2º de la LECr . Y aunque se les diera a efectos meramente hipotéticos tal carácter -que se insiste en que no lo tienen-, no se trataría en ningún caso de documentos que evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo. A lo que ha de sumarse que tampoco se cumplen las exigencias de no hallarse en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Por consiguiente, el motivo no puede acogerse.

Se denuncia en el motivo tercero , por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), la indebida aplicación del art. 369.1.2ª del C. Penal . Afirma como argumento nuclear el recurrente que su intervención se ha limitado a viajar como tripulante o marinero en el DIRECCION000 en el primer viaje, conducta que habría de considerarse como un acto meramente aislado y coyuntural, insuficiente por tanto para incardinarlo en un supuesto agravatorio de organización .

Los razonamientos fácticos y jurídicos plasmados en el fundamento trigésimo tercero relativo al acusado Vidal Urbano son totalmente extrapolables al ahora recurrente. Por lo cual, ha de ser absuelto del subtipo agravado de organización y ser condenado en los mismos términos de aquél a la pena de ocho años y seis meses de prisión, con igual pena accesoria de inhabilitación especial.

Se estima, en consecuencia, este motivo.

Con apoyo en el art. 850.1º de la LECr ., se invoca en el motivo cuarto el quebrantamiento de forma consistente en no haberse suspendido el juicio por la incomparecencia del coacusado Felix Valentin , quien al parecer se hallaba convaleciente de un accidente de tráfico. La omisión de su declaración, dice el recurrente, que es hermano del ausente, perjudicó a los tripulantes de la embarcación que figuran como acusados.

Para responder a la tesis de la defensa del acusado nos remitimos a lo ya razonado en el fundamento décimo, donde se explicaron los graves inconvenientes que conllevaba una suspensión. Al margen de lo cual, tampoco se han aportado razones serias y rigurosas que constaten una indefensión material del recurrente debido a la incomparecencia del coacusado, pues lo previsible sería que declarara en la misma línea exculpatoria que los tripulantes que sí han comparecido, circunstancia que no sería determinante para modificar el sentido condenatorio de la sentencia para el impugnante.

El motivo por tanto se desestima, si bien se estima parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

9. Recurso de Fabio Agapito

En el motivo primero , configurado a partir del cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., cuestiona diferentes actuaciones relacionadas con las intervenciones telefónicas por entenderlas vulneradoras del derecho al secreto de las comunicaciones, a la intimidad y a la protección de datos ( art. 18.1. 3 y 4), y también a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

La parte recurrente impugna las intervenciones telefónicas desde la perspectiva de la falta de indicios que las legitimaran, la omisión de la notificación al Ministerio Fiscal y otras posibles irregularidades procesales; y cita diversa jurisprudencia sobre la afectación y el menoscabo de los referidos derechos fundamentales.

La cuestión ya ha sido exhaustivamente examinada en los primeros seis fundamentos de derecho en sentido desestimatorio, ratificándonos pues en su contenido.

Al margen de lo anterior, también alude a que las intervenciones telefónicas proceden de otras anteriores que no fructificaron. Sin embargo, se trata de una mera conjetura o especulación, pues ni constan esas anteriores intervenciones telefónicas, ni tampoco la causa o el proceso concreto en que se acordaron, ni la posible vinculación con lo actuado en la presente causa. Se está por tanto ante una mera sugerencia que no figura que haya sido tratada hasta ahora en las fases anteriores del proceso ni que haya sido objeto de un debate con proposición o aportación de pruebas por las partes.

Siendo así, el motivo se desestima.

Por la misma vía procesal que el motivo anterior ( arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr .), alega en el segundo motivo la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías debido a la utilización del sistema SITEL en las intervenciones telefónicas, y más en concreto se queja de que los 303 CD remitidos carecen de la firma electrónica que permita verificar o autenticar su contenido, sin que contuvieran tampoco ningún software de verificación. Como las objeciones al sistema SITEL ya han sido respondidas en el fundamento sexto, nos vamos a centrar ahora en la impugnación concerniente a la firma electrónica.

En los folios 4185 y 4186 del rollo de Sala figura un informe del servicio de Criminalística de la Guardia Civil en el que se expone que los 303 CD que obran en la causa con las grabaciones de las conversaciones y mensajes de texto están en el formato anterior a principios del año 2007. Ello quiere decir que no existe ningún archivo con información que permita la verificación o autenticación de los archivos del CD y que tampoco contenían ningún software de verificación. Y a continuación explica los procedimientos que habrían de seguirse para la autenticación o verificación de las grabaciones objeto del pedido a los peritos, así como el tiempo que les llevaría realizar la pericia, que sería notablemente extenso, por lo que, en su caso, recomiendan agilizar la pericia reduciendo el número de grabaciones o de mensajes a peritar.

En la sentencia recurrida (folios 40 y 41) se respondió a esta cuestión, planteada por algunas de las defensas, que la pericia sugerida por la Guardia Civil no pudo practicarse durante el juicio por las razones que constan en el informe de 14 de octubre (folio 4186 del rollo), fundamentalmente por falta de tiempo. El Tribunal de enjuiciamiento explica que no consideró necesario suspender el juicio a la espera de dicha prueba, no solo por el elevado número de acusados, algunos de ellos en prisión, y por los perjuicios derivados de un aplazamiento de un juicio de tanta complejidad, sino porque también se valoró que la prueba no era esencial ya que de lo actuado, incluyendo la prueba practicada en el acto del juicio, no aparecía ningún elemento que pudiese llevar a pensar que los 303 discos incorporados a la causa hubiesen podido ser alterados o falseados. Oídas las declaraciones policiales y las grabaciones efectuadas, el Tribunal no encontró razón alguna para dudar de la autenticidad de las grabaciones, es decir, que los discos incorporados al procedimiento no se correspondiesen con el archivo central del sistema SITEL y pudiesen haber sido objeto de alteración.

Tiene razón el Tribunal de instancia. Pues si bien siempre concurre algún riesgo de que el contenido de los CD aportados por los funcionarios policiales no coincida con el que figura en el servidor central y que por tanto no haya sido volcado correctamente en los soportes digitales, o que incluso estos hayan sido alterados antes de su aportación al órgano judicial, sin embargo, y con independencia de que en el presente caso no concurren indicios objetivables de ello y que tampoco los denuncia la parte recurrente, hay que advertir que tal riesgo también existía con el sistema analógico tradicional, en el que tampoco se podía evitar que los casetes que aportaban los funcionarios policiales en el juzgado pudieran hallarse alterados o manipulados, sin que una mera alegación sin indicios serios en esa línea determinara una nulidad probatoria, que es lo que ahora pretende la parte recurrente con su cuestionamiento procesal.

En el supuesto enjuiciado la defensa no denunció en el curso de la instrucción ni tampoco en su escrito de calificación ninguna anomalía concreta que pusiera en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones aportadas a la causa, ni tampoco interesó que por el órgano judicial se procediera a despejar una posible alteración u omisión mediante una compulsa de los CD con la grabación original que obra en el servidor central; diligencia que solo se practicaría en los supuestos en que hubiera razones indiciarias que justificaran el coste procesal de una pericia de esa índole. Se está, pues, ante una alegación genérica y formularia mediante la que ni se cuestiona con argumentos rigurosos el sistema SITEL ni tampoco la falta de firma electrónica.

Por lo demás, el mero hecho de que falte la firma electrónica no puede entrañar necesariamente la nulidad probatoria que postula la defensa del acusado, pues ni esa firma garantiza de por sí la autenticidad e integridad de los soportes informáticos ni su ausencia permite concluir que han sido manipulados o alterados. La mera omisión de la firma no puede, pues, abocar automáticamente a la falta de autenticidad y de integridad del contenido de los soportes informáticos ni a la declaración de la nulidad probatoria, sino que nos llevaría, en el caso de que concurrieran sospechas de irregularidades o ilegalidades denunciadas por la parte, a que el Secretario judicial realizara una compulsa en el servidor central con el fin de verificar la integridad y autenticidad de las grabaciones aportadas a la causa.

A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.

En el motivo tercero se invoca, al amparo de los arts. 5.4 y 852 de la LECr ., la vulneración a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), generando indefensión, con respecto al informe pericial del Instituto Oceanográfico .

El tema ya ha sido examinado y resuelto en el fundamento decimoctavo y en otros posteriores en un sentido contrario al que ahora postula el recurrente. Nos remitimos, pues, a lo allí argumentado con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo no es por tanto atendible.

En el motivo cuarto se vuelven a cuestionar las intervenciones telefónicas, con cita de los mismos artículos que los referidos en el motivo primero. Esta vez la queja se lleva al terreno de la motivación de la autorización judicial por entender que se está ante una intervención telefónica prospectiva.

La cuestión ha sido tratada exhaustivamente en los fundamentos primero y segundo, que se tienen ahora por reproducidos.

El motivo, pues, se desestima.

El motivo quinto , que se apoya en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., lo destina el recurrente a denunciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haberle denegado algunas diligencias probatorias .

El argumento se centra en que se le ha inadmitido una prueba documental consistente en oficiar a la Dirección General de Policía para que le remita cuantos datos le consten en relación con los dos números de teléfono citados en el oficio policial con el que se inició la tramitación de la causa solicitando las intervenciones telefónicas.

La cuestión ya ha sido examinada y decidida en sentido desestimatorio en el fundamento séptimo de la sentencia, que ha de tenerse por tanto ahora por reproducido.

El motivo no puede, en consecuencia, prosperar.

Invoca en el motivo sexto , al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Apoya sus discrepancias en la falta de eficacia de la prueba relativa a las declaraciones de los coimputados, deficiencias de las intervenciones telefónicas, no vinculación del acusado con la droga y falta de consistencia del material probatorio referente al arrastre de la droga de alta mar a las costas gallegas.

Todas esas cuestiones han sido tratadas, entre otros, en los fundamentos primero al sexto, octavo y decimoctavo de esta sentencia, a los que nos remitimos.

Al margen de lo anterior, el propio acusado ha admitido que iba en la tripulación del DIRECCION000 en la primera operación de transporte de la droga. Por lo cual, han de aplicársele los mismos razonamientos probatorios que a los restantes tripulantes.

El único aspecto en que le asiste la razón es en el relativo a la inconsistencia de la prueba de cargo sobre su pertenencia a la organización que planificó, preparó y perpetró la operación del transporte de cocaína a las costas gallegas, pues, al no haber reconocido los hechos que le imputa la acusación en la vista oral del juicio, la única prueba contra él referente a tal extremo viene a ser el hecho de integrar la tripulación del barco únicamente en ese solo viaje del mes de agosto de 2006 -distinto sería si fuera en más de uno como otros acusados-.

Así las cosas, ha de serle aplicadas los mismos criterios probatorios que se aplicaron al acusado Vidal Urbano en los fundamentos trigésimo primero y trigésimo tercero, a los que nos remitimos, y también a otros tripulantes de la misma embarcación. Dado lo cual, no puede incluirse su conducta en los dos primeros párrafos del "factum" de la sentencia de instancia al no haberse evidenciado su pertenencia a la organización que dirigía en España Olegario Franco .

El motivo se estima, pues, parcialmente.

Después de renunciar al motivo séptimo, denuncia en el octavo el quebrantamiento de forma relativo a la inadmisión de numerosas pruebas periciales y documentales. Refiere al respecto una extensa retahíla de elementos probatorios que afirma le fueron indebidamente denegados.

En concreto divide su solicitud probatoria indebidamente negada en varios apartados, todos los cuales se refieren a las intervenciones telefónicas: audición de la totalidad de los CD, oficios la Compañía Telefónica para que se aporten una serie de datos relacionados con las intervenciones, y oficio a la policía para que remita los datos que le consten en relación con dos números de teléfono.

El escrito de recurso no aporta argumentos que demuestren la necesidad de las pruebas que solicitó en su día y que ahora reitera, y tampoco acredita que su negativa le generara indefensión ni que tuviera relevancia para el resultado del proceso. Ha de estarse, pues, a todo lo razonado en los fundamentos precedentes sobre las intervenciones telefónicas y las posibles irregularidades e ilegalidades que ya han sido denunciadas y que no prosperaron como causas generadoras de nulidad.

El motivo no resulta por tanto viable.

En el motivo noveno , con apoyo procesal en el art. 849.1º de la LECr ., cuestiona la aplicación de la agravante de organización prevista en el art. 369.1.2ª del C. Penal .

El recurrente, que no reconoció los hechos en la vista oral del juicio, y que por lo tanto no asumió que formara parte de la organización que perpetró la primera operación de transporte de cocaína en los meses de julio y agosto de 2006, impugna la subsunción de su conducta en el referido subtipo agravado por haber intervenido únicamente en prestar sus servicios como marinero, siendo uno de los cinco tripulantes que pilotaban el DIRECCION000 que trasportaba la sustancia estupefaciente.

El motivo ha de prosperar a tenor de lo razonado fáctica y jurídicamente en el fundamento trigésimo tercero con respecto al acusado Vidal Urbano , que se hallaba en la misma situación que el ahora recurrente. Se le impone por tanto a este la misma pena de ocho años y seis meses de prisión, con igual pena accesoria de inhabilitación especial que aquel, al no aplicársele el subtipo agravado de organización.

Se estima, en consecuencia, este motivo por infracción de ley.

En el motivo décimo reprocha el recurrente a la Sala de instancia, apoyándose en el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación de la atenuante de colaboración con la justicia ( art. 21.4ª del C. Penal ) a pesar de haber reconocido en el juicio que era uno de los tripulantes del DIRECCION000 cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados correspondientes a la primera operación de transporte de cocaína.

Para rechazar la alegación y la pretensión del recurrente es suficiente con releer el motivo sexto de impugnación, en el cual sigue cuestionando a estas alturas del proceso la entidad y la eficacia de las pruebas de cargo concurrentes contra él, oponiéndose a la validez de las pruebas que lo incriminaron y negando también la procedencia de la droga que fue hallada en las costas gallegas y cuyo transporte se atribuyó al barco del que era uno de los tripulantes.

El motivo debe por tanto decaer.

Con cita de los arts. 852 y 849.1º de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se denuncia en el motivo undécimo la infracción del principio acusatorio en lo que respecta a la condena por el subtipo agravado de pertenencia a organización.

Al haber ya estimado el motivo quincuagésimo primero y dejado por tanto sin efecto el referido subtipo, es claro que ya no procede entrar a examinar este último alegato impugnatorio del recurrente. Nos atenemos por tanto a lo allí argumentado y resuelto en orden a la inaplicación del art. 369.1.2ª del C. Penal .

En consonancia con todo lo razonado, se estima parcialmente el recurso de casación con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

10. Recurso de Rodolfo Pablo

En el único motivo que formula denuncia que se incurrido en una infracción de ley, tanto por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva como por haberse infringido lo que dispone el art. 66 del C. Penal en relación con la individualización judicial de la pena .

El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado contra la salud publica con las agravaciones de notoria importancia, organización y extrema gravedad, y la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión tardía, a la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a dos multas de diez millones de euros cada una. En el escrito de recurso admite que el arco punitivo que le corresponde por el delito continuado agravado objeto de condena abarca desde 9 años y un día hasta 13 años y 6 meses de prisión; pero como el delito es continuado ha de enmarcarse la pena imponible entre 11 años, 3 meses y un día y 13 años y 6 meses. Al aplicársele la pena inferior en un grado por la atenuante muy cualificada de confesión que se le apreció, la horquilla queda comprendida entre 5 años, 7 meses y 15 días de cuantía mínima y 11 años y 3 meses de techo punitivo.

Pues bien, la pena que se le impuso de 9 años de prisión está en la mitad superior del marco punitivo que le corresponde, pero sin aproximarse en modo alguno al límite máximo de 11 años y 3 meses de prisión. Y si se atiende a la gravedad del hecho y se pondera que en la tercera operación la cocaína recuperada alcanzó un peso de 847 kilos, no puede estimarse excesiva la pena impuesta.

El recurrente considera infringidos los principios de proporcionalidad y de igualdad y compara su asignación punitiva con la que se le aplicó a otros coacusados. Sin embargo, no tiene razón alguna en su desacertada y errónea compulsa, dado que no se dan situaciones iguales con respecto a los coacusados que menciona en su juicio comparativo, y con quienes sí se dan resulta más favorecido que discriminado.

En efecto, la comparación que hace con los acusados Maximino Severiano , Placido Urbano , Lucas Imanol y Teodoro Segundo no se ajusta al principio de igualdad al concurrir situaciones desiguales. En efecto, los cuatro acusados referidos no fueron condenados por un delito continuado toda vez que solo intervinieron en una operación, mientras que el recurrente intervino en dos y por ello fue condenado como autor de un delito continuado. Y el resto de comparaciones que hace, en relación con Leon Teodulfo , Bernardo Candido y Ivan Jacobo , también atañe a situaciones claramente disímiles, puesto que estos tres acusados también intervinieron en una sola operación, la segunda, y además en ella la droga ni siquiera llegó a cargarse en el barco.

Los acusados que sí se hallaban en una situación fáctica igual que la suya, Ivan Andres , Agapito Urbano y Placido Ezequiel fueron condenados por la Audiencia a una pena superior a la suya: diez años de prisión.

Por todo lo razonado, el recurso se desestima, imponiéndole al impugnante las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

11. Recurso de Placido Ezequiel

Al amparo del art. 849.1º de la LECr ., denuncia en el primer motivo la aplicación indebida del art. 74 del C. Penal , en relación con los arts. 368 , 369.1.2 º y 6 º y 370.3 del mismo texto legal (redacción anterior a la reforma por LO 5- 2010).

El recurrente argumenta para apoyar el motivo que el "factum" de la sentencia recurrida solo recoge la intervención del acusado en la segunda operación ( DIRECCION001 ). No especifica, en cambio, hecho alguno atribuible a este recurrente en la tercera operación ( DIRECCION000 , diciembre de 2006), por lo que en modo alguno podría ser considerado autor de la misma ni aplicársele por tanto el delito continuado.

La lectura de la narración fáctica de la sentencia avala ciertamente la queja del recurrente, pues no consta referencia alguna a su intervención en la tercera operación de transporte de cocaína por la que también fue condenado. El único apartado en que se dice algo en relación con ese extremo es en la fundamentación jurídica (folio 57 de la sentencia), cuando se afirma que Placido Ezequiel "admitió ocuparse de las comunicaciones desde tierra".

Es sabido que la jurisprudencia de esta Sala tiene admitida la posibilidad de complementar en la fundamentación jurídica la omisión de algún dato que se haya omitido en la premisa fáctica. Sin embargo, ello no debe entenderse en el sentido de que tal licencia procesal llegue al extremo de poder suplir un vacío total del "factum" de la sentencia sobre los elementos fácticos integrantes del tipo penal aplicado, y mucho menos cuando la referencia que se hace en la motivación jurídica se integra por el mero inciso de una frase.

Sobre este particular se afirma en la sentencia de esta Sala 721/2010, de 15 de julio , que "en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo". Y más adelante sigue diciendo que "si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos - fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido - SSTS. 945/2004 de 23-7 , 302/2003 de 27-2 - que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales..." En definitiva -acaba diciendo la sentencia 721/2010- la postura de esta Sala precisa que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica".

Pues bien, en el caso concreto que se juzga el escrito de acusación del Ministerio Fiscal le atribuye al recurrente en distintos apartados de su narración fáctica diferentes contactos con Agapito Urbano (" Picon ") sobre la preparación y ejecución de la tercera operación de transporte de cocaína durante los meses de noviembre y diciembre. Sin embargo, en la sentencia recurrida no se hace referencia alguna a esos datos objetivos concretos -ni tampoco a ningún otro- en toda la descripción de la premisa fáctica. Este vacío del "factum" no puede ser solventado por una mera frase en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Así pues, solo cabe concluir que no constan en la sentencia recurrida hechos subsumibles en el tipo penal contra la salud pública por el que fue condenado el acusado en la tercera operación de transporte de cocaína. Esa ostensible laguna en que incurrió el Tribunal sentenciador impide condenar al acusado como autor del delito contra la salud pública que se le atribuye con respecto a la operación del mes de diciembre de 2006, delito del que por tanto ha de ser absuelto.

La absolución con respecto a ese segundo hecho delictivo determina necesariamente la exclusión del delito continuado previsto en el art. 74 del C. Penal en relación con los arts. 368 , 369.1.2 º y 6 º y 370.3 del mismo texto legal , pues solo se ha declarado probado un hecho punible, lo que significa que no se da la pluralidad de acciones que requiere la continuidad delictiva.

Así las cosas, el condenado debe ser condenado solo por el hecho delictivo correspondiente a la segunda operación ( DIRECCION001 ), pero no por un delito consumado contra la salud pública, sino por un delito en fase de tentativa, ya que así fue calificado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva.

En efecto, el Ministerio Fiscal en la vista oral del juicio presentó un nuevo escrito con las calificaciones definitivas, en el que consideró que, al no haberse conseguido que el DIRECCION001 llegara ni siquiera a cargar la sustancia estupefaciente debido a que se averió antes de llegar a contactar con el buque nodriza, no se había consumado el delito contra la salud pública para las personas que se encargaron de materializar la operación y que no habían contactado previamente con los traficantes sudamericanos para que transportaran la cocaína en el buque nodriza. Por lo cual, estimó que el iter criminis solo había llegado a la fase de tentativa para todos los acusados de esta operación, excepto para el jefe de la organización: Olegario Franco .

Así las cosas, al Tribunal sentenciador le estaba vedada, con arreglo al principio acusatorio y al derecho de defensa, la posibilidad de condenar por un delito consumado cuando la única acusación había solicitado solo la condena por tentativa.

En relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre )... Por lo que se refiere a la calificación jurídica , el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad . Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayorque la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

A tenor de la jurisprudencia que antecede, el Tribunal sentenciador, una vez que el Ministerio Fiscal modificó la calificación definitiva con un nuevo escrito y solicitó para nueve de los acusados procesados por la segunda operación de tráfico de cocaína la condena por un delito contra la salud pública en fase de tentativa, no debió condenarles por un delito consumado, vulnerando al hacerlo el principio acusatorio.

En virtud de lo que se acaba de argumentar procede dejar sin efecto la condena del recurrente por un delito consumado y condenarle por un delito contra la salud pública en fase de tentativa (así lo consideró el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva), con las agravaciones de notoria importancia, organización y extrema gravedad, y la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión tardía. Por consiguiente, el marco legal punitivo que le corresponde es el comprendido en dos grados inferiores a la pena que va desde 9 años y un día a 13 años y seis meses de prisión. Uno de los grados de reducción corresponde a la tentativa de delito y el otro a la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión tardía.

Queda por tanto definitivamente cuantificado el marco legal punitivo entre 2 años y 3 meses de mínimo y cuatro años y seis meses de prisión de máximo. Atendiendo a la gravedad del hecho y a los subtipos agravados que se le aplicaron se le individualiza la pena en cuatro años y tres meses de prisión.

Se estima, en consecuencia, este primer motivo.

El motivo segundo también discurre por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), y en él se invoca la infracción de los arts. 16.1 y 62 del C. Penal por no habérsele aplicado la tentativa por el Tribunal sentenciador.

La cuestión ya ha sido resuelta en sentido favorable a la tesis del recurrente con ocasión de examinar el motivo anterior. Por lo cual, se estima el recurso de casación de esta parte, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

12. Recurso de Edemiro Amadeo

En el primer motivo se queja este recurrente, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , de la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

La impugnación obedece a dos razones. La primera es que se haya celebrado la vista oral del juicio sin la presencia de todos los acusados, con lo cual se habría vulnerado la unidad de acto. Y la segunda es la incomparecencia del testigo policial, agente británico del SOCA, Jesus Herminio .

Ambos extremos han sido examinados y resueltos en los fundamentos octavo y segundo, respectivamente, y también en otros posteriores, en el sentido de que no podían prosperar las tesis de las defensas. Por lo cual, nos remitimos a lo allí argumentado con el fin de no reiterarnos en los razonamientos.

El motivo por lo tanto se desestima.

Se invoca en el motivo segundo la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ).

Sobre este particular ya nos hemos extendido en profundidad en los seis primeros fundamentos de la sentencia y también en el cuadragésimo sexto, remitiéndonos, pues, a todo lo allí argumentado para desestimar los recursos, al no suscitarse en este caso cuestiones nuevas.

El motivo es claro, por consiguiente, que ha de rechazarse.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 850.3º y 4º, se objeta en el motivo tercero la vulneración del derecho de defensa .

Según la parte recurrente, el reconocimiento de los hechos por un número importante de acusados ha condicionado todo el discurrir del juicio oral al repercutir en el derecho de defensa de otros acusados. A este respecto, se queja el impugnante de que no se les haya permitido interrogar debidamente a los coacusados sobre los motivos por los que reconocían los hechos que se les imputaban.

Sobre esta cuestión de las declaraciones de coimputados, su eficacia probatoria y la indagación sobre las razones personales por las que admitían su autoría en las conductas objeto de acusación, ya nos hemos pronunciado en sentido contrario a la tesis de los acusados en los fundamentos octavo y decimoséptimo, a cuyo contenido nos remitimos al efecto de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo se considera, pues, inatendible.

En el motivo cuarto , con sustento en el art. 850.1º de la LECr ., se impugna la denegación de algunas diligencias de prueba que la parte considera necesarias para el ejercicio del derecho de defensa.

Se trata de pruebas que también interesó el acusado Olegario Franco en relación con la obtención de los dos primeros números de teléfono que fueron intervenidos. Se pretenden averiguar posibles irregularidades y también posibles intervenciones telefónicas anteriores sobre el coacusado arriba referido. Igualmente, se solicitaron en su momento otras diligencias relativas a las comunicaciones con el agente británico del SOCA y la declaración de este en la causa, que finalmente no se practicó.

Las cuestiones relativas a la práctica de esas diligencias, al margen de que deben ser consideradas como pedidas en el proceso en su día por el coacusado Olegario Franco más que por el ahora recurrente, ya fueron en su momento consideradas innecesarias para el derecho de defensa y para el resultado del proceso, según se aprecia en los razonamientos de los fundamentos segundo y séptimo, cuyo signo desestimatorio ha de ser ahora ratificado con ocasión del recurso de esta parte.

Así pues, el motivo se desestima.

En el motivo quinto denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación de las sentencias ( art. 24.2 CE ).

Alega el recurrente que desde el principio esgrimió su inocencia, pues sus relaciones con Olegario Franco fueron de mera amistad y ajenas a cualquier tema de drogas. Sus contactos y viajes con él estarían pues justificados por esa relación personal sin ninguna connotación de ilicitud. Aduce también que no concurre un supuesto de organización ni tampoco consta que él perteneciera a ella. Y en la misma línea exculpatoria se pronuncia sobre la aplicación del subtipo agravado de extrema gravedad.

En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en la sentencia recurrida no se especifica debidamente si se le condena como autor de las operaciones primera y tercera, es decir, en las dos ejecutadas mediante el DIRECCION000 , o si se le condena también por la segunda operación, ya que sucede con él lo mismo que ya advertimos con respecto a Rita Penelope ; es decir, que dentro del capítulo de la autoría se les considera autor de un delito continuado pero después no se especifica si quedan comprendidos dentro de él las tres operaciones o solo la primera y la tercera, que son las dos más relevantes, dado que la segunda se quedó en la fase de tentativa, según se reseña en el propio escrito de calificación del Ministerio Fiscal y en los hechos de la sentencia.

En el "factum" de la sentencia de instancia se afirma que Edemiro Amadeo le entregó a Rodolfo Pablo 100.000 euros más por orden de Olegario Franco , en Benavente el día 15 de septiembre, para los gastos ocasionados por la partida del DIRECCION001 (folios 26 y 27 de la sentencia). Por lo cual, da a entender que incurrió en actos de autoría con respecto a la segunda operación.

Sin embargo, a la hora de motivar la prueba en que se fundamentan tales hechos, no se hace referencia alguna en los folios 54 y 55 de la sentencia a las pruebas que concurren con respecto a este acusado, omisión que impide estimar como acreditada la autoría en esa segunda operación. Cosa que no sucede con la primera y tercera, en las que sí se motiva suficientemente la prueba de cargo en que se sustenta la condena de este acusado.

En efecto, la motivación de la prueba con respecto a la primera operación figura especificada en los folios 50 y 51 de la sentencia cuestionada. Allí se argumenta que el recurrente, que es el marido de la coacusada Rita Penelope , acudió según sus propias declaraciones a la reunión de Benavente el 26 de agosto de 2006, trasladando en su coche a Olegario Franco , reunión a la que también acudieron los encargados de las lanchas preparadas para el desembarco de la droga, por lo que no cabe dudar de que se trató ese tema. También se desplazó a Marruecos después del fracaso de la operación con el fin llevar la maquinaria precisa para reparar al DIRECCION000 según se desprende de las conversaciones reproducidas en el juicio oral. En concreto: las sostenidas con Olegario Franco los días 5, 11 y 18 de septiembre de 2006, cuyo contenido se recoge en el folio 51 de la sentencia.

Y en lo que respecta a la tercera operación de transporte de la cocaína, consta probada su intervención (folios 60 y 61 de la sentencia) por las conversaciones que mantuvo con Placido Ezequiel el 26 de diciembre de 2006, quedando reflejado en la sentencia su evidente contenido incriminatorio. Además, fue la persona que dirigió las labores de reparación del DIRECCION000 en Marruecos, tal como se ha reseñado en el párrafo anterior. Intervino en varias reuniones con otros coimputados que aparecen documentadas en la causa. En concreto en Benavente los días 15 de septiembre y 11 de octubre, y en un centro comercial de Carrefour de Madrid el día 6 de noviembre. Por último, fue detenido en Sevilla junto con Rita Penelope , Agapito Urbano (" Picon "), Secundino Urbano y Olegario Franco cuando celebraban una reunión para evaluar la situación.

Tampoco tiene base su cuestionamiento de la aplicación del subtipo de organización, a tenor de lo que ya se ha argumentado en el fundamento trigésimo tercero sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos y jurídicos de la misma. Y en cuanto a su pertenencia, la colaboración con Olegario Franco durante varios meses y su asistencia reiterada a las distintas reuniones descartan cualquier duda sobre el particular.

Por último, carece de todo fundamento razonable su pretensión de que se inaplique el subtipo de extrema gravedad por el carácter subalterno o secundario de su intervención en los hechos, ya que queda claro que era una de las personas que intervenía con incuestionable protagonismo en la organización de los viajes y en la coordinación de las distintas operaciones.

A tenor de todo lo que antecede, se estima su impugnación únicamente en el sentido de disipar las dudas que permanecen sobre si fue o no condenado por la segunda operación, condena que ciertamente no cabe dada la falta de motivación de la prueba de cargo sobre ese segundo episodio. Sin embargo, tal como se razonará en el fundamento siguiente, carece de relevancia a los efectos punitivos de la condena.

En el motivo sexto denuncia por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .) la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa por falta de motivación de la pena que se le impuso de doce años de prisión.

Esta impugnación también carece de un sustento argumental consistente, dado que se le condenó por un delito continuado contra la salud pública con las agravaciones de notoria importancia, organización y extrema gravedad. Ello significa que el marco legal punitivo que le corresponde se extiende desde un mínimo de 11 años, 3 meses y un día de prisión hasta un máximo de 13 años y seis meses de prisión.

Pues bien, habiéndole sido impuesta una pena de 12 años de prisión, es claro que está comprendida dentro de la mitad inferior, por lo que no puede hablarse de desproporción ni de exceso punitivo dada la gravedad de los hechos derivada de la importante cuantía de sustancia estupefaciente intervenida y de los subtipos agravados en que incurrió. Sin que se pueda tampoco obviar que el Ministerio Fiscal le atribuía tres distintos delitos y no un delito continuado, con lo que la triple penalización casi triplicaba la pena impuesta.

Por lo tanto, y aunque se haya excluido expresamente la autoría de la segunda operación, de la que se le acusaba en fase de tentativa, la condena de la primera y la tercera, que resultaron consumadas y que consistieron en dos transportes de una cantidad de cocaína muy importante, justifica la pena impuesta, según ya expusimos en su momento también con respecto a Rita Penelope , vista la concurrencia de tres subtipos de agravación, quedando así excluida la posibilidad de imponerle una pena en el límite mínimo del marco legal concreto que le corresponde.

Visto lo anterior, el motivo se desestima y también el recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

13. Recurso de Ivan Andres

En el único motivo que realmente formula, con sustento en el art. 852 de la LECr ., invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 24.2 y 14, respectivamente, de la Constitución ).

El escrito de recurso se circunscribe así al tema de la individualización judicial de la pena contemplado desde la perspectiva del principio de igualdad. Considera que la Audiencia no ha motivado debidamente la pena que le impuso y además entiende que ha sido tratado de forma discriminatoria con respecto a otros acusados que habían incurrido en una conducta más grave, pese a lo cual se les impuso la misma pena. No concreta en sus alusiones a qué coacusados se refiere en concreto, pero es de suponer que dirija su compulsa a aquellos que fueron condenados por su intervención en dos de las operaciones de transporte de droga.

Pues bien, atendiendo al alcance del principio constitucional de la igualdad ( art. 14 CE ), no le asiste la razón al recurrente. Y ello porque, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley se vulnera cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales ( STC 161/2008 y las que en ella se citan). Pero resulta, en cambio, ajena al núcleo de protección del art. 14 CE la denominada "discriminación por indiferenciación", dado que el principio de igualdad "no consagra un derecho a la desigualdad de trato" ( STC 114/1995 ), ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, pues no existe "ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual" cuando concurren situaciones fácticas dispares ( SSTC 16/1994 , 181/2000 , 88/2001 , 257/2005 , y 117/2006 ).

Si el art. 14 de la Constitución no protege, pues, la "discriminación por indiferenciación" y tampoco ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, no puede acudir el recurrente a esa norma constitucional para fundamentar la ilegalidad en la imposición de la pena compulsando su tratamiento punitivo con el de otros a los que se le impuso la misma a pesar de haber incurrido en una conducta con un mayor componente de ilicitud.

Por lo tanto, el camino seguido por el recurrente para cuestionar la individualización judicial de la pena no es el correcto. En cambio, sí le asiste en mayor medida la razón cuando se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación, ya que no parece que el Tribunal de instancia haya razonado en este caso con la extensión que exige la norma constitucional la cuantificación de la pena del recurrente, máxime cuando se trata de un supuesto en que las penas alcanzan notable gravedad.

Ahora bien, aunque la motivación de la pena haya sido excesivamente precaria ello no quiere decir que sea desproporcionada, a la vista de las agravaciones que concurren en la conducta del acusado y la cantidad de droga intervenida en el curso de la tercera operación (847 kilos de cocaína base). Pues si a un sujeto que haya incurrido en el transporte de solo un kilo de cocaína se la asigna una pena mínima de nueve años y un día de prisión (texto anterior a la reforma de 2010), resulta razonable y proporcionado que a quien interviene en el transporte consumado de 847 kilos y en otro intento de similares características se le imponga la pena de diez años de prisión. Sin que proceda reducirle la pena por el hecho de que la operación de transporte del DIRECCION001 constituya un delito en fase de tentativa, toda vez que su conducta sigue integrando un delito continuado, que ha sido penado en una cuantía inferior al mínimo del marco legal por concurrir la atenuante muy cualificada de confesión.

Es cierto que al coacusado Agapito Urbano se le impuso por dos acciones consumadas la misma pena que al recurrente y que a Rodolfo Pablo se le aplicó una pena inferior por la misma conducta. Sin embargo, ello se debió en este último caso a que el Ministerio Fiscal solicitó un máximo punitivo de nueve años de prisión, techo que no podía superar legalmente el Tribunal de instancia; y en cuanto a Agapito Urbano ya se ha advertido que la compulsa no conlleva que se le aplique al recurrente una pena inferior por no tener derecho a un trato desigual ante dos situaciones fácticas diferentes. A lo que ha de sumarse el argumento de que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a "un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" o "igualdad contra ley" ( STC 181/2006 ).

Por último, y en lo referente a la aplicación de la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, es claro que con arreglo a los nuevos arts. 369 bis y 570 bis del C. Penal , el recurrente no resulta favorecido con la nueva regulación, según ya se ha explicado y razonado en los fundamentos decimotercero y decimonoveno, a los que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones.

En atención a todo lo razonado, el motivo se desestima y también, consiguientemente, el recurso de casación, con imposición al impugnante de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr ).

14. Recurso de Ivan Jacobo

En el primer motivo invoca, con cita procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a ser informado de los motivos en que se funda la acusación contra él ( art. 24.2 CE ).

No le asiste la razón al recurrente, habida cuenta que reconoció los hechos que se le imputaban en el escrito de acusación y admitió por tanto haber intervenido directamente en la preparación de la segunda acción de transporte de cocaína (la correspondiente al DIRECCION001 ). Incurre así en patente contradicción cuando admite la autoría de los hechos y se beneficia con ello de una atenuante muy cualificada de confesión, y después recurre la sentencia y alega que no son ciertos los hechos que se le imputan y que desconoce por qué le acusan.

El motivo resulta, pues, inviable.

En el segundo motivo viene a reiterar realmente el motivo anterior, como el propio recurrente reconoce. Alega que se ha vulnerado el art. 850.1 de la LECr . por no haberse expresado en la sentencia los hechos que se consideran probados y que han de subsumirse en la norma penal.

En la sentencia recurrida (folio 26) se afirma que colaboró con Blas Oscar en la preparación del operativo del transporte de la droga. Tal conducta, aunque no sea muy descriptiva, sí contiene la extensión suficiente para subsumir los hechos que él mismo reconoció como ciertos en el tipo penal contra la salud pública por el que fue condenado a cuatro años y seis meses de prisión, atendiendo a la gravedad de su intervención y a que le fue apreciada la atenuante muy cualificada de confesión tardía.

El motivo, en consecuencia, no puede acogerse.

En el motivo tercero , al amparo del art. 851.3º de la LECr ., denuncia el quebrantamiento de forma consistente en una incongruencia omisiva , por no haber entrado a resolver la sentencia recurrida la opción jurídica de la tentativa que fue planteada por la defensa.

Tiene razón la parte recurrente en su queja dado que, en efecto, la Audiencia no entró a resolver sobre la cuestión de la tentativa. Sin embargo, en este caso la defensa no precisa acudir al vicio procesal de la incongruencia omisiva, pues lo cierto es que, tal como se expuso en el fundamento de derecho quincuagésimo sexto, el Tribunal estaba obligado a aplicar, a lo sumo, la tentativa de delito una vez que el Ministerio Fiscal no acusó por el delito consumado.

El motivo debe por tanto ser acogido, y, siguiendo lo ya argumentado y decidido para el coacusado Placido Ezequiel en el motivo quincuagésimo sexto, procede, con arreglo al principio acusatorio, condenar al acusado como autor de un delito contra la salud pública en fase de tentativa, con las agravaciones de notoria importancia, organización y extrema gravedad, apreciándose la atenuante muy cualificada de confesión tardía, a una pena que se halle comprendida entre 2 años, 3 meses y un día y 4 años y 6 meses de prisión.

El Tribunal de instancia, sin aplicar la tentativa de delito, redujo al acusado la pena en un grado por la atenuante muy cualificada de confesión tardía y se la impuso en la cuantía mínima de cuatro años y seis meses, esto es, en el mínimo de la mitad inferior (folio 72 de la sentencia), aunque lo correcto hubiera sido habérsela impuesto en 4 años, 6 meses y un día, dado que se partió para reducir un grado de un suelo mínimo de 9 años y un día de prisión.

Por consiguiente, la pena inferior en dos grados (uno por la tentativa y otro por la atenuante) se extiende desde dos años tres meses y un día hasta cuatro años y seis meses. Esta última es la pena que pidió el Ministerio Fiscal porque calificó el hecho como tentativa y no como erróneamente dice la sentencia recurrida porque aplicara la pena en su mitad inferior debido a la menor participación en los hechos.

En vista de lo cual, y atendiendo a la gravedad de los hechos por los subtipos agravados objeto de condena se le impone la pena de 4 años y 3 meses de prisión.

Se estima, pues, este motivo de impugnación.

En el motivo cuarto , por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), denuncia el recurrente la vulneración del art. 368 del C. Penal en relación con la disposición transitoria primera de la LO 5/2010, de 22 de junio , por no haber aplicado el precepto reformado a pesar de que la sentencia ya se dictó con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma.

El motivo no puede acogerse toda vez que, según el nuevo art. 369 bis del C. Penal , la pena imponible comprendería al aplicársele el subtipo de organización un suelo mínimo de 9 años de prisión y no de 6 y un día. Por lo cual, la pena que se impone de 4 años y 3 meses también sería la imponible con arreglo al nuevo texto legal dado que el mínimo de que se parte en ambos casos antes de reducir la pena en un grado solo tiene la diferencia de un día de prisión.

No se acoge por tanto el motivo.

Los motivos quinto y sexto se refieren ambos, por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), a la aplicación del tipo penal de la tentativa y a la consiguiente reducción de la cuantía de la pena. Como ello ya ha sido tratado y resuelto en el fundamento sexagésimo séptimo, nos remitimos a lo expuesto en el mismo.

Los motivos por tanto se estiman.

El motivo séptimo carece de un auténtico contenido autónomo, ya que se trata de una mera cláusula genérica en la que la defensa se limita a adherirse a los motivos de los restantes recurrentes, especialmente a los que son acusados de la segunda operación de transporte de cocaína.

Por todo lo que antecede, se estima parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .)

Ñ) Recurso de Lucas Imanol

El recurrente, que ha sido condenado por la primera operación de transporte de cocaína, alega como primer motivo , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración al derecho a no sufrir indefensión desde la perspectiva de la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa. Se queja de que se le han denegado doce pruebas anticipadas, la audición de las conversaciones telefónicas y la práctica de 45 declaraciones testificales.

La parte aduce indefensión por la denegación, pues, de una pluralidad de pruebas que la Audiencia consideró en su día innecesarias. Las pruebas denegadas se centran fundamentalmente en la aportación de testimonios de otros procedimientos de diligencias previas en los que figuraba como investigado; su pasaporte para comprobar entradas y salidas del país; información de la Capitanía Marítima de La Coruña relativa a la salida del puerto del DIRECCION001 y lista de tripulantes; testifical de los emisores de la comunicación relacionada con la intervención telefónica que inició este proceso; oficio al Consulado de Guinea Conakry; oficio a la Dirección General Adjunta del Servicio de Vigilancia Aduanera para que fueran identificados la totalidad de los agentes que intervinieron en el abordaje de la embarcación DIRECCION000 el 28 de agosto de 2006; comisión rogatoria a la Policía Judicial de Las Azores (Portugal) para que remitieran toda la información relacionada con el rescate de marineros del DIRECCION001 en enero de 2006; oficio a la compañía Vodafone España para que informe sobre el número IMSI que le es atribuido al acusado; requerimiento a la UDYCO para que remita el listado original de las llamadas entrantes y salientes y de los SMS correspondientes a los dos teléfonos con los que se iniciaron las diligencias judiciales de este proceso; la remisión por la UDYCO de la trascripción de todas las llamadas y mensajes de texto atribuidos al teléfono del recurrente; trascripción íntegra por parte de los funcionarios de policía encargados de SITEL de todas las conversaciones mantenidas por los teléfonos que constan en el oficio policial de los folios 6 y 7 del sumario; una comisión rogatoria a Namibia para que el consignatario de los barcos del recurrente remita toda la documentación de los barcos de su titularidad en ese país y su localización; y 45 testigos.

Pues bien, para dirimir la cuestión suscitada ha de partirse del dato fundamental de que el acusado admitió en la vista oral del juicio la certeza de los hechos que se le imputaban en la causa. Visto lo cual, pierde su razón de ser la práctica de tan copiosa prueba interesada por su defensa.

La parte recurrente, después de haberse beneficiado merced a su reconocimiento de los hechos de la aplicación de una atenuante muy cualificada de confesión tardía, pretende ahora que ya tiene asegurada una pena inferior a la solicitada en un primer momento por el Ministerio Fiscal reactivar sus tesis exculpatorias, recuperando así su posición procesal originaria con el fin de que se reinicie prácticamente el proceso contra él con el nuevo material probatorio, pretensión a la que por razones obvias no se puede acceder.

Para defender su postura sostiene que reconoció los hechos porque la denegación de las pruebas le situó en una posición de indefensión en el proceso que le abocaba necesariamente a coger la vía que más podía beneficiarle, una vez que carecía de medios de defensa. Sin embargo, entendemos que ello no es así.

La defensa lo que hace realmente con su abundante propuesta probatoria es invadir el proceso con múltiples peticiones de prueba que bloquean prácticamente la tramitación, puesto que su petición probatoria lo que pretende es la celebración de un proceso dentro del propio proceso principal que convierta a este en irrealizable. Y es que el acusado en lugar de solicitar algunas pruebas que pudieran tener relevancia para el ejercicio del derecho de defensa, intenta realmente traer a juicio de forma invasiva cualquier persona, informe o documento que se vincule directa o indirectamente con algún dato aflorado en la causa.

Tal impresión se ve reafirmada y refrendada por el hecho de concurrir una consistente prueba de cargo contra el recurrente, prueba que se recoge en los folios 48 y 49 de la sentencia recurrida, en los que se especifican las conversaciones telefónicas y los numerosos mensajes intercambiados entre Olegario Franco y el impugnante con motivo de la primera operación, además de las reuniones mantenidas entre ambos y los lugares en que se celebraron, comprobándose a través de todo el plural material probatorio que el acusado (conocido como "el Chato ") era la persona que avituallaba y repostaba de combustible al DIRECCION000 a través de un barco suyo, el " DIRECCION002 ", labor que dirigía y controlaba desde tierra.

Así las cosas, resulta razonable la respuesta de la Sala de instancia a las propuestas probatorias de la defensa, lo que determina la desestimación del presente motivo.

En el motivo segundo invoca, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECr ., la aplicación indebida del art. 369.1.2º del C. Penal , relativo al subtipo de organización .

El recurrente afirma que ni tenía una organización propia o un grupo autónomo que trabajara para Olegario Franco ni tampoco pertenecía a la organización de este.

Con respecto a la intervención de este acusado, se dice en el folio 24 de la sentencia recurrida que " Lucas Imanol , conocido como el ' Cojo ' o Chato ' controlaba desde tierra el ' DIRECCION002 ' y organizó junto con Olegario Franco el avituallamiento del DIRECCION000 en alta mar y el repostaje del combustible necesario, con conocimiento de la carga que trasportaba y la finalidad de la operación. Con esta finalidad Olegario Franco y Lucas Imanol alias Chato ' se reunieron en el VIP's de la calle Condado de Treviño de Madrid, el día 28 de julio de 2006. Tras numerosos avatares se produjo el trasvase de la cocaína del buque nodriza al DIRECCION000 y éste inició la travesía hacia las costas gallegas. El día 26 de agosto, el DIRECCION002 ' suministró combustible al DIRECCION000 que continuó navegando al encuentro con las lanchas rápidas que habían sido preparadas para trasportar la droga a tierra".

A ello ha de sumarse que en el folio 22 de la sentencia, al inicio de la descripción de los hechos probados, se especifica que "Los acusados que más abajo se relacionan integraban, al menos desde mediados del año 2006, una organización perfectamente estructurada dedicada a la introducción y posterior distribución de grandes cantidades de cocaína en territorio nacional procedente de Sudamérica. El grupo estaba liderado por Olegario Franco . A partir de él y de forma piramidal componían el grupo el resto de los acusados, cada cual con sus distintas labores y funciones, y con pleno y absoluto conocimiento del fin último de la organización, existiendo en ésta auténticas secciones o subgrupos, cada cual con sus diferentes cometidos, y bajo la dirección superior y directa del mencionado Olegario Franco ".

Pues bien, al sopesarse que el acusado admitió como ciertos todos estos hechos cuando declaró en la vista oral del juicio, carece de fundamento que ahora niegue haberse integrado durante un tiempo en la organización del acusado Olegario Franco con el fin de trasladar desde Sudamérica la sustancia estupefaciente a España.

Sobre la calificación jurídica de tales hechos como integrados en una organización nos remitimos a lo argumentado en el fundamento trigésimo tercero de esta sentencia. Y en cuanto a la pertenencia del acusado a esa organización, al margen del reconocimiento por parte del recurrente de los hechos probados, constan las conversaciones telefónicas, los SMS y las reuniones que se citan en la motivación de la sentencia recurrida (folios 48 y 49).

Por lo demás, no puede hablarse de meros hechos aislados. Más aún: en el folio 28 de la sentencia de la Audiencia Nacional se afirma como hecho probado que el 11 de octubre Olegario Franco se reúne con Lucas Imanol en el VIP's de la Calle Serrano Galvache en Madrid. Y también se dice más adelante que Lucas Imanol viajó a África para preparar la nueva operación, colaborando en su organización.

Por consiguiente, según el relato fáctico de la sentencia de instancia, asumido por el acusado, este también se hallaba implicado en la tercera operación, si bien no ha sido condenado por ella ni se le aplicó por lo tanto el delito continuado.

En virtud de lo razonado, el motivo se desestima.

1. En el motivo tercero , sin cita de preceptos procesales, se denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas . La defensa reseña unas cuantas diligencias probatorias que no fueron debidamente practicadas o tramitadas o que se practicaron con algún retraso y que por ello carecieron de eficacia. Y también alega que el plazo de instrucción a las partes, conferido por la Audiencia Provincial el 4 de enero de 2009, se extendió en el tiempo durante un año y medio. De igual modo se queja de la dilación en resolver alguno de los recursos de apelación por parte de la Sección de la Audiencia que los tramitaba.

2. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 877/2011, de 21-7 , entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; y 877/2011, de 21-7 ).

   Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

   Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

   Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

3. La traslación al caso concreto de las pautas que viene aplicando la jurisprudencia no permite acoger la pretensión de la parte recurrente. Pues el único dato concreto que se aporta para justificar la aplicación de la atenuante es que ha transcurrido un año y medio -dice la parte recurrente- desde que se dictó la providencia de 4 de enero de 2009 para dar traslado a las defensas para instrucción hasta que se concluyó ese trámite. Sin embargo, la lectura del rollo de Sala de la Audiencia constata que el recurrente incurre en un error en su cita, toda vez que la referida providencia se dictó el 4 de enero del año 2010 y no del 2009 como afirma en su escrito.

   La parte recurrente no concreta ningún periodo específico de dilación indebida ni tampoco demoras injustificadas. Las quejas relativas a diligencias probatorias no practicadas no afectan al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas sino al derecho de defensa. Y con respecto a los recursos tramitados ante la Sección correspondiente de la Audiencia Nacional, no consta que su dilación en resolverlos haya afectado a la marcha de la tramitación de la causa principal.

   Por último, y en lo que se refiere al extremo del plazo razonable, el sumario se incoó en el año 2007 -los últimos hechos se perpetraron a finales del año 2006- y se celebró la vista oral del juicio en octubre y noviembre de 2010. Transcurrieron por tanto tres años y nueve meses entre la incoación de la causa y la celebración de la vista oral del juicio. Pues bien, si se pondera que se trata de un proceso seguido contra 36 acusados y que en él se enjuiciaron tres operaciones de tráfico de drogas de extrema gravedad ejecutadas en distintas fechas y valiéndose de embarcaciones y de complejas infraestructuras, no puede afirmarse que el plazo invertido en la tramitación del proceso sea irrazonable.

   Por todo lo cual, el motivo aducido resulta inviable.

En el cuarto motivo se denuncia, sin cita de precepto procesal alguno, la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 y 24 de la CE , en relación con los arts. 238 y 240 de la LOPJ ).

El recurrente argumenta que tanto en la resolución inicial que concede la primera intervención telefónica como en las que se van sucediendo en los meses siguientes, se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por tratarse todas ellas de intervenciones prospectivas no apoyadas en indicios mínimamente consistentes que legitimaran la adopción de la medida cercenadora de derechos fundamentales. Y a continuación examina de forma prolija y puntillosa los distintos autos de intervención telefónica, que tilda de inmotivados y huérfanos de una justificación objetiva que los fundamente.

Pues bien, al margen de lo que ya se ha afirmado y argumentado en los fundamentos primero al sexto de esta sentencia sobre las intervenciones telefónicas, conviene subrayar ahora que el recurrente admitió en la vista oral del juicio como ciertos los hechos que se le imputan, y así se recoge también al final de la exposición del presente motivo. Ello quiere decir que las exhaustivas alegaciones que hace sobre las infracciones de los autos de intervención telefónica carecen de toda relevancia en este caso, una vez que el acusado reconoció la certeza de los hechos asistido de su letrado. Pues las ilicitudes que denuncia quedarían desconectadas o desvinculadas del resultado probatorio a tenor de la doctrina de la conexión/desconexión de antijuricidad que acoge el Tribunal Constitucional y que, por razones obvias ( art. 5.1 de la LOPJ ), ha de asumir esta Sala en la interpretación del art. 11 de la LOPJ .

En efecto, según la jurisprudencia del TC sobre la materia, la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales , se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla , habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998 , 49/1999 ; 94/1999 ; 171/1999 ; 136/2000 ; 28/2002 ; 167/2002 ; 261/2005 ; y 66/2009 ).

Según recuerda la STC 66/2009 , se ha mantenido la desconexión de antijuridicidad , por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria , no sólo de acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo , y 49/2007, de 12 de marzo ), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas", y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre ; 8/2000, de 17 de enero ; 136/2000, de 29 de mayo ).

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en diferentes sentencias recientes (SSTS 406/2010, de 11-5 ; 529/2010, de 24-5 ; 617/2010, de 22-6 ; 1092/2010, de 9-12 ; y 91/2011, de 18-2 , entre otras) una doctrina que matiza o singulariza en el caso concreto la aplicación de la desconexión de la antijuridicidad en los supuestos de reconocimiento de los hechos.

Así las cosas, al haber admitido el recurrente la autoría de los hechos en la vista del plenario, asistido de su letrado y cumplimentándose por tanto todas las garantías legales y constitucionales, se rompería, según la jurisprudencia del Tribunal de Constitucional y de esta Sala, el nexo de antijuridicidad de las pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas en la hipótesis de que estas llegaran a declararse ilícitas. Visto lo cual, no se precisa ya profundizar en mayor medida de lo que se ha hecho en los fundamentos precedentes sobre el tema de la ilicitud dada la intrascendencia que tendría para su condena.

El motivo por tanto se desestima.

En el motivo quinto interesa, sin cita de precepto alguno, que se subsuma su conducta en la complicidad y se deje sin efecto la condena como autor, alegando que su conducta se limitó a facilitar combustible al DIRECCION000 , acción que considera puntual, secundaria y accesoria.

Sobre el concepto de complicidad y los requisitos que lo integran en el ámbito jurisprudencial ya nos hemos extendido en el fundamento vigésimo segundo. Y también se analizaron allí sus connotaciones en el ámbito de los delitos contra la salud pública, explicando la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, centrándose así en aquellas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

La aplicación de esa doctrina a este caso excluye, evidentemente, la tesis de la complicidad que postula la defensa del acusado. Y es que no resulta factible asumir que la conducta consistente en reponer el combustible y avituallar en alta mar al barco destinado a transportar la droga se trate de una actividad tan secundaria que no favorece ni facilita la acción delictiva del transporte de la droga. Tal conducta, en contra de lo que refiere la parte recurrente, denota una colaboración esencial en la culminación del transporte de la droga y de su llegada a tierra, por lo que el comportamiento del acusado ha de ser sin duda subsumido en el concepto extensivo de autor que acoge la norma penal.

El motivo ha de ser desestimado, y con él todo el escrito de recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

15. Recurso de Lucio Erasmo

Invoca en el motivo primero , al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 , 11 , 238 y 240 de la LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones ( arts. 18 y 24 de la CE ).

El recurrente argumenta al respecto con la ilicitud de las intervenciones telefónicas, su nulidad y la falta de prueba que ello conlleva en orden a la presunción de inocencia.

Sobre las intervenciones telefónicas y su posible ilicitud nos remitimos a lo expresado en los fundamentos primero al sexto. Y en cuanto a la presunción de inocencia, habiendo reconocido la autoría de los hechos el acusado en la vista oral del juicio, reconocimiento que determinó la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión, es claro que su tesis no puede prosperar, debiendo, pues, atenernos a lo expuesto en los fundamentos precedentes de esta resolución y en la motivación de la sentencia impugnada.

El motivo queda así desestimado.

Otro tanto debe decirse del motivo segundo , en el que, con cita del art. 849.2º de la LECr ., invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba . A tal efecto, señala como documentos el acta del juicio y el oficio del servicio policial británico SOCA, documentos que acreditarían la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Al margen de que la parte no se atiene al concepto de documento con que opera esta Sala a los efectos del art. 849.2º de la LECr ., la cuestión que suscita ha sido ya holgadamente examinada en el fundamento primero y resuelta negativamente para otros acusados. Nos remitimos, pues, a lo allí razonado evitando así reiteraciones innecesarias.

El motivo debe por tanto decaer.

Por último, en el tercer motivo se limita a solicitar una pena de prisión de tres años, sin cita de precepto alguno y sin argumentar tampoco por qué razones ha de reducirse la pena a esa cuantía.

Al acusado se le impuso ya una pena muy atenuada, tres años y once meses de prisión, y no aporta razón alguna para que la pena le sea aminorada. Es más, todo permite entender que se le redujo ya en dos grados por la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión.

El motivo y, consiguientemente, el recurso se desestiman, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

16. Recurso de Blas Oscar

En el primer motivo alega, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 16.1 y 62 del C. Penal , en relación también con el art. 66, por no haberse aplicado la tentativa del delito .

El motivo es claro que tiene que prosperar, a tenor del escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal, en el que se solicita para este acusado la aplicación de los arts. arts. 368 , 369.1.2 º y 6 º y 370.3, en relación con los arts. 16.1 y 62 del C. Penal .

Por consiguiente, se está en el mismo caso que el del coacusado Placido Ezequiel . Hemos de remitirnos, pues, a todo lo argumentado en el fundamento quincuagésimo sexto sobre infracción del principio acusatorio al no subsumirse los hechos en una tentativa de delito, tanto por la modificación de los hechos por el Ministerio Fiscal como por la fijación de un nuevo techo punitivo derivado de la interrupción del iter criminis .

Así pues, procede dejar sin efecto la condena del recurrente por un delito consumado y condenarle por un delito contra la salud pública en fase de tentativa (tal como lo consideró el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva), con las agravaciones de notoria importancia, organización y extrema gravedad, y la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión tardía. Por consiguiente, el marco legal punitivo que le corresponde es el comprendido en dos grados inferiores a la pena que va desde 9 años y un día a 13 años y seis meses de prisión. Uno de los grados descendidos corresponde a la tentativa de delito y el otro a la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión tardía.

Queda por tanto definitivamente cuantificado el marco legal punitivo entre 2 años y 3 meses y un día de mínimo y cuatro años y seis meses de prisión de máximo.

Conviene hacer una última advertencia: la exclusión de la agravante de reincidencia aplicada en la instancia. Y ello merced a lo ya argumentado con respecto a los recurrentes Olegario Franco y Secundino Urbano (fundamentos 13º y 30º), por cuanto tampoco en este caso la Audiencia recoge en ningún apartado de la sentencia los antecedentes penales de este recurrente, con lo que se carece de una base fáctica objetiva que permita apreciar la referida agravante.

Así las cosas, atendiendo a la gravedad del hecho y a los subtipos agravados que se le aplicaron, se le individualiza la pena en cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al concurrir en su conducta los mismos supuestos fácticos y jurídicos que en el coacusado Placido Ezequiel . Y también se deja sin efecto la pena de multa, pues el Ministerio Fiscal ni siquiera la pidió para él en la primera instancia, siguiendo así el criterio que aplicó para todas las condenas por tentativa de delito.

Se estima, por consiguiente, el motivo.

OCTAGÉSIMO. Después de haber renunciado al segundo motivo, denuncia en el tercero la vulneración del principio acusatorio por no haberle sido aplicada la tentativa de delito.

El motivo ya ha sido examinado y estimado en el fundamento anterior, puesto en relación con el fundamento quincuagésimo sexto. Reiteramos por tanto lo allí argumentado.

El motivo debe, pues, prosperar.

OCTAGÉSIMO PRIMERO. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., se denuncia en el motivo cuarto la indebida aplicación de los subtipos agravados de la notoria importancia, organización y extrema gravedad ( arts. 369.1 º y 2 º y 370.3º del C. Penal ).

En lo que respecta a la agravación por organización, ya se argumentó en el fundamento trigésimo tercero por qué nos hallamos en un supuesto de organización. Debemos, por lo tanto, atenernos a lo que allí se argumentó. Y en cuanto a la pertenencia del acusado a la organización, al haber admitido en la vista oral del juicio los hechos que se le imputaban, ha de declararse como cierto el dato de que pertenecía a la organización.

Otro tanto debe decirse sobre la notoria importancia, pues, además de haber sido reconocido ese hecho por el acusado, constan numerosos indicios de que, a la vista de la entidad de la operación y de los medios utilizados, se trataba del intento de transportar una importante cantidad de cocaína.

Por último, y lo que concierne a la extrema gravedad, la utilización de un buque nos ubica en el perímetro fáctico que describe el art. 370.3 del C. Penal .

Se rechaza, pues, este motivo pero se estima parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

17. Recurso de Placido Urbano

    OCTAGÉSIMO SEGUNDO. En el único motivo que formula, sin cita de preceptos procesales, denuncia la infracción del art. 66 del C. Penal por haberle sido impuesta una pena excesiva, 8 años de prisión, utilizando como argumento nuclear la compulsa con la punición de la conducta de otros cuatro coacusados que, a su entender, se hallaban en la misma situación que él: Leon Teodulfo , Bernardo Candido , Ivan Jacobo y Lucio Erasmo . Recuerda el recurrente que a los tres primeros se les impuso 4 años y 6 meses de prisión, y al último 3 años y 11 meses de prisión.

    La tesis del acusado Placido Urbano no puede compartirse, toda vez que la situación fáctica y jurídica de esas cuatro personas no es la misma que la suya. En efecto, los cuatro han sido acusados por la segunda operación de transporte de cocaína, operación que el Ministerio Fiscal, tal como ya hemos señalado en diferentes ocasiones, ha calificado como una tentativa del tipo penal, subsunción que conlleva la reducción de la pena al menos en un grado. Visto lo cual, como también concurría en ellos la atenuante muy cualificada de confesión tardía, se le ha rebajado la pena en dos grados. Y ya ubicados en el segundo grado inferior, que comprende desde 2 años, 3 meses y un día a 4 años y 6 meses, se le ha aplicado esta pena en su franja superior.

    No se comparte, pues, la argumentación del recurrente al quedar desvirtuado su principal argumento, toda vez que ha sido condenado por la tercera operación, que ha resultado consumada, y no por la segunda, meramente intentada. Su intervención en los hechos y su responsabilidad jurídica lo ubican en el mismo supuesto que el de los acusados Lucas Imanol , Maximino Severiano y Teodoro Segundo , a los que se les impuso, como a él, la pena de ocho años de prisión. Esta pena se considera proporcionada a la gravedad de los hechos cometidos, dada la concurrencia de tres subtipos agravados.

    El recurso queda así desestimado, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

18. Recurso de Fabio Ivan

    OCTAGÉSIMO TERCERO. Se invoca en el primer motivo , por el cauce del art. 850.5º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en la celebración de la vista oral del juicio sin todos los acusados.

    Sobre este extremo concreto ya nos hemos pronunciado en el fundamento décimo en un sentido que desvirtúa los argumentos de la parte recurrente. Nos reafirmamos, pues, en lo allí dicho al no aportar la parte nuevos argumentos ni concretar tampoco una situación material de indefensión que pudiera legitimar su queja.

    El motivo no puede, pues, acogerse.

    OCTAGÉSIMO CUARTO. 1. En el segundo motivo se invoca, en primer lugar, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ), amparándose en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr . Aduce la defensa que no concurren pruebas mínimamente consistentes que acrediten la intervención del acusado en el transporte de la cocaína.

    La lectura de la sentencia recurrida muestra una primera contradicción: en el folio 67, cuando se designan los acusados que incurren en un delito continuado, menciona la Audiencia entre ellos a Fabio Ivan ; sin embargo, después, en el folio 71 no lo incluye entre aquellos acusados a los que impone la pena correspondiente a un delito continuado, y tampoco en el fallo lo condena como autor de un delito continuado. Por todo lo cual, y ponderando también que en el folio 54 excluye expresamente su intervención en la primera operación de transporte y circunscribe su actuación a la tercera, ha de entenderse que su vinculación con el delito continuado en el folio 67 de la sentencia obedece a una mera errata.

    Aclarado lo anterior, es importante precisar ahora cuáles son los hechos concretos que le atribuye el Tribunal sentenciador a este acusado en la premisa fáctica de la sentencia. Para ello ha de acudirse al folio 28, en el que se dice lo siguiente: " Nuevamente el 10 de octubre en la cafetería Jamaica Olegario Franco se encuentra con Imanol Juan . A esta reunión asistió también Fabio Ivan , alias Capazorras , quien participó en la preparación del nuevo viaje auxiliando a Olegario Franco en su coordinación ".

    Estos son por tanto los hechos en que se fundamenta la autoría del acusado: preparar el nuevo viaje con el DIRECCION000 -es decir, la tercera operación de transporte de cocaína-.

    Y en lo que atañe a la fundamentación probatoria, la razona el Tribunal sentenciador en el folio 86 de la sentencia, que dice literalmente lo siguiente:

    " Fabio Ivan negó cualquier relación los hechos. Sin embargo participó en la reunión mantenida en la cafetería Jamaica en el Centro Comercial Carrefour el día 10 de octubre de 2006, a la que asistieron Cebollero y Olegario Franco , y en la que se preparó el último viaje del DIRECCION000 . Admite su presencia en dicha reunión (resulta acreditada por el reportaje fotográfico vigilancia XIV de los folios 4279 y ss) pero trató de justificarse diciendo que se trataba de discutir con los otros interlocutores un proyecto inmobiliario. Esta versión no es creíble, pues los únicos negocios que en aquellas fechas mantenían sus interlocutores eran los relacionados con el tráfico de drogas. Tampoco es creíble que Olegario Franco le citase a un lugar en el que se celebraron múltiples reuniones de los implicados en la organización si era ajeno a la misma. Pero sobre todo el carácter clandestino de la reunión se desprende de los mensajes intercambiados con Olegario Franco a la salida de la reunión cuando Capazorras se da cuenta de la presencia policial y le advierte "profe, salí en taxi porque creo que cola", respondiendo Olegario Franco : "Bien rey, no los ví" (folio 32 del escrito de acusación). Previamente habían intercambiado mensajes relativos al lugar donde se encontraba Olegario Franco : "estoy donde vimos al camionero", "estoy con él y tiene algo para la promotora", lo que permitió su identificación a las fuerzas policiales que les vigilaban y que conocían a Fabio Ivan por su participación en anteriores operaciones y posibilitó establecer la correspondencia entre su número y el utilizado por el conocido como Capazorras . El día 21 de diciembre de 2006 se produce una nueva reunión con Olegario Franco , en el VIPs de Serrano Galvache en Madrid, acreditada por la declaración del instructor policía nacional NUM027 , precedida del intercambio de mensajes SMS, en los que Capazorras se refiere nuevamente en lenguaje críptico a los "documentos" (folio 64 del escrito de acusación), pareciendo razonable la interpretación que realiza la acusación, en el contexto de la operación, de que dicha referencia es a dinero para financiarla, a falta de otra explicación más plausible".

    La prueba de cargo en que se apoya la Audiencia para verificar la autoría del acusado se circunscribe, por consiguiente, a dos reuniones que mantuvo con Olegario Franco . La primera el 10 de octubre de 2006 en la cafetería Jamaica del centro Comercial Carrefour, al parecer de Madrid, ya que nada se concreta en ese apartado de la sentencia; y la segunda el 21 de diciembre en un VIP's de Madrid.

    La Sala de instancia afirma que la primera reunión tenía como objeto hablar de la preparación de la tercera operación. Sin embargo, es claro que se trata de una mera conjetura, puesto que ninguno de los allí presentes declaró cuál era el objeto de la reunión y la policía tampoco aportó datos objetivables, fuera de la mera especulación, que así lo constaten.

    Es factible que trataran de ello, pero también es posible que el objeto fueran otros negocios, lícitos o ilícitos, dado que la reunión tuvo lugar el día 10 de octubre; esto es: más de dos meses y medio antes de que se materializara la tercera operación de transporte de cocaína. Afirmar a casi tres meses vista de la tercera acción delictiva de transporte de droga que en esa reunión ya se estaba tratando de datos concretos relativos a la misma, supone operar con una mera conjetura o especulación sin un fundamento riguroso y sólido que permita inferir la referida conclusión como hecho probado.

    Se está, pues, ante una inferencia tan abierta que no excluye otras hipótesis alternativas diferentes a las que formula la Sala sentenciadora. De modo que aunque se afirmara que la hipótesis que sostiene la Audiencia es más plausible que otras, no se descartan desde luego alternativas fácticas favorables al reo. Pues resulta perfectamente plausible, tal como se ha anticipado, que el objeto de la reunión, ante la falta de pruebas sobre el particular, fueran otra clase de negocios.

    Y en lo que respecta a la segunda reunión, si bien ya se halla muy próxima a la materialización de la tercera operación de transporte de cocaína, también se ignora qué fue lo tratado allí. En este caso sí tiene una mayor fuerza indiciaria la sospecha o conjetura de la Audiencia, pero tampoco alcanza la solidez suficiente para poder afirmar que con la asistencia a esa reunión como único dato incriminatorio se pueda inferir que el acusado tuvo un papel o función concreta en los preparativos del transporte de la droga. De modo que si bien la plausibilidad de que se tratara del transporte de la sustancia era muy alta, no puede colegirse que de la mera asistencia a la misma se infiera de modo necesario y concluyente que el acusado tuvo un protagonismo en la preparación del transporte que lo convierta en autor de un delito que conlleva una pena de diez años de prisión.

    Por lo demás, los SMS que reseña la Sala en los instantes próximos a ambas reuniones carecen de significación incriminatoria, pues lo único que acreditan es que sus asistentes sabían que eran vigilados por la policía y también la posibilidad de que se tratara de una reunión clandestina para tratar de temas ilícitos a tenor de algunas expresiones crípticas utilizadas; pero nada más.

    Ponderada, pues, la endeblez y la fragilidad del indicio referente a la primera reunión celebrada dos meses y medio antes de la acción delictiva, nos queda como único indicio incriminatorio serio la segunda reunión, prueba que consideramos insuficiente por sí sola para constatar la autoría del acusado.

    2. En efecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado en lo que respecta a la calidad y consistencia de los indicios que " la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes " ( STC 503/2008, de 17 de julio ).

       En el mismo sentido, al tratar en su sentencia 66/2009, de 29 de marzo, la consistencia de la prueba indiciaria y de los juicios de inferencia, afirma El Tribunal Constitucional que " igualmente aceptamos la condena en virtud de prueba indiciaria siempre que el discurso que conduzca a la condena sea razonable, y aunque existan otras posibles inferencias igualmente lógicas, siendo nuestro canon, en sentido negativo, que el razonamiento no sea ilógico ( canon de la lógica o cohesión ), ni que la conclusión resulte excesivamente abierta ( canon de la suficiencia o concludencia ).

       Y en la STC 263/2005, de 6 de junio , se argumenta que " el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa)" . Esta argumentación jurisprudencial ha sido reiterada después en sentencias posteriores ( SSTC 300/2005 , 123/2006 y 66/2009 ).

       Por su parte, esta Sala de casación tiene establecido que, desde un punto material, el control casacional se contrae a la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa , de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; 139/2009, de 24-2 ; y 322/2010 , entre otras).

    3. Proyectando la precedente doctrina jurisprudencial sobre el caso concreto , deviene claro que un solo indicio consistente en la mera asistencia del acusado a una reunión en la que es muy probable que se tratara de la tercera operación de transporte de droga que estaba ya próxima a materializarse, no es suficiente para afirmar que el acusado colaboró con actos relevantes en ese transporte. Pues se desconoce su papel en esa reunión y sus vínculos concretos con el transporte con la cocaína.

       No se está ante un indicio de singular potencia acreditativa, en expresión utilizada por esta Sala; sino ante un indicio con un índice importante de indeterminación, imprecisión y ambigüedad que lo hace inidóneo para enlazar con garantías de certeza el hecho base con el hecho consecuencia. Pues deja abierta una importante holgura que propicia la plausibilidad de otras contrahipótesis alternativas favorables a la tesis de la defensa.

       El juicio de inferencia con que opera la Audiencia se considera así excesivamente frágil y débil al dejar un holgado espacio de apertura hacia otras hipótesis contrarias a la de la acusación. Y es que el grado de conclusividad del razonamiento inferencial basado en los dos referidos indicios es muy precario y no permite por tanto unir con garantías de certeza los hechos indiciarios con el hecho delictivo a probar.

       En consecuencia, y visto que la virtualidad probatoria de los indicios es insuficiente para contrarrestar la presunción de inocencia, en cuanto permite que surjan dudas razonables, no cabe considerar probada la autoría del acusado, a quien ha de absolverse del delito contra la salud pública que se le imputa.

       Se estima por tanto el motivo y se declaran de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .). Ello hace ya innecesario entrar a examinar los restantes motivos de esta parte recurrente.

19. Recurso de Imanol Juan

    OCTAGÉSIMO QUINTO. En el primer motivo , al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1 º y 2º de la LECr ., denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del derecho a la intimidad y del derecho a la motivación de las sentencias ( arts. 18.1 y 3 y 120 CE ).

    La argumentación del recurrente se centra en cuestionar la utilización que hizo la policía de uno de los teléfonos móviles del acusado Olegario Franco para enviar dos mensajes al ahora recurrente con el fin de que viniera hasta los Angeles de San Rafael, donde fue detenido en el centro comercial de Carrefour.

    La cuestión ya ha sido examinada desde la perspectiva de los derechos fundamentales del acusado Olegario Franco en el fundamento cuarto, al que nos remitimos, pues los argumentos allí expuestos son aplicables al recurso que ahora se examina. Y ello porque, tal como se dijo en su momento, se trata de una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que carece de relevancia a efectos probatorios y que, por lo tanto, solo podría tener alcance para decretar la nulidad de la diligencia de detención, dado el uso que se hizo del teléfono para atraer hacia Madrid a Imanol Juan .

    Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

    OCTAGÉSIMO SEXTO. El segundo motivo tiene el mismo contenido que el anterior, si bien en este caso la remisión de los mensajes desde el móvil del acusado Olegario Franco se enfocan desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la intimidad del recurrente ( art. 18.2 CE ).

    Han de aplicarse, pues, los mismos argumentos desestimatorios vertidos en el fundamento precedente y en el cuarto, si bien hay que hacer una matización. Y es la de que en este caso resulta bastante más difícil hablar de la vulneración de un derecho fundamental del recurrente, al haberse limitado los agentes a conocer el dato de que Olegario Franco se comunicaba con Imanol Juan a través del móvil, dato que si bien afecta al derecho del secreto de las comunicaciones, solo desde una dimensión muy tangencial e indirecta podría incardinarse en la vulneración del derecho a la intimidad. Y desde luego ha de hablarse de nuevo de la inocuidad o intrascendencia desde el punto de vista probatorio para el resultado del proceso.

    En consonancia con lo anterior, el motivo se desestima.

    OCTAGÉSIMO SÉPTIMO. En el tercer motivo , sin cita de la vía procesal por la que se encauza, se invoca de nuevo la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y también a la intimidad ( art. 18.1 y 3 de la CE ).

    En este caso centra el motivo en impugnar las conversaciones telefónicas tanto en el aspecto relativo a la motivación del auto de intervención como a la falta de indicios para acordar la medida, y argumenta que se han vulnerado los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también la de esta Sala para acordar las intervenciones telefónicas.

    Visto el contenido del motivo, nos remitimos a todo lo argumentado en los fundamentos primero al sexto y también en el cuadragésimo sexto de la sentencia, donde se ha tratado pormenorizadamente el tema de las escuchas telefónicas en la causa, desestimándose la pretensión de nulidad que sobre este particular formularon ya otras defensas.

    El motivo por tanto se desestima y también la totalidad del recurso interpuesto, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

20. Recurso de Maximino Severiano

    OCTAGÉSIMO OCTAVO. En el primer motivo denuncia, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con respecto a la apreciación del subtipo agravado de organización ( art. 24.2 CE ).

    La argumentación del recurrente se centra en cuestionar que concurra con respecto a él el supuesto fáctico de organización. A tal efecto alega que solo intervino en la primera operación y no en las dos restantes, dato que no considera suficiente para constatar que pertenecía a la organización y que en tal condición intervino en la operación de la que se le acusa. Y también aduce la jurisprudencia de esta Sala, a la que ya nos hemos referido en el fundamento trigésimo tercero, en la que se sostiene que la intervención en un hecho puntual de colaboración con la organización no puede equipararse a la pertenencia a esta.

    La tesis exculpatoria del recurrente no puede, sin embargo, acogerse, toda vez que el acusado, tal como se reseña en el acta del juicio (folio 4773 del rollo de Sala) respondió al Ministerio Fiscal que era cierta su participación en los hechos tal y como se relataban en el escrito de acusación. Y en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal se recoge lo expuesto en los dos primeros párrafos del "factum" de la sentencia, donde consta lo siguiente:

    "Los acusados que más abajo se relacionan integraban, al menos desde mediados del año 2006, una organización perfectamente estructurada dedicada a la introducción y posterior distribución de grandes cantidades de cocaína en territorio nacional procedente de Sudamérica. El grupo estaba liderado por Olegario Franco . A partir de él y de forma piramidal componían el grupo el resto de los acusados, cada cual con sus distintas labores y funciones, y con pleno y absoluto conocimiento del fin último de la organización, existiendo en ésta auténticas secciones o subgrupos, cada cual con sus diferentes cometidos, y bajo la dirección superior y directa del mencionado Olegario Franco ".

    Y a renglón seguido se dice que la organización realizó tres importantes operaciones relacionadas con su ilícita actividad, operaciones que describe a continuación, en la primera de las cuales fue en la que intervino el acusado.

    Por consiguiente, si la sentencia, recogiendo lo afirmado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, dice que la primera operación fue ejecutada por la organización en la que se integraba el recurrente, no cabe que ahora alegue que no se integraba en la organización y que no concurre el subtipo agravado.

    Parece dar a entender la parte recurrente que aceptó el hecho de intervenir en la operación de transporte de la droga pero no en la condición de integrante de la organización, fragmentando así el reconocimiento de los hechos que hizo ante la Sala, fragmentación que no puede compartirse en esta instancia.

    En efecto, tal como especifica el Tribunal sentenciador (folio 68 de la sentencia), "la confesión de los hechos por todos los acusados fue idéntica y vino referida a todos los hechos de que eran acusados", en vista de lo cual aplicó a todos ellos la atenuante muy cualificada de confesión tardía. Resulta, pues, incongruente que el recurrente se beneficie de su reconocimiento de los hechos con una atenuación importante de su responsabilidad y que pretenda después descontextualizar su confesión tardía fragmentando parte de los hechos que se le atribuyen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y en la sentencia recurrida.

    Es cierto que la defensa se opuso ya en su calificación definitiva a la aplicación del subtipo de organización; sin embargo, su oposición no desvirtúa el dato significativo y relevante de que su defendido hubiera ya admitido como ciertos los hechos que se le imputaban.

    Por lo demás, su intervención en la primera operación asumiendo la labor específica de aportar su lancha rápida para la recogida de la droga y su traslado a tierra una vez que le fuera descargada por el DIRECCION000 fue exactamente la misma que la del coacusado Placido Urbano , que también se conformó en los mismos términos que el acusado con la calificación del Ministerio Fiscal y que en esta instancia solo cuestionó la individualización judicial de la pena.

    De otra parte, tampoco cabe estimar su alegación relativa a que no conocía la existencia de una organización, vistos los contactos que mantuvo con el jefe de la misma, Olegario Franco , contactos que culminaron con la reunión de Benavente del 26 de agosto de 2006, donde se concretó todo lo relativo a la recogida de la sustancia estupefaciente y traslado a tierra. Si la sustancia era transportada por un barco, que a su vez la recogía de un buque nodriza, y si también intervenía otro barco de avituallamiento, tanto por la infraestructura de la operación como por las personas que intervenían, la cantidad de droga y el lugar de procedencia de la sustancia, de todo ello no cabe más que colegir que la operación era ejecutada por una organización, en la que, como él mismo admitió en el plenario, se integró el acusado.

    Por todo lo que antecede, el primero motivo se desestima.

    OCTAGÉSIMO NOVENO. En el segundo motivo , por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), cuestiona la aplicación del subtipo agravado de organización por no darse los supuestos fácticos del mismo.

    Esta Esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; y 114/2009, de 11-2 , entre otras muchas).

    Pues bien, una vez que se han ratificado con respecto al recurrente los hechos declarados probados en los primeros párrafos del "factum" de la sentencia recurrida, es claro que la subsunción de su conducta en el referido subtipo agravado resulta incuestionable a tenor de lo razonado en los fundamentos precedentes con respecto a otros coacusados.

    El motivo queda así rechazado.

Por último, en el motivo tercero , y también al amparo del art. 849.1º de la LECr ., se queja el recurrente de que no se le haya aplicado la versión del C. Penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , según la cual entiende que le correspondería una pena inferior dada la amortiguación punitiva que estableció.

El argumento del recurrente no se ajusta al nuevo texto legal, porque en el nuevo subtipo agravado del art. 369 bis, se tipifica de forma autónoma la agravación de organización, previendo para estos casos una pena de 9 a 12 años de prisión. Ello significa que, al rebajarse en un grado por la atenuante de confesión tardía, también le sería imponible la pena de ocho años de prisión, quedando así sin apoyo la aminoración punitiva que sostiene el recurrente.

El motivo tampoco puede por tanto prosperar, desestimándose así el recurso en su integridad, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

A tenor de lo razonado en los fundamentos precedentes, debe concluirse que se han estimado algunos de los recursos de casación, estimación que, a modo de resumen y a efectos de clarificación expositiva, puede distribuirse en cuatro grupos.

En el primero, insertamos a los recurrentes que han resultado absueltos por falta de prueba de cargo en alguna de las operaciones de transporte de cocaína. Y son en concreto Fabio Ivan , que resultó totalmente absuelto, y Placido Ezequiel , que resultó absuelto de la tercera operación, pero no de la segunda. Y también se excluyó de la autoría de la segunda operación, dado que no quedaba claro en la sentencia recurrida si fue o no comprendida dentro de la condena por delito continuado, a los acusados Rita Penelope y Edemiro Amadeo , sin que en el caso de ambos la exclusión afectara a la cuantía de la pena impuesta ni al fallo de la sentencia.

En el segundo grupo quedan comprendidos aquellos a los que se ha absuelto del subtipo agravado de organización, que son los tripulantes de los barcos que no han reconocido los hechos y que solo han intervenido en una de las tres operaciones. En concreto: Vidal Urbano , Gabriel Victor , Aquilino Jose y Fabio Agapito .

En el tercer grupo se comprenden aquellos acusados para los que se solicitó por la acusación la tentativa de delito con respecto a la segunda operación. En estos casos, ateniéndonos a las exigencias que impone el principio acusatorio, ni siquiera se ha precisado entrar a examinar la cuestión relativa a la consumación del delito, dado que el Ministerio Fiscal solo acusó de ese segundo delito en fase de tentativa, excepto para el principal acusado, Olegario Franco . Sin embargo, solo se ha modificado la pena impuesta a aquellos acusados que han sido condenados por ese solo delito, y no a aquellos que han sido condenados como autores de un delito continuado por haber intervenido en más de una de las operaciones, ya que se entiende que en estos supuestos, y dado que concurren varios subtipos agravados y que se mantiene la figura del delito continuado, no procede reducir la pena, según ya quedó especificado en los distintos fundamentos de la sentencia.

En ese tercer apartado se comprenden, pues, como recurrentes a los que les afectó punitivamente la modificación de la condena de la segunda operación por tentativa, repercutiendo así en el fallo de la sentencia por haber intervenido solo en ese transporte de droga los tres siguientes: Placido Ezequiel , Ivan Jacobo y Blas Oscar .

Sin embargo, por el efecto extensivo de la sentencia previsto en el art. 903 de la LECr ., ha de apreciarse también el delito en fase de tentativa para los no recurrentes Leon Teodulfo y Bernardo Candido , que fueron condenados solo por la segunda operación y se les impuso una pena de cuatro años y seis meses de prisión, pena que deberá ser reducida ahora a cuatro años y tres meses de prisión, por hallarse en la misma situación que los tres acusados recurrentes que se citan en el párrafo anterior.

Y en cuarto lugar, se ha excluido la agravante de reincidencia apreciada con respecto a tres de los acusados, puesto que la sentencia no contenía ningún dato relativo a sus posibles antecedentes penales. Nos referimos a los acusados Olegario Franco , Secundino Urbano y Blas Oscar .

FALLO

ESTIMAMOS INTEGRAMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Fabio Ivan contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 29 de diciembre de 2010 , que condenó al referido recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), con las agravaciones de notoria importancia, organización y extrema gravedad, condena que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

De otra parte, ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por las representaciones de Olegario Franco , Secundino Urbano , Gabriel Victor , Vidal Urbano , Aquilino Jose , Placido Ezequiel , Ivan Jacobo , Blas Oscar y Fabio Agapito , estimación que se extiende a los acusados Leon Teodulfo y Bernardo Candido , contra la referida sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Nacional, que condenó a los referidos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), con las agravaciones de notoria importancia, organización y extrema gravedad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas por los respectivos recursos.

Por último, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Rita Penelope , Fidel Leandro , Rodolfo Pablo , Edemiro Amadeo , Ivan Andres , Lucas Imanol , Lucio Erasmo , Placido Urbano , Agapito Urbano , Imanol Juan y Maximino Severiano , contra la referida sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Nacional, en la que fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), con las agravaciones de notoria importancia, organización y extrema gravedad, imponiéndose a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil doce.

En la causa sumario nº 28/07, del Juzgado Central de Instrucción número 3, seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Nacional Sala de lo Penal , Sección Primera dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .