STS, 13 de Marzo de 2012

Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso:3020/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO. INDEMNIZACIÓN. El objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Se estima en parte la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Federico Ruiperez Palomino, en nombre y representación de D. Leovigildo , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 8 de junio de 2011, recaída en el recurso de suplicación nº 4275/2010 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, dictada el 24 de marzo de 2010 , en los autos de juicio nº 1225/2009, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Leovigildo , contra la empresa INSTAL·LACIONS AMB VIDRE SA y FOGASA, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 24 de marzo de 2010, el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Leovigildo frente a la empresa INSTAL·LACIONS AMB VIDRE S.A., debo condenar y condeno a la citada empresa demandada a que satisfaga al actor la suma de veinte mil seiscientos dieciocho euros con noventa céntimos (20.618'90 €), más un interés por mora del 10% respecto de la suma de 6.602'66 euros y el interés por mora procesal del art. 576 de la LEC respecto de la suma de 14.016'24 euros. Respecto del FOGASA procede su absolución, no respondiendo con carácter subsidiario y en caso de insolvencia de la empresa de suma alguna en concepto de indemnización por despido objeto a la que ha sido condenada la empresa y respondiendo con carácter subsidiario y en caso de insolvencia salarial por un total respecto de la empresa demanda de 6.602'66 euros, con los límites y topes fijados normativamente respecto del FOGASA.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º .- El demandante inició una prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INSTAL·LACIONS AMB VIDRE S.A., en fecha 1 de junio de 2002, con categoría profesional de Oficial de 1ª. 2º .- La empresa demandada reconoció al actor una antigüedad de 1 de febrero de 1989. 3º .- La relación laboral el actor con la empresa demandada citada se extinguió en fecha 20 de marzo de 2009 en virtud de carta de dicha fecha obrante a documento 8 de los aportados por la parte actora al acto de juicio, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, alegando la empresa causas objetivas de tipo económico. En dicha carta de despido la empresa fijo el importe de la indemnización del actor prevista en el art. 53 del ET en 23.360'40 euros, indicando ser responsable del 40% de su pago el FOGASA. 4º.- La empresa demandada contaba con menos de 25 trabajadores de plantilla. 5º .- En el momento de extinguirse la relación laboral del actor con la empresa demandada ésta no le había satisfecho la suma de 14.016'24 euros en concepto de 60% de la indemnización reconocida al actor por la empresa en la carta de despido en aplicación del art. 53 del ET ; 1.558'14 euros por paga extra de verano de 2008; 1.663'63 euros por salario del mes de febrero de 2009; 1.108'08 euros por salario de los días trabajados en el mes de marzo de 2009; 332'57 euros por vacaciones devengadas en el año 2009 y no disfrutadas; 25'58 euros por prorrata de paga de Navidad; 680'16 euros por prorrata de la paga de verano y 1.231'50 euros por prorrata de paga de beneficios, por un total de 20.618'90 euros. 6º .- Solicitada por el demandante del FOGASA el abono como responsable directo del 40% de la indemnización por despido objetivo, por resolución del FOGASA de 13 de noviembre de 2009 se denegó su pago al entender el FOGASA que la extinción del contrato de trabajo del actor debía haber seguido el cauce del despido colectivo. 7º .- La indemnización por despido objetivo prevista en el art. 53 del ET correspondiente al demandante, tomando como fecha de antigüedad la de 1 de junio de 2002 como inicio de su prestación de servicios para la empresa demandada, ascendería a la suma de 8.913'82 euros, siendo el 60% de dicha suma 5.347'82 euros. 8º .- En el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2008 y el 20 de marzo de 2009 la empresa demandada procedió a la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas de tipo económico de al menos diez trabajadores, documento 2 de los aportados por el FOGASA al acto de juicio a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido. 9º .- Celebrado en fecha 3 de junio de 2009 acto de conciliación el mismo concluyó con el resultado de "intentado din efecto".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el letrado de D. Leovigildo formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación que formula Leovigildo , contra la sentencia del juzgado social 20 de BARCELONA, autos 1225/2009 de fecha 24 de marzo de 2010, seguidos a instancia de aquel, contra INST.LACIONS AMB VIDRE S.A., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de cantidad, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el Procurador D. Federico Ruiperez Palomino, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 16 de octubre de 2006, recurso 1418/06 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 7 de marzo de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 20 de los de Barcelona dictó sentencia el 24 de marzo de 2010 , autos 1225/09, estimando en parte la demanda interpuesta por D. Leovigildo frente a la empresa Instalacions amb Vidre SA., y frente al FOGASA, condenando a la citada empresa a que satisfaga al actor la suma de 20.618'90 euros más el interes que señala, absolviendo al FOGASA de la responsabilidad subsidiaria en concepto de indemnización por despido objetivo, respondiendo con carácter subsidiario, en caso de insolvencia empresarial, de la suma reconocida al trabajador de naturaleza salarial, por un total de 6.602'66 euros, con los límites y topes fijados normativamente. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor venía prestando servicios para la demandada que tiene menos de 25 trabajadores, desde el 1 de junio de 2002, habiéndole reconocido la empresa una antigüedad de 1 de febrero de 1989. La empresa extinguió el contrato con el actor el 20 de marzo de 2009, alegando causas objetivas de tipo económico, fijando el importe de la indemnización del actor, prevista en el artículo 53 ET en 23.360'40 euros, indicando que el responsable del 40% es el FOGASA, cantidad que la empresa no ha satisfecho al actor. Solicitada por el demandante al FOGASA el abono del 40% de la indemnización como responsable directo, le fue denegada por resolución de 13 de noviembre de 2008, al entender el FOGASA que la extinción del contrato debía haber seguido el cauce del despido colectivo, habiendo procedido la empresa en el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2008 y el 20 de marzo de 2009, a la extinción del contrato por causas objetivas de tipo económico de al menos diez trabajadores.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 8 de junio de 2011, recurso 4275/10 , desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que la antigüedad del actor es la de 1 de junio de 2002 y, aunque la empresa ha reconocido una antigüedad de 1 de febrero de 1989 la misma vincula a la empresa pero no al FOGASA, ni respecto al 40% ni respecto a la responsabilidad subsidiaria, no de la pactada, salvo que se hubiera acreditado que el reconocimiento de la misma obedece a la mayor antigüedad del trabajador por haberse producido una sucesión empresarial. Continua razonando que, al no haber seguido la empresa el cauce del despido colectivo del artículo 51 ET que es el que debió seguir, dado el número de trabajadores cuyos contratos ha extinguido por causas objetivas, el FOGASA no ha de responder del 40% de la indemnización por despido, ni del 60% como responsable subsidiario.

La sentencia entendió que no procede declarar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, regulada en el artículo 33.2 ET ya que ha quedado probado que la empresa en el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2008 y el 20 de marzo de 2009 procedió a despedir a diez trabajadores por causas objetivas de carácter económico y debió proceder por la vía del despido colectivo para extinguir la relación laboral de los trabajadores, por despido justificado por causas económicas y ello es el motivo por el que no tiene responsabilidad subsidiaria el FOGASA en el supuesto de insolvencia de la empresa demandada.

Contra la citada sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 16 de octubre de 2006, recurso número 1418/06 , firme en el momento de publicación de la recurrida, pues tal y como consta en la certificación expedida por el señor Secretario de la Sala, la misma fue declarada firme el 22 de febrero de 2008.

Las partes recurridas no se han personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 16 de octubre de 2006, recurso número 1418/06 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº. 3 de Bilbao, de 21 de febrero de 2006 , seguido a instancia de D. Pedro Miguel frente a Sedel Getxo SL., Estudios Técnicos NYA S.L., y FOGASA. Consta en dicha sentencia que el actor prestó servicios para Sedel Getxo S.L. con antigüedad de 27 de mayo de 2004 , existiendo contrato con Estudios Técnicos NYA SA en la que se tuvo por fecha inicial de prestación de servicios el 1 de diciembre de 2003, constando la prestación de servicios para la empresa Pridesa, al menos del 1 al 30 de septiembre de 2005. el 29 de junio de 2005 la empresa Sedel Getxo SL. remitió carta al actor comunicándole la extinción del contrato por causas objetivas económicas con fecha de 19 de julio de 2005, reconociéndole una indemnización de 2.850'77 euros y manifestándole que no puede en ese momento efectuarle el abono efectivo de la cantidad. Constan las demandas interpuestas por siete trabajadores frente a Getxo SL y Estudios Técnicos NYA SL, por despido por causas objetivas, reclamando el abono de la pertinente indemnización. La sentencia entendió que el hecho de que no se hubieran seguido los trámites del despido colectivo, que era los que habían de seguirse y que la empresa despidió a siete de los ocho trabajadores de la plantilla, es exclusivamente empresarial y no puede perjudicar a los trabajadores un error al que son ajenos, procediendo la responsabilidad subsidiaria del FOGASA ya que, aún en el supuesto de que el trabajador hubiera impugnado la decisión empresarial y el despido hubiera sido calificado como nulo, habría surgido la responsabilidad subsidiaria del FOGASA pues no podía el trabajador continuar trabajando ya que la empresa se encontraba cerrada.

Entre las sentencias comparadas concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues en ambos supuestos se trata de trabajadores que reclaman la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, tras haber sido despedidos mediante despido objetivo por causas económicas, en el que la empresa no ha abonado la cantidad ofrecida en concepto de indemnización, entendiendo el FOGASA que no procede dicha responsabilidad ya que la empresa debió acudir al despido colectivo, dado el número de trabajadores afectados, en lugar de proceder al despido objetivo. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios. En tanto la recurrida resuelve que no procede la responsabilidad del FOGASA, la de contraste entiende que es responsable.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO

El recurrente alega infracción del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , entendiendo que ha de declararse la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el pago de la indemnización por despido objetivo, en virtud de la carta de despido notificada, con los límites y topes fijados normativamente.

La cuestión acerca de si ha de responder el FOGASA subsidiariamente, en virtud de lo establecido en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , en los supuestos en que la empresa no ha abonado la indemnización por despido, en caso de despido económico, cuando el trabajador no ha impugnado el despido y este debió haberse tramitado por la vía del artículo 51 ET , ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala, en sentencias de 22 de enero 2007, recurso 3011/05 , 31 de enero de 2008, recurso 3863/06 , 3 de febrero de 2009, recurso 2226/08 , 12 de junio de 2009, recurso 3175/08 y 8 de octubre de 2009, recurso 358/09 .

En la última de las sentencias citadas se contiene el siguiente razonamiento: "(...) En nuestra sentencia de 22 de enero de 2007 (R. 3011/05 ) se establece que el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos.

Pero ello no significa que baste la certeza de la deuda indemnizatoria derivada del despido, o su reconocimiento por el empresario, para ostentar título adecuado para reclamar del FOGASA la responsabilidad subsidiaria del art. 33.2 ET ., pues, como resumió nuestra reciente sentencia de 4 de mayo de 2009 (R. 2062/08 ) y recuerda literalmente la de 10 de junio de 2009 (R. 2761/08 ) (...)".

Asimismo, la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2009 (rec. 2226/2008 ) en recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se designó la misma sentencia de contraste que en el recurso ahora examinado, señala:

"(...) La sentencia de contraste, aún tratándose de un asunto sustancialmente igual al presente, su fundamentación se limita a la transcripción de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 16-11-2004 (rec. 127/2004 ), que a su vez se remite a las de 24-09-2002 (rec. 588/02 ) y 14-12-1999 , para concluir señalando que al haberse extinguido los contratos de trabajo sin cumplir los requisitos del art. 51 ET , carecían de validez estas extinciones contractuales como despidos objetivos, al tratarse de un supuesto que queda fuera del marco y previsiones del art. 52 c) ET , llegando incluso a negar la existencia de despido objetivo, no siendo subsumible en el art. 33 ET .

Considera la Sala que la sentencia de contraste no contiene la doctrina acertada, por cuanto las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo a cuya doctrina se remite, parten de unas circunstancias que difieren de las que concurren en el presente caso.

Ciertamente, como señala la sentencia recurrida, reconociéndose los incumplimientos formales por parte empresarial en el cese acordado, no se está reclamando el importe del 40% de la indemnización prevista en el apartado 8 del art. 33, en cuyo caso podría ser de aplicación la doctrina de la Sala a la que se remite el recurrente, con exoneración de responsabilidad al FGS, sino que se está accionando con base en el apartado 2 del mismo precepto y con fundamento en la existencia de sendas sentencias firmes de condena en procedimientos de reclamación de cantidad frente a la empresa, previa reclamación del 40% y del 60% de la indemnización derivada de la extinción contractual acordada, en cuyos procesos ya fue oído el FGS, desestimándose su petición de exoneración de responsabilidad al no postularse frente al mismo el abono del importe previsto en el art. 33-8 ET , entrando en consecuencia en juego el efecto positivo de la cosa juzgada previsto en el art. 222.4 LEC .".

Por último, como señala esta Sala en la sentencia de 31 de enero de 2008 (rec. 3863/2006 ), que se refiere a las anteriormente citadas: "A pesar de la indiscutible igualdad que presentan los hechos que sirven de base al presente juicio y los que dieron lugar a las sentencias de esta Sala que se acaban de mencionar, los asuntos planteados en aquél y en éstas son distintos, pues las pretensiones ejercitadas son diferentes. En las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, como se acaba de ver, se reclamó el cumplimiento por el Fogasa de la obligación de abonar el 40 por 100 de la indemnización por despido objetivo que estatuye el art. 33-8 del ET , en cambio en la presente litis se trata de una reclamación dirigida contra el Fogasa sobre la responsabilidad subsidiaria de este organismo, cuestión claramente diferente de aquellas pretensiones. A este respecto, baste citar la declaración de la mencionada sentencia de 14 de diciembre de 1999 , cuando precisó que "la obligación que estatuye este art. 33-8 es distinta, en contenido, naturaleza y fines, de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo, por cuanto que aquélla es de carácter principal y directo, mientras que éstas son de carácter subsidiario pues sólo pueden ser operativas en los casos de 'insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios'; además en estas últimas el Fogasa, una vez que ha hecho efectivo a los operarios el pago de las pertinentes indemnizaciones, conforme a los números 1 o 2 del art. 33, se subroga en los derechos y obligaciones de éstos, como ordena el número 4 de este precepto; cosa que no acontece, en modo alguno, en los supuestos del número 8, pues en ellos la responsabilidad del Fondo es propia, principal y directa.

Por esta divergencia que se acaba de consignar, no es posible aplicar aquí la doctrina contenida en estas sentencias de la Sala.

(...) Ahora bien, para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fogasa que este precepto regula, es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a éste se reclamen hayan sido "reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores". No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del Fogasa con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33-2, como se acaba de indicar. Así lo corrobora la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1990 (dictada en "interés de ley" y por el Pleno de la Sala), 22 de diciembre de 1998 (rec. 1595/98), 17 de enero del 2000 (rec. 574/99), 18 de septiembre del 2000 (rec. 3840/99), 26 de diciembre del 2002 (rec. 644/2002), 23 de abril del 2004 (rec. 1216/2003) y 23 de noviembre del 2005 (rec. 3429/2004), entre otras. A este respecto, se destaca que las citadas sentencias de 18 de septiembre del 2000 , 26 de diciembre del 2002 y 23 de abril del 2004 han declarado que lo que el art. 33 del ET "pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa"; debiéndose de añadir a estos "títulos habilitantes", como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años.".

Es evidente, que este título habilitante, que exige el art. 33-2 del ET , ha de estimarse que existe en el presente caso, pues la petición se funda en sendos reconocimientos contenidos en sentencias firmes.

Por último, tampoco puede aceptarse la alegación relativa a que la trabajadora pudo en su momento haber impugnado la extinción acordada de su contrato por no haber cumplido la empresa las previsiones previstas en el art. 51 ET para conseguir la nulidad de la decisión extintiva, y en incidente de no readmisión por cierre de la empresa conseguir una mayor indemnización (45 días de salario por año de servicio, en lugar de los 20 días reconocidos), porque en definitiva la falta de impugnación sólo a los trabajadores perjudica. Respecto a esta cuestión, esta Sala del Tribunal Supremo, en la sentencia citada de 22 de enero de 2007 (rec. 3011/2005 ), ya señaló que: "el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos."(...)"".

Aplicando la doctrina al supuesto examinado procede la estimación de este motivo de recurso en cuanto a la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el abono de la indemnización.

CUARTO

El recurrente solicita que se condene al FOGASA, como responsable subsidiario del abono de la indemnización por despido objetivo a la cantidad de 23.360'40 euros, extremo del recurso que ha de ser desestimado.

En efecto, en la sentencia recurrida se establece que la antigüedad que queda acreditada es la de 1 de junio de 2002 ya que, aunque la empresa le ha reconocido una antigüedad de 1 de febrero de 1989, esta antigüedad vincula a la empresa pero no al FOGASA, señalando con cita de la jurisprudencia de esta Sala, que el acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios con la empresa, a efectos indemnizatorios, produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Respecto a si el FOGASA está o no vinculado por el reconocimiento que haya hecho la empresa de una antigüedad superior a la realmente ostentada, el recurrente no ha aportado sentencia de contraste. Por lo tanto, al haber establecido la sentencia recurrida que el FOGASA no está vinculado por este reconocimiento de mayor antigüedad formulado por el empresario que acarrea un mayor importe en la indemnización a percibir, habrá de mantenerse que el FOGASA responde subsidiariamente de la indemnización correspondiente a la antigüedad efectiva del trabajador en la empresa, es decir, desde el 1 de junio de 2002, lo que supone que la indemnización que le corresponde es de 8.913'82 euros, siendo el 60% del que ha de responder el FOGASA, con los límites legales, en su caso, de 5.347'82 euros.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Federico Ruiperez Palomino, en nombre y representación de D. Leovigildo , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 8 de junio de 2011, recaída en el recurso de suplicación número 4275/10 y, en consecuencia, casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos en parte el recurso de tal clase interpuesto por D. Leovigildo y estimamos en parte la demanda formulada, condenando al FOGASA como responsable subsidiario a que abone a dicho recurrente la cantidad de 5.347'82 euros teniendo en cuenta, en su caso, los límites legales que pudieran existir. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.