STS, 20 de Marzo de 2012

Con fecha 30 de julio de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Susana frente a TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. (TRABLISA), sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 322,25 € por los conceptos de la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- La parte actora, DNI Nª NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada desde el 15-7-2003 como Vigilante de Seguridad.

2. - En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: " declaramos la nulidad correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente ". Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007 , se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: "No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias" .

3. - Por la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate" .

   El procedimiento terminó por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10-11-2009 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la Sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

4. - En fecha 18-9-2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo" . Se dictó Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, Sentencia que fue revocada por Sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado.

5. - El Art. 41 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008, (BOE de 10 de junio de 2005), establece:

   "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores, podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar".

6. - El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario."

7. - La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas". No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia en su cuidado.

8. - La hora extraordinaria se abonó a 7,10 € en el año 2005, a 7,29 € en el año 2006, y a 7,41 € en los años 2007, 2008, y 2009.

9. - La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican:

   Años 2005 2006 2007 20082009

   Horas trabajadas 1.545,70 1.778,07 1.643,40

   Conceptos :

   Salariales

   Salario base 7.978.68 9.676,38 9.215,88

   Antigüedad

   Plus de actividad 500,00

   Plus de trabajo nocturno 373,44 642,88 159,68

   Plus de festivos 392,28 488,27 401,14

   Plus de peligrosidad 90,80 195,23 226,32

   Plus de radioscopia 1.109,87 66,12 1.438,49

   Plus disponibilidad

   Plus de r. de equipo

   Plus de escolta

   Pagas extraordinarias 2.354,80 2.836,43 2.701,49

   Atrasos salariales 186,97

   TOTAL 12.486,84 13.905,31 14.643,00

   Horas por tales conceptos 8,07 7,82 8,91

   Extrasalariales

   Plus de transporte 729,46 838,32 798,46

   Plus de vestuario 711,21 831,16 791,60

   Dietas

   Kilometraje

10. - La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican:

    Año nº de horas extras

    2005 138,83

    2006 176,82

    2007 62,59 (desde enero hasta julio de 2007 inclusive).

11. - El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad.

12. - Se celebró el preceptivo acto de conciliación".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por TRANSPORTES BLINDADOS S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2011 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se ESTIMA en parte el recurso interpuesto por D. Miguel Perelló Cuart en defensa TRABLISA TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. contra la sentencia de 30 de julio de 2010 del Juzgado de lo Social Número Tres de los de esta ciudad , en autos 442/2008 en el solo sentido de suprimir la cifra contenida en su Fallo y sustituirla por la de 320,75€ CONFIRMANDOLA en todo lo demás previa DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto contra la misma por D. Oscar Díaz Vílchez en defensa de Doña Susana ".

Por el Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 10 de octubre de 2011, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por Dª Susana , pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de marzo de 2012, en el que tuvo lugar.

La actora presentó demanda de cantidad por diferencia en el abono de horas extraordinarias. Estas se abonan por la empresa sobre la base de unas cantidades fijas establecidas en el Anexo del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, de acuerdo con su artículo 42 , según el cual el valor de la hora ordinaria, que sirve para fijar el de la extraordinaria, "es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales, de Convenio o fuera de Convenio". Pero dicho artículo 42 fue anulado en procedimiento de conflicto colectivo que culminó con la Sentencia de esta Sala Cuarta del TS de 21/2/2007 (RC 33/2006 ) cuyo fallo dispuso: " Estimamos el recurso de CASACION interpuesto por el Letrado D. Miguel Angel Torresano Arellano, en nombre y representación de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA Y DE SERVICIOS AFINES y por el Letrado Dª Mª Teresa del Valle González, en nombre y representación del SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo Núm. 121/2005 , instado por los ahora recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Sin costas ". Además, solicitada aclaración de dicha sentencia, se rechazó mediante Auto de 28/3/2007 con estas palabras: " No ha lugar al recurso de aclaración de sentencia interpuesto por el Letrado D. Pedro Jiménez Gutiérrez, en la representación legal que ostenta de la ASOCIACION PROFESIONAL DE COMPAÑÍAS PRIVADAS DE SERVICIOS DE SEGURIDAD (APROSER) frente a la sentencia dictada el 21 de febrero de 2007 ". En la demanda se solicitó que, para calcular el valor de la hora ordinaria se incluyeran todos los complementos salariales y también algunos extrasalariales (plus de transporte y de vestuario) por estimar que su naturaleza, pese a su nomen , es en realidad salarial. Por su parte, la empresa se opuso a que se computaran no solamente esos pluses extrasalariales sino también aquellos complementos salariales que retribuyeran circunstancias cuya concurrencia en las horas extraordinarias trabajadas no se hubiera demostrado: pluses de horario festivo, de horario nocturno, de radioscopia aeroportuaria y de peligrosidad. Afirmaba además que esos pluses ya se han pagado, cuando procedía, aplicándolos a las horas, tanto ordinarias como extraordinarias, en que la circunstancia que origina el plus (por ejemplo, haber trabajado de noche) concurría, de tal manera que computarlos con carácter general en el valor de la hora ordinaria y, por tanto, en el de la extraordinaria, sería pagarlos dos veces.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, excluyendo del cómputo únicamente las partidas extrasalariales por no quedar demostrado que su naturaleza fuera salarial. La empresa recurrió en suplicación insistiendo en su tesis sobre el tema de los complementos salariales. Pero la Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares, en su sentencia de 8/6/2011 , que es la ahora recurrida en casación unificadora, rechazó el recurso y confirmó la sentencia de instancia (salvo un irrelevante error aritmético que corrige) añadiendo a los argumentos de ésta uno más: que la STS de 10/11/2009 (RC 42/2008 ) dijo: " si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primera sentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 - que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme ".

La sentencia que se aporta como contradictoria en este recurso de unificación es la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22/9/2008 , cuyo fundamento jurídico tercero afirma: "hemos de entender por retribución de la hora ordinaria de trabajo aquélla que se fija en función del patrón establecido para la jornada laboral ordinaria, de tal manera que, si tal jornada tiene una retribución que compensa la concurrencia de circunstancias especiales (caso, por ejemplo, de trabajo nocturno, en festivo, toxicidad, etc), el incremento en cuestión sólo podrá devengarse cuando concurran dichas circunstancias./ Es decir, el valor de la hora ordinaria de trabajo del que habla el art. 35.1 ET debemos identificarlo con el valor que normalmente corresponda según convenio en función de las condiciones en que se hayan realizado las horas extras en cuestión./ Por lo tanto si, por ejemplo, el cumplimiento de la jornada ordinaria del trabajador no supone su ejecución en horario nocturno, pero sí lo supone la realización de horas extras, la retribución de aquella jornada no incluirá el plus de nocturnidad y la de las horas extras si, aun cuando pudiera decirse que dicho plus no sea igual al de la <>. Y al contrario, si la jornada ordinaria se retribuye en función de unos pluses cuyo devengo requiere la concurrencia de unas condiciones que no están presentes durante la ejecución de las horas extras, éstas no se compensarán con tales pluses, aunque sí con el resto de partidas salariales ". Se trata de un caso exactamente igual al de autos, con idéntica pretensión, con aplicación del mismo Convenio Colectivo y con pronunciamientos diversos, no porque deje de aplicar la doctrina de esta Sala Cuarta del TS, ya citada, sino porque la interpreta, como hemos visto, de manera diferente. Concurren, pues, los requisitos de procedibilidad exigidos por el artículo 217 de la LPL .

La cuestión que se plantea consiste en determinar cual de las dos interpretaciones de la doctrina establecida por esta Sala Cuarta del TS -al resolver sendos conflictos colectivos en las Sentencias de 21/2/2007 y de 10/11/2009 - es la correcta, si la de la sentencia recurrida o la de la sentencia de contraste. Y esa cuestión ha sido, a su vez, resuelta ya por esta Sala en varias sentencias [la de 19-10-2011 (rec. 33/2011 ), 01-03-2012 (rec. 1881/2011 y tres de 02-03-2012 (Rec. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ) entre otras] considerando que la interpretación correcta es la establecida por la sentencia de contraste. Así, en la STS de 1/3/2012 (RCUD 1881/2011 ), hemos dicho: " En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal./ A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia ".

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.