STS 245/2012, 27 de Marzo de 2012

El Juzgado Central de Instrucción número 1 incoó el Procedimiento Abreviado con el número 310 de 2010 contra Jose Enrique y Arturo por delitos de tenencia de aparatos explosivos de carácter terrorista y delito continuado de daños de carácter terrorista y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección 2ª, en el Rollo número 1/2011, con fecha 6 de septiembre de 2011, dictó sentencia número 31/2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados :

HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Jose Enrique y Arturo , formando parte del comando "Tontor", de la organización ETA, con ánimo destructivo, como protesta por la construcción del T.A.V. (tren de alta velocidad) en el País Vasco, objetivo prioritario de ETA, confeccionaron dos artefactos explosivos en el domicilio de Jose Enrique en CALLE000 (Ondarroa), colocándolos en sendas excavadoras, propiedad de la empresa concesionaria de la construcción del T.A.V., "Construcciones Amenabar", sitas en una obra en Santa Bárbara, en Urnieta, en la localidad de Hernani, accediendo al lugar en una furgoneta, propiedad de Jose Enrique , en compañía de un tercero, quedándose dentro de la misma, mientras los procesados continuaban en una motocicleta - también propiedad de Jose Enrique , que habían transportado en la furgoneta - hasta alcanzar el objetivo.

Los artefactos hicieron explosión sobre las 2.30 horas del día 12 de mayo de 2008 causando desperfectos en la maquinaria de la empresa por valor de 127.581,61euros, así como en propiedad privada (un taller y un caserío cercanos), avisando Jose Enrique , después de la explosión, de la colocación de los artefactos explosivos a la DYA, desde una cabina telefónica de la localidad de Hernani, siendo reivindicado posteriormente el hecho en nombre de ETA mediante publicación en el periódico GARA.

Los artefactos estaban compuestos por una iniciación eléctrica y temporalizada; detonadores eléctricos; explosivo más o menos 1,5 kg. de amonal cada uno; un multiplicador de alto explosivo y contenedores metálicos.

En su domicilio de la CALLE000 NUM000 , en la localidad de Ondarroa (Bizkaia), y en varios zulos que había realizado en un pinar próximo, Jose Enrique disponía de una pistola semiautomática de la marca Smith&Wesson, calibre 9 mm. con munición, un revolver de la misma marca SPL+P, calibre 38 con munición, cinco temporalizadores PQ30 con el anagrama de ETA, dispositivos electrónicos con conectores con el anagrama de ETA, material explosivo, cordón detonante, detonantes, así como pentrita, nitrato de amonio y polvo de aluminio; sustancias estas que se utilizan para elaborar amonal, que era la carga base del artefacto explosivo del atentado, en cuya confección se emplearon también un temporalizador y un sistema de iniciación de similares características a los incautados en los zulos; efectos todos ellos intervenidos en virtud de los mandamientos judiciales de entrada y registro librados al efecto.

Los perjudicados renunciaron a la indemnización correspondiente por los perjuicios sufridos con motivo del atentado".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Jose Enrique y Arturo como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia de explosivos de carácter terrorista y un delito continuado de daños de carácter terrorista en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión , con la de inhabilitación absoluta por tiempo de QUINCE años y pago de costas del procedimiento.

Será de abono a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional por Jose Enrique y Arturo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación procesal de los recurrentes Jose Enrique y Arturo ,, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Enrique Y Arturo , representado por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas.

MOTIVOS :

1. - Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, art. 24.2, y a la tutela efectiva sin que se produzca indefensión, art. 24.1, ambos del texto constitucional.

2. - Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, de la vigente constitución , ya que sin que existan pruebas válidas aportadas al procedimiento y con contenido de cargo, se dicta una condena contra su defendido, Arturo .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución se ha opuesto al recurso e interesó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la vista el día 20-3-2012; al cual acto no compareció al letrado de los recurrentes, no obstante estar citado en forma; el Ministerio Fiscal se ratificó en su informe de 15-11-2011.

) El motivo primero al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión; art. 21 CE .

Reiteran los recurrentes la cuestión previa planteada al comienzo de la vista de que existió nulidad de actuaciones dado que el auto de apertura del juicio oral no fue notificado a los recurrentes, tal y como establece la LECrim en el marco del procedimiento abreviado, produciéndose indefensión al no permitírseles recurrir dicho auto, ni presentar escrito de defensa, no quedándoles otra opción que presentar un escrito proponiendo prueba a practicar en la vista oral que fueron admitidas por auto de 25.4.2011.

El desarrollo argumental del motivo, hemos dicho en STS 252/2008 de 22-5 ; hace necesario recordar la jurisprudencia constitucional que ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, "incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos", añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte". Y si esto nos dice el Tribunal Constitucional respecto de los procesos de amparo que ante este órgano se suscitan, lo mismo ha de decirse para los recursos de casación penal en que se alega infracción de algún derecho fundamental, de orden sustantivo o procesal.

) .- Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado no se aprecia la vulneración del derecho fundamental de defensa alegado:

Es cierto que el auto de apertura del juicio oral que, tal como dispone el art. 783.3 LECrim no es susceptible de recurso alguno, salvo en lo que afecta a la situación personal de los acusados, no fue notificado personalmente a los hoy recurrentes, pero si a su representación procesal y defensa; que si no presentó escrito de defensa solo a ella le fue imputable, pero que en todo caso, con conocimiento de todas las diligencias pudo efectuar todas las alegaciones de indefensión y petición de nulidades que hubiese estimado oportunas, y no obstante ello se limitó a presentar escrito de proposición de prueba, pruebas que fueron admitidas por la Audiencia Nacional, sin hacer referencia alguna a la falta de notificación personal del auto acordando la apertura del juicio oral y si a ello se añade que tanto en el trámite del art. 786.2º LECrim cuando como cuestión previa planteó la realidad de actuaciones y retroacción del procedimiento al momento de la notificación del auto de apertura del juicio oral, como en este vía casacional, los recurrentes se han limitado a indicar que se les ha producido indefensión al no poder presentar escrito de defensa, lo que no es del todo cierto por cuanto aquella resolución le fue notificada a su abogado y Procurador que pudieron, por ello, haber presentado referido escrito, y en todo caso conforme a lo dispuesto en el art. 784.1, apartado 3º presentado y admitidas las pruebas cuya práctico interesó, no se señala cuales fueron las pruebas que hubiera propuesto y no puedo hacerle, por lo que la petición de nulidad interesada resultaría desproporcionada al no acreditarse el perjuicio producido que ha de ser algo real y efectivo, que debe traducirse en un menoscabo real, una indefensión material del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que puede verse frustrada ( SSTC 58/99 de 26-5 ; 237/99 de 20.12 ) debiéndose valorar las situaciones de indefensión en cada caso concreto ( SSTC 145/90 ; 188/93 , STC 2/99 ).

) .- El segundo motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ; ya que se sin que existan pruebas válidas ajustadas al procedimiento y con contenido de cargo, se dicta una sentencia condenatoria contra Arturo .

Se argumenta en el motivo que la sentencia señala como prueba de cargo principal la declaración prestada ante el Magistrado instructor por Jose Enrique , en la cual ratificó las declaraciones prestadas ante la policía; sin tener en cuenta la denuncia de malos tratos realizada por éste que no consta haya sido archivada, ni en la documental consistente en el informe del Defensor del Pueblo Vasco ni en el parte de asistencia de la Cruz Roja en el que presenta síntomas de hipotermia, y el resto de las pruebas que señala la sentencia, ninguna de ellas se puede considerar dato externo que corrobore la participación en los hechos de Arturo : su propia declaración policial negada y no ratificada ante el instructor no puede considerarse dato que corrobore su participación y las demás tampoco pues nada de interés se le incauta en su domicilio y ningún testigo o documento de los que señala sirven para corroborar su participación.

El contenido del motivo hace necesario efectuar unas precisiones previas:

1) En cuanto a la legalidad de aquellas declaraciones del coimputado Jose Enrique al manifestar haber sido objeto de malos tratos tanto físicos como psíquicos en las dependencias policiales vascas para que confesara su participación en los hechos y que la declaración judicial fue hecha bajo amenazas debemos señalar que ciertamente la voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de la validez de la confesión y la presencia de abogado ( art. 17 CE . y 320 LECrim .) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción ( art. 15 CE ), y en suma, a que se respete su derecho a la defensa ( art. 24.2 CE ). Por tanto, -dice la STS. 783/2007 DE 1.10 - sólo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, ésta puede hacer prueba en contra de su autor.

Por ello el derecho a no autoincriminarse tiene su fundamento en una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia, concretamente la que sitúa en la acusación la carga de la prueba -presunción de inocencia que, junto a los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable conformarían las garantías frente a la autoincriminación- y cuyo contenido esencial se identifica como su derecho a no ser condenado con fundamento en la información aportada bajo coacción.

A este respecto la STC. 18/2005 de 1.2 FJ.2 -citada en el recurso- declara que "conforme señala el TEDH. "aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción del proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio. El derecho a no autoincriminarse, en particular ha señalado -presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la persona acusada. Proporcionando al acusado protección contra la coacción indebida ejercida por las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y asegurar los fines del art. 6" ( STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza , § 64 ); en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia, § 46; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, § 40; de 3 de mayo de 2001, caso Quinn c. Irlanda, § 40; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria, § 39). "En este sentido - concluye el Tribunal de Estrasburgo- el derecho está estrechamente vinculado a la presunción de inocencia recogida en el artículo 6, apartado 2, del Convenio" A diferencia del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, nuestra Constitución sí menciona específicamente en su art. 24.2 los derechos a "no declarar contra sí mismos" y a "no confesarse culpables", que, como venimos señalando, están estrechamente relacionados con los derechos de defensa y a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta ( STC 161/1997, de 2 de octubre , FJ 5). En particular, hemos afirmado que los derechos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables "son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable" ( SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6 ; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5 ; 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 3 b); 127/2000, de 16 de mayo , FJ 4 a); 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

Por ello tiene razón el recurrente cuando señala que dentro de los métodos coercitivos o de compulsión se encuentran no solo la amenaza, la coacción directa o el empleo de la violencia en la obtención de una confesión, sino también cualquier medio que suponga una coacción o compulsión, incluso jurídica, en el sentido de contraposición de consecuencias jurídicas gravosas contra los intereses jurídicos de la persona acusada por el solo hecho de no colaborar con la actuación investigadora de las autoridades.

Por tanto la declaración prestada bajo tortura o presiones policiales supone, desde luego, prueba obtenida violentando derechos fundamentales y como tal inadmisible y radicalmente nula. La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y por tanto sólo cuando pueda afirmarse que la declaración ha sido prestada libre y voluntariamente puede hacer prueba contra su autor o un tercero.

Por ello los comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 CE se caracterizan por la irrogación de "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infringidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente ( SSTC 120/90 de 27-6 ; 57/94, de 28-2 ; 190/2006, de 3-7 ). Tales conductas constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, bien porque clasifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo ( SSTC 181/2004, de 2.11 ).

En efecto, la tortura y los tratos inhumanos y degradantes son actos intolerables de violación de la dignidad humana, a la par que una negación frontal a la transparencia y la sujeción a la ley del ejercicio del poder propias de un Estado de Derecho, su prohibición constituye un valor fundamental de las sociedades democráticas ( SSTC 91/2000, de 30.3 ; 32/2003, de 13-2 ; 181/2009 de 2-11 ; STEDH de 7-7-89 , Soering c. Reino Unido; de 28.7.99 , Selmouni c. Francia; de 11-4 - 2000, Sertap Venuedaroghi c. Turquía; de 16.12.2003 , Kinetty c. Hungría, de 2.11.2004, Martinez Sala y otros c. España, y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como una prohibición absoluta en el doble sentido de que queda proscrita para todo tipo de supuestos y con independencia de la conducta pasada o temida de las personadas investigadas, destinadas o penadas por una parte, y por otra, de que no admite ponderación justificante alguna con otros derechos o bienes constitucionales.

Ahora bien no es esta la situación contemplada en el caso presente.

Así la sentencia, fundamento jurídico tercero, destaca como su denuncia no aparece corroborada por ningún dato objetivo y como en su declaración judicial de 3- 1-2012, tras ser informado de su derecho a guardar silencio y de la imputación en su contra, a presencia de Letrado de oficio, admitió ser miembro de ETA y ofreció detalles, entre otros, del atentado objeto del presente juicio, junto con el coacusado Arturo .

En el informe del reconocimiento médico forense previo a esta declaración (folio 393/ consta que "refiere que se encuentra bien, algo cansado y no quiere ser reconocido", añadiendo el informe que está consciente, orientado en tiempo y espacio, lenguaje y discurso coherentes, porte tranquilo".

Asimismo durante la detención policial fue examinado por los médicos forenses, los días 26 y 27-1-2010 (folios 409 y 410, 412 y 413) no refiriendo violencia física o maltrato en el transcurso de la detención, siendo atendido por los médicos en relación a las lesiones que se había causado al intentar huir durante el registro de su casa, golpeándose con la frente contra el cristal de una ventana.

- Consecuentemente no existe indicio alguno que pudiera sugerir que su declaración policial- y menos aún la prestada ante el juez instructor- fuese prestada bajo cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido incriminatorio de las mismas puede ser valorado por la Sala.

2. ) En el caso concreto Jose Enrique en declaración prestada ante el Magistrado instructor ratificó sus declaraciones ante la Policía Vasca de pertenecer a Eta, reconociendo su participación junto con Arturo en la colocación de los explosivos en las excavadoras, propiedad de Construcciones Amenazar, en la obra de Santa Bárbara, en Urnieta, en la localidad de Hernani.

   Es cierto que en el plenario se negó a contestar a las preguntas del MF y se limitó a imputar sus declaraciones iniciales al maltrato y tortura realizados, pero éstas fueron introducidas en el plenario, a instancias del MF, vía art. 714 LECrim .

   Posibilidad admitida en la Jurisprudencia ( SSTS 625/2010, de 6.7 ; 25/2008 de 29.1 ; en el sentido de que el silencio del acusado si puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 714 LECrim , pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere, se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente inmaterial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automática. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

   Si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim . Así lo entendió esta Sala entre otras en la STS nº 590/2004, de 6 de mayo ".

   STS. 1236/2011, de 22-11 .

   En efecto, el derecho a no declarar del acusado no comporta su derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no se extiende a la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otras, a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales autoinculpatorios constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria sin que sea óbice, para ello, que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio oral, habría posibilidad de desmentirlas y contradecirlas sino lo ha hecho es por libre y voluntaria decisión propia de mantenerse en silencia. No es que no haya podido. Es que no ha querido: le bastaba declarar.

   Por una parte el TC en S 219/2009 de 21-12 , señaló sobre el particular "...En efecto, al igual que sucedió en los casos de las STC 2/2002, de 14-1 , 38/2003, de 27-2 ; ó 142/2006, de 8-5 - en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales de acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto- en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, pro ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias de posibilidad del debate, el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales en el que se documentaron, y finalmente, se respetó la posibilidad de contradicción, al formularse por el MF las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas".

   Es cierto que en este caso como el coimputado rechazó en el plenario hacer cualquier tipo de declaración, por lo que la defensa del acusado Arturo no pudo interrogarle, pero ello no impidió que este recurrente dispusiera de una ocasión adecuada y suficiente para realizar el interrogatorio del coacusado, aunque aquél se negara a responder a las preguntas formuladas, pues ello - se dice en la STC 142/2006, de 8-5 , no infringe por sí mismo, el principio de contradicción, ya que salvo que el juzgador, dando un intolerable paso atrás en el tiempo, utilizara métodos proscritos en nuestro ordenamiento, o con abierta vulneración del derecho constitucional a no declarar contra uno mismo consagrado en el art. 24.2 CE , compeliera de algún modo al acusado a declarar no le es atribuible que la contradicción no se haya cumplido de la forma idealmente deseable, lo cual no supone, sin más, se reitera, una quiebra constitucionalmente censurable de dicho principio, puesto que, según su primera y fundamental formulación, "la garantía de contradicción implica... que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar manifestaciones, lo hace, como aquí ha sucedido, en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, sin que por consiguiente, resulte justificable que la total contradicción se logre postergando el derecho fundamental de un tercero.

   De otro lado, en casos en que el coacusado se acoge a su derecho a no autoincriminarse y en consecuencia, la contradicción no es muestra con la plenitud abstractamente pretendida, ha de tenerse presente que el resto de las partes con la exposición de preguntas, aún sin obtener respuesta (que, por lo demás tampoco ofrecería una completa garantía de autenticidad, dada la posibilidad del acusado de no contestar conforme a la verdad) pueden introducirse, ante la inmediación judicial, las oportunas dudas sobre la veracidad del declarante y refutar su versión de los hechos, pudiendo asimismo el Juzgado ponderar la decisión de guardar silencio (STC 2/2002, de 14.1 ).

   Junto a estos temas generales - sigue diciendo la STC 142/2006 - y sin excluir la eventualidad de atender al caso concreto en orden a determinar si la declaración del coacusado emitida con la contradicción atenuada derivada del ejercicio de su derecho a guardar silencio ha de perder o no su validez probatoria, deben tener en cuenta, en todo caso, dos elementos básicos. En primer lugar, que el órgano judicial, precisamente por su misión, asentada en el principio de libre apreciación de la prueba, de valor su significado y trascendencia para fundamentar los fallos contenidos en sus sentencias, podría extremar las precauciones en el tratamiento del resultado de esta clase de pruebas provenientes del coacusado. Y en segundo término, que la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC 153/97 de 29-9 , en que el testimonio del coacusado solo de forma limitada puede someterse a contradicción - justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar en su propia incriminación ( SSTC 57/2002, de 11-3 ; 132/2002, de 22-7 ; y 132/2004, de 20-9 )- ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria y, así ha exigido un plus probatorio, consistente - como se ha explicitado anteriormente- en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

3. En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

   Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

   En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

   En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

   No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

   En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

   Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

   En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

   En definitiva, esta doctrina del TC podemos resumirla ( STS 949/2006, de 4.10 ) en los términos siguientes:

   1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

   2. La consecuencia que si de esta menos eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una personal salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

   3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar su contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

   4. En el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal medio, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

   5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de ser suficiente al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

) En el caso concreto la sentencia impugnada señala como datos que corroboran la declaración inculpatoria de Jose Enrique : la declaración policial del hoy recurrente Arturo el 29-1.2010, asistido de letrado e informado de sus derechos constitucionales, en clara sintonía con lo declarado por Jose Enrique , al reconocer su pertenencia a ETA y su participación en los hechos, en que los malos tratos recibidos por Ertzaintza y denunciados ante el Instructor- ante quien no ratificó su declaración en sede policial- hayan sido acreditados: las actas de los registros judicialmente autorizados , en la casa de Jose Enrique , hallándose una pistola semi-automática calibre 9 mm y un revólver calibre 38, ambos con marcación, así como cinco temporizadores P930 similares a los empleados en la confección del artefacto explosivo, y en los zulos se encontraron varios paquetes de nitrato con el anagrama de ETA, envases con nitrometano y bolsas con aluminio en polvo; la pericial sobre explosivos de los peritos a la Unidad de Desactivación de Explosivos de la Ertzaintza nº NUM001 y NUM002 que analizaron las evidencias halladas en el lugar de los hechos; y la pericial sobre análisis químicos de los peritos del Laboratorio del Área Técnica de la misma Unidad de la Ertzaintza n. NUM003 y NUM004 , las testificales del funcionario de la Ertzaintza n. NUM005 instructor del atestado motivado por la explosión de los dos artefactos explosivos e inspección ocular de la Policía Científica; del funcionario de la Ertzaintza n. NUM006 que ratificó el acta de inspección ocular, levantando croquis del lugar y reportaje fotográfico; del Ertzaintza n. NUM007 trabajador de la empresa de seguridad "tragesa" que escuchó las explosiones; del funcionario de la Ertzaintza n. NUM008 , instructor del atestado incoado a consecuencia de la detención de los acusados, y de los registros practicados en el domicilio de Jose Enrique y en los zulos, y las incidencias producidas en los mismos; y del responsable de seguridad de la empresa Amenazar; la documental relativa a los daños causados consistente en informe de los peritos judiciales; y en último término, la reivindicación de ETA del hecho descrito en el factum.

Acerca del valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la Policía el TS se ha pronunciado en numerosas ocasiones, SSTS 540/2010, de 8-6 , entre otras, elaborando una doctrina no definitivamente acabada, que presenta aún divergencias en particulares concretos sobre una base común unánime, pendiente de desarrollo posterior, cual es el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28.11.2006 "las declaraciones validamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal previa su incorporación al Juicio Oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", doctrina ésta precisa la STS. 403/2009 de 23.4 , a la que ha de estarse, en virtud de la colegiación de este órgano jurisdiccional y la finalidad esencial del recurso de casación de unificación en la interpretación del derecho, y que ha sido seguida en varias sentencias que en desarrollo del acuerdo se han ocupado de los diversos aspectos de esta cuestión, como las sentencias 1215/2006 de 4.12 , 1276/2006 de 20.12 , 541/2007 de 14.4 , 783/2007 de 1.10 .

Un adecuado tratamiento del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de los requisitos de validez, licitud, y suficiencia de la prueba de cargo, exige ciertas precisiones con referencia a las declaraciones autoinculpatorias, recopiladas en la STS. 1228/2009 de 6.11 .

Son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la declaración policial fuera del alcance y de las previsiones del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, como declara la Sentencia número 541/2007, de 14 junio, esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el Juicio Oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al Juicio Oral en condiciones de contradicción. " Cuando se trata de declaraciones policiales -añade la citada Sentencia- no pueden ser incorporadas al Plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 pues no han sido prestadas ante el juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas". De esto no se sigue, decimos ahora, que no tengan ninguna relevancia demostrativa, o aptitud para tenerla; pero ello será en los términos que luego se dirán, y no como instrumento probatorio preconstituido, en el sentido propio del término, ni tampoco por una sobrevenida adquisición del carácter de "medio de prueba" a través de mecanismos, como el del artículo 714, referidos sólo a las diligencias sumariales, y no a los hechos preprocesales.

Esa declaración, que no es diligencia sumarial, es no obstante un hecho sucedido, un hecho ocurrido que por su misma existencia es susceptible de ser considerado en el curso del razonamiento valorativo que recaiga sobre las verdaderas pruebas del proceso, cuyo análisis, sometido a una ineludible exigencia de razonabilidad, no permite prescindir de la índole significante, -aunque no por sí misma probatoria- del comportamiento del inculpado en actos preprocesales cuando éstos permiten calibrar el alcance de los datos aportados por las pruebas. La declaración autoinculpatoria en sede policial, no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial, pero es un hecho personal de manifestación voluntaria y libre documentada en el atestado. Un acto que en todo caso por su misma naturaleza sólo puede suceder dentro de un marco jurídico, con observancia de requisitos legales, sin los cuales el ordenamiento le niega validez, es decir existencia jurídica, y por ello aptitud para producir efecto alguno.

A este cumplimiento de las exigencias legales que deben observarse en las declaraciones policiales se ha referido constantemente esta Sala: Así la Sentencia citada 541/2007 de 14 junio declara que "no podrán ser utilizados en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso". Por su parte la Sentencia número 783/2007 de 1 de octubre dice al respecto que la voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión, y la presencia de abogado ( artículo 17 de la Constitución Española y 320 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción ( artículo 15 de la Constitución Española ) y en suma a que se respete su derecho a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esta sentencia, tras referirse al acuerdo del Pleno no jurisdiccional antes transcrito y a la posibilidad de que el tribunal sentenciador pueda valorar este tipo de declaraciones pues "carecería de sentido que una declaración en sede policial con todas las garantías, a presencia de letrado, con lectura de derechos y ofreciendo al detenido la posibilidad de no hacerlo y declarar exclusivamente ante la autoridad judicial, no tenga valor alguno y lo tenga en cambio...la declaración espontánea extrajudicial..." añade que tampoco pueda mantenerse que los funcionarios policiales están obligados a mantenerla ante el Juez, pues las consecuencias derivadas de la falsedad en que incurrirían en caso contrario. De ser ello así, lo mismo sucedería en toda clase de ratificaciones o adveraciones de documentos, privados, públicos o notariales, pues podría mantenerse que tal ratificación es superflua en tanto que condicionan necesariamente el contenido del documento en sí mismo considerado. Otro tanto ocurriría con la ratificación de denuncias o prestación de testificales en el juicio oral, cuando el deponente ya haya sido objeto de actividad sumarial previa. En este extremo saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho del valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policiales que presenciaron las manifestaciones en sede policial, hemos dicho - SSTS. 1215/2006 de 4.12 , 1105/2007 de 21.12 - que dudar de su imparcialidad ante la imposibilidad de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración. Asimismo la declaración de los funcionarios policiales ante los que se produjo la declaración, no es propiamente un testimonio de referencia , pero es que tales funcionarios no dan cuenta de hechos ajenos, sino propios, y lo único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal persona lo niega ante el Tribunal, exponiendo las condiciones de regularidad procesal de la diligencia, de la que también podría dar cuenta si se le llamase, el propio abogado presente en la misma, y en todo caso los mencionados testigos no suplantan al autor de la declaración, si este se encuentra a disposición del Tribunal (en el sentido de las SSTS. 829/2006 de 20.7 , 640/2006 de 9.6 , 332/2006 de 19.3 ), pues el órgano de instancia no deja de valorar, mediante la percepción inmediata del lenguaje verbal e incluso corporal o gestual utilizado, las manifestaciones del acusado, aunque fueran parcial o totalmente evasivas o negatorias respecto de lo anteriormente reconocido.

Por tanto, la previa información de sus derechos constitucionales y que sea prestada en presencia de letrado, son condiciones de validez de la declaración autoinculpatorio prestada en sede policial, sin la cual esta declaración carece de virtualidad alguna y no es susceptible de ser considerada ni utilizada en el proceso.

Admitido que la autoinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en un doble sentido:

1. como elemento contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el Juicio Oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad.

2. el hecho -que no prueba- de su declaración policial puede también incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios etc.... En tal caso la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa pues, en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la policía, puede integrarse en el total juicio valorativo, como un dato objetivo más entre otros, para construir la inferencia razonable de que la participación del sujeto fué verdaderamente la de su inicial autoinculpación policial. No sería ésta la prueba de cargo, ni podría condenarse por su confesión policial inicial, sino por la razonable deducción de su autoría, obtenida de un conjunto de datos objetivos, acreditados por verdaderas pruebas, que, en unión del dato fáctico de su personal revelación a la policía, podrían, en su caso, evidenciar su intervención en el delito.

En esta línea, la Sentencia 541/2007 de 14 junio , que se apoya en la Sentencia 1106/2005 del 30 septiembre ya dijo que: "Cuando se trata de declaraciones policiales, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. De otro lado, es evidente que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, cuando se trata de declaraciones válidas, al haber sido practicadas con toda corrección, aun cuando no puedan ser valoradas como pruebas de cargo al no practicarse en presencia del Juez, pueden aportar datos objetivos que permitan seguir líneas de investigación. Los aspectos fácticos aportados en la declaración policial del imputado que hayan podido ser comprobados, podrán ser valorados en función de su contenido incriminatorio una vez incorporados adecuadamente al juicio oral. En este sentido ya se había manifestado esta Sala en la STS 1106/2005, de 30 de setiembre . Decía esta sentencia que "En este sentido, conviene señalar que las declaraciones prestadas en sede policial, asistido de letrado, por un imputado, no pueden ser consideradas, por sí mismas, prueba de cargo, por tratarse de actividad preprocesal, que no ha sido incorporada ni al sumario ni al juicio oral (entre otras, STS 1940/2002, de 21 de noviembre ). Ello no quiere decir, sin embargo, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues en el caso de tratarse de declaraciones autoincriminatorias, como es el caso, si proporcionan datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios, que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial. Dicho de otro modo: si alguien confiesa un homicidio voluntariamente en sede policial, asistido de letrado, con todas las garantías, y previa información de sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y fruto de los datos que ha proporcionado se encuentra el cuerpo del delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable del crimen en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso, la declaración auto-inculpatoria habrá cobrado valor a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el imputado, pero corroborados por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, sin que pueda señalarse que la prueba descansaba exclusivamente en la declaración del acusado llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial. Esto es lo que declara la STC 7/1999 -citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/2004, de 3 de marzo -; dicha resolución recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia «cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales». Véase a este respecto la STS 918/2004, de 16 de julio ".

En estos casos, aun cuando la declaración sea valorable, la prueba de cargo no viene constituida, en realidad, por el contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino por el dato objetivo de carácter incriminatorio ya aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que haya sido incorporado válidamente al juicio oral. Asimismo, nada impide que las declaraciones policiales válidas sean empleadas en el interrogatorio del plenario con la finalidad de aclarar las diferencias entre unas y otras manifestaciones, especialmente en relación con los aspectos objetivos acreditados por otras pruebas a los que se acaba de hacer referencia, pues es claro que debe existir una oportunidad para la defensa del acusado en orden a la aportación de una explicación razonable respecto de aquellos elementos que lo incriminan.

Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal debe proceder a la valoración de los datos objetivos contenidos en aquella declaración cuya realidad haya sido comprobada, una vez incorporados debidamente al plenario por cualquiera de los medios admitidos por la jurisprudencia, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas en función de la valoración conjunta de la prueba.

Argumentos los anteriores que, por otra parte, dice la STS 866/2011, de 21-7 , excluye de estos planteamientos de la Sala la pretensión de vincularlos con ciertos pronunciamientos de la doctrina constitucional (vid. STC 68/2010, de 18.10 ), cuya lectura apresurada pudiera hacer creer contradictorios con aquellos si no se advierte que el TC lo que en realidad está rechazando en criterio plenamente compartido por nosotros, es que se otorgue el carácter de "medio probatorio", o más aún, de verdadera "prueba de confesión" o "de cargo", a la declaración prestada ante la Policía, y no la posibilidad de que las manifestaciones hechas en sede policial, como cualquier circunstancia de la realidad, sean susceptibles de ser acreditadas en su verdadera existencia como un hecho valorable, a semejanza, por ejemplo, de los derechos vertidos espontáneamente por una persona en una conversación con otras, reconociéndose autor de una determinada conducta.

En el caso presente no se cumplieron con las exigencias del Acuerdo del Pleno citado, en la medida en que los agentes de la Policía ante los que se produjo la declaración autoincriminatoria del recurrente, no acudieron al plenario y, por lo tanto, su declaración no pudo ser introducida en dicho acto. Siendo así, el tribunal valoró como prueba de cargo la declaración del recurrente en el atestado, cuando ésta, como es sabido, sólo tiene el valor de denuncia, incluyendo la las declaraciones que en él se contengan ( SSTC 640/2006 , 6262007 , 412/2009 , 982/2009 , 68/2010, de 18-10 ).

En consecuencia, señala la STS 1168/2010 de 28.12 , en un caso similar al presente, es claro el vacío probatorio en relación a la condena de Arturo , a lo que debe unirse idéntico vacío probatorio en relación a la declaración del coimputado Ibón pues- partiendo de que la existencia de la corroboración en la declaración del coimputado ha de ser especialmente intensa en los casos en que concurren excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías ( SS TC 17/2004 y 30/2005 - no existió corroboración objetiva y autónoma en el sentido ya razonado, pues por tal no puede estimarse el resto de las pruebas que se citan en la sentencia que se refieran a la realidad, no cuestionada del atestado, y a la percepción del propio coimputado y no a la participación en los hechos del recurrente.

) Estimándose parcialmente el motivo en relación a Arturo , se declara de oficio la mitad de las costas, y, desestimándose respecto a Jose Enrique , se le impone la otra mitad.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por Arturo , contra sentencia de fecha 6 de septiembre de 2011, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda , en causa seguida por delitos de tenencia de explosivos de carácter terrorista y otro, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS PARCIALMENTE la mentada resolución, dictando nueva sentencia con declaración oficio de la mitad de las costas.

Y debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Jose Enrique , condenándole a la mitad de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar

Francisco Monterde Ferrer

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

1967/2011

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Vista: 20/03/2012

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 245/2012

Excmos. Sres.:

D. Carlos Granados Pérez

D. Julián Sánchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº Uno con el número de Procedimiento Abreviado número 310 de 2010, y seguida ante la Audiencia Nacional, Sección 2ª, de la Sala de lo Penal , por delito de tenencia de explosivos terroristas y delito continuado de daños de carácter terrorista, contra Jose Enrique , nacido en Ondarroa (Bizkaia), el 26 de diciembre de 1963, hijo de Eusebio y María Angeles, con DNI nº NUM009 , y Arturo , nacido en Ordarroa (Bizkaia), nacido el 26 de septiembre de 1980, hijo Benjamín y María Gloria, con DNI nº NUM010 , se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

) Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados, sustituyendo la mención a Arturo por "persona cuya identidad no consta".

) Tal como se ha razonado en la sentencia precedente no existe prueba de cargo válida suficiente para enervar la presunción de inocencia a Arturo .