STS 157/2012, 7 de Marzo de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11365/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:157/2012
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN TERRORISTA. En definitiva la pertenencia, dice la STS. 541/2007 de 14.6 , de esta forma, supone la integración de manera más o menos definitiva, pero superando la mera presencia o intervención episódica, y sin que signifique necesariamente la participación en los actos violentos característicos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la organización como integrante de la misma cuando se desempeñan otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización, a la que no es ajena la de carácter criminal . Así, es posible apreciar la integración en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad acreditada y efectiva para la ejecución de distintos actos, en un principio indeterminados, de favorecimiento de las actividades de otro tipo realizadas por la organización terrorista. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil doce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Norberto Gerardo , Marcial Horacio , Marino Torcuato , Martin Hermenegildo e Nieves Virtudes y Jorge Dario , respectivamente, contra sentencia de fecha 14/04/2011, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, Rollo de Sala número 187/2008 , dimanante del Sumario número 92/2008 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, que condenó a los acusados, por delitos de integración en organización terrorista, delitos continuado de falsedad en documento oficial, cometido por particulares con fines terroristas, y delito de tenencia y depósito de sustancias y/o aparatos explosivos con fines terroristas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Dña Begoña Cendoya Argüello, Dña Bárbara Egido Martín, Dña Begoña Cendoya Argüello, Dña María Teresa Vidal Bodi y Dña Pilar Rodríguez Buesa, para el primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, y sexto, respectivamente; y siendo parte recurrida la AVT (ASOCIACION VICTIMAS DEL TERRORISMO) representada por la procuradora Dña Esperanza Alvaro Mateo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la causa Rollo de Sala número 187/200, dimanante del Sumario número 92/2008 del Juzgado Central de Instrucción numero 6, seguida contra Norberto Gerardo , Marcial Horacio , Marino Torcuato , Martin Hermenegildo , Nieves Virtudes y Jorge Dario por delitos de integración en organización terrorista, delito continuado de falsificación de documentos públicos con fines terroristas, tenencia y depósito de sustancias o aparatos explosivos con fines terroristas y un delito de tenencia ilícita de armas con fines terroristas, dictó Sentencia número 17/2001, de fecha 14/4/2011 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS

"1º.- El día 6 de Junio de 2.007, la organización PCER-GRAPO, estaba formado entre otros por los hoy procesados Martin Hermenegildo y su compañera Nieves Virtudes , y entre otros miembros por Marino Torcuato , Jorge Dario , Norberto Gerardo Y Ismael Dario ( Marcial Horacio ) , estos dos últimos con antecedentes penales, habiendo sido condenados en sentencia firme como miembros integrantes de dicho grupo terrorista.

Martin Hermenegildo residía en Barcelona en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 escalera NUM002 NUM003 NUM004 en unión de su compañera Nieves Virtudes , realizaba labores de dirección económica de la banda, recibiendo el producto de sus acciones ilícitas y procediendo a su reparto, como sucediera con los fondos obtenidos en un robo con violencia en la Sucursal de Cajamar calle Princesa núm. 7 de Murcia hecho acaecido el día 7 de Marzo de 2.007, cuyo botín ascendió a 34.580 euros. Dicho dinero fue entregado íntegramente por Norberto Gerardo , para que lo repartiera entre distintos miembros del PCr-Grapo; asimismo establecía los criterios de distribución de fondos y llevanza de la contabilidad.

También realizaba labores de establecimiento de criterio de idoneidad de una serie de sucursales bancarias para ser objeto de robo, estableciendo una relación de sucursales idóneas.

También realizaba labores de formación en la fabricación de explosivos aportando un manual para tal actividad y labores de propaganda de la banda.

El referido para ocular su identidad estaba en posesión de 7 documentos nacionales de identidad, que le había facilitado Norberto Gerardo , con las siguientes identidades y numeración: Eleuterio Nazario núm. NUM005 ; Teodoro Pio núm. NUM006 ; Baldomero Cirilo núm. NUM007 ; Marcelino Felix núm. NUM008 ; Efrain Belarmino núm. NUM009 ; Belarmino Marino núm. NUM010 y Aureliano Millan núm. NUM011 , en los que constaba la fotografía de Martin Hermenegildo , y junto los que había una nota con el siguiente texto:

«De los carnets que te van los que valen para usar de cara a controles de pasma en la calle son los de Eleuterio Nazario , Teodoro Pio y Efrain Belarmino . Los otros dos, dejarlos mejor para alquileres, médicos y compras, pues tienen alguna cosa ilegible en el original. Recuerda que ninguno pasa un control con la famosa luz ultravioleta».

En el mismo domicilio convivía con otras personas su compañera la también procesada Nieves Virtudes , que participaba plena y conscientemente en las actividades de Martin Hermenegildo , con el que convivía en el piso indicado, perteneciendo ambos al PCr según sus manifestaciones contenidas en su declaración en el plenario. Interviniendo conjuntamente en las tareas de coordinación económica y de propaganda de PCER-GRAPO.

Esta, en el momento de su detención portaba siete documentos nacionales de identidad con su propia fotografía, extendidos con los nombres y numeración siguientes: Crescencia Filomena núm. NUM012 ; Felisa Alejandra núm. NUM013 ; Encarnacion Vanesa núm. NUM014 ; Leocadia Debora núm. NUM015 ; Eugenia Otilia núm. NUM016 ; Otilia Sagrario núm. NUM017 ; Felicidad Fidela núm. NUM018 .

También portaba un soporte informático extraíble Memu 256 MB en donde constaban informes de contabilidad idénticos a los contenidos en la contabilidad hallada en el piso que compartía con Martin Hermenegildo .

Jorge Dario residía en la ciudad de Mataró (Barcelona) teniendo su domicilio en la CALLE001 núm. NUM019 . En el momento de su detención portaba un D.N.I. con su fotografía y a nombre de Conrado Nemesio con el núm. NUM020 .

En la entrada y registro realizada en su domicilio en las señas indicadas, se hallaron otros cinco D.N.I. con su fotografía y extendidos a nombre y con la numeración siguiente: Ismael Candido núm. NUM021 ; Inocencio Feliciano núm. NUM022 ; Hilario Teodosio con núm. NUM023 ; Julio Leon NUM024 y Bernardo Isidoro núm. NUM025 .

También fueron encontrados en dicho domicilio los siguientes materiales, aptos para componer explosivos:

Carga explosiva compuesta de un bote de plástico cerrado con unos 800 gr: Pólvora pirotécnica, extraída de petardos comerciales.

Carga explosiva en un contenedor del mismo tipo pero forrado con cinta adhesiva, unos 800 gr: Pólvora pirotécnica, extraída de petardos comerciales.

Pequeña cantidad de una sustancia roja hallada en un trozo de papel que podría ser fósforo obtenido de cerillas comerciales.

Dos aerosoles de gas para la recarga de encendedores.

Asimismo fue hallada una agenda con numerosas direcciones de empresas pirotécnicas y precios de tal material, así como un detalle de cómo fabricar un artefacto explosivo que denominaban en sus comunicaciones ‹tarta›, y un documento en el que constan extractos de información sobre sucursales bancarias, bajo la denominación de ‹clínicas›, vigilancias a farmacias y entidades de concesión de préstamos, así como otro documento en el que se indican los apodos o nombres falsos usados por los coimputados. En el que aparece Norberto Gerardo como Virutas ; Marino Torcuato como Tiburon ; Ismael Dario como Millonario y Jorge Dario como Torero .

El documento en el que constan como ‹reservas›, (denominación que se hace de oficinas de cambio y farmacias como objeto de acciones para la obtención de dinero), la firma ‹Credit Cash› de la calle Joaquín Vals, y la Farmacia de la calle Felipe II sobre el 280, fue también hallado en el registro habido en el domicilio de Ismael Dario .

Se encontró igualmente documentación sobre carreteras seguras, anotaciones de contabilidad y observaciones sobre sucursales bancarias.

Por último fue encontrado un documento, fechado en Abril de 2.007, en el que se hace relación de temas para futuras reuniones, conteniendo mención sobre explosivos, cartas a presos de la organización, falsificación de documentos, incorporación de nuevos militantes y confección del próximo número previsto del periódico Resistencia.

El procesado Jorge Dario , tenía a su disposición e indicó a la Guardia Civil la ubicación de un escondite o ‹zulo› en término municipal de Arenys de Munt (Barcelona), hasta el que condujo a la comisión judicial y en el que se encontró un envase conteniendo:

- Revolver calibre 38 Special, marca LLAMA, con todos los troqueles correspondientes a su marca, modelo, nº de identificación borrados, y empuñadura de madera cubierta de esparadrapo.

- Un cartucho sin percutir 38 especial, extraído del tambor del revolver.

- Cinco cartuchos sin percutir calibre 9mm extraídos del tambor del revolver.

- 34 cartuchos sin percutir "RP 380 AUTO".

Dicha arma y munición se encontraba en perfecto estado de uso, habiendo sido utilizado en dos atentados, uno que causó heridas a D. Felicisimo Demetrio y otro extraído de una rueda de vehículo policial.

Igualmente en dicho envase había un disco duro externo marca Lacie y dos pen drive marca Verbatin de 256 Mb y 4 Dvds marca Verbatin, que contenían información variada, sobre explosivos, objetivos y datos sobre empresarios y miembros de cuerpos de seguridad del Estado.

En dichos soportes informáticos, existen dos documentos con referencia a actuaciones contra personas: En el primero de ellos se contiene varios documentos con diferente formato del comunicado GRAPO de Febrero de 2.006 en el que reivindicaban el asesinato de la empresa Doña Adelina Begoña , hecho en el que resultó herido su esposo D. Felicisimo Demetrio .

En el otro documento consta la carta firmada por el Comando Central de los GRAPO de Enero de 2.006 en el que exigen al Sr Felicisimo Demetrio y su esposa el pago de 725.000 euros bajo la amenaza de que ‹...Los integrantes del comando que les hacen entrega de esta carta tienen orden de ejecutarlos inmediatamente si se niegan al pago solicitado...".

Marino Torcuato , en el momento de su detención 6 de Junio de 2.007, portaba un dispositivo extraíble informático en el que constaba un documento mecanografiado bajo el título ‹Programa manual del guerrillero GRAPO› Ediciones Estrella Roja 1.999, que también fue hallado en la documentación intervenida en los soportes del zulo de Arenys de Munt y en el domicilio del coacusado Ismael Dario .

Además en el momento de la detención de la coprocesada Nieves Virtudes se le incautaron a esta siete (7) DNI en los que se insertaba la fotografía de Marino Torcuato y figuraban los siguientes nombres y numeraciones; Abilio Adolfo ( NUM026 ), Emiliano Apolonio ( NUM027 ), Sixto Isaac ( NUM028 ), Pascual Olegario ( NUM029 ), Onesimo Pascual ( NUM030 ), Matias Pedro ( NUM031 ) y Mauricio Oscar ( NUM032 ).

Dichos D.N.Is iban acompañados de una nota en la que decía: ‹De los carnets que te van los que valen para usar de cara a controles de pasma en la calle son los de Emiliano Apolonio , Abilio Adolfo , Sixto Isaac , Pascual Olegario y Onesimo Pascual ... Los otros dos solo valen para pisos y compras, no para moverse con ellos en la calle. Recuerda que ninguno de ellos pasa un control con la famosa luz ultravioleta. (El de Mauricio Oscar no es conveniente usarlo para alquilar en Galicia)...›.

En el registro realizado judicialmente en el domicilio de Marino Torcuato sito en Barcelona CALLE002 núm. NUM033 , se hallaron diversos documentos relativos a reuniones pasadas y otras previstas para los días 14, 15, 22 y 28 de Mayo de 2.007 en los que se detallan diversas informaciones sobre ‹tartas› (explosivos) y clínicas (sucursales bancarias); Un documento mecanografiado titulado ‹reuniones de trabajo› en el que se recogen planes y tareas del aparato político y del aparato militar de GRAPO; Un documento manuscrito en el que consta el reparto por zonas de las oficinas bancarias en Barcelona, así como las consideraciones derivadas de vigilancias y seguimientos realizados, que denomina ‹criterios›, y un Documento sobre la reestructuración del brazo político (denominado P) como del brazo militar (denominado G).

En el momento de la detención de Ismael Dario - Marcial Horacio , el citado día 6 de Junio de 2.007, se le intervinieron cinco (5) DNI en los que constaba su fotografía, bajo el siguiente nombre y numeración: Mateo Lazaro ( NUM034 ), Patricio Sixto ( NUM035 ), Nazario Aureliano ( NUM036 ) Paulino Mauricio ( NUM037 ).

Asimismo en el momento de la detención de Nieves Virtudes se le intervinieron a esta siete (7) DNI con la fotografía de Ismael Dario y con las siguientes identidades y numeraciones: Saturnino Bruno ( NUM038 ), Anton Antonio ( NUM039 ), Prudencio Desiderio ( NUM040 ); Aquilino Jose ( NUM041 ), Prudencio Casiano ( NUM042 ), David Norberto ( NUM043 ), Cipriano Maximo ( NUM044 ).

Dichos documentos iban acompañados de una nota en la que decía: ‹De los carnets que te van los que valen para usar de cara a controles de pasma en la calle son los de Prudencio Casiano , Anton Antonio , Aquilino Jose y Cipriano Maximo . Los otros dos solo valen para pisos y compras, (todos existen pero en el caso de David Norberto está caducado en origen y el otro es el que me pediste tú). Recuerda que ninguno de ellos pasa un control con la famosa luz ultravioleta›.

En el momento de la detención además se le intervino un dispositivo informático Twin Mos Z4 en el que constaban documentos sobre manual de publicaciones; otro sobre actividades del brazo político, del brazo militar y del servicio de información; así como de diversas compañas de actuaciones contra entidades públicas, o privadas o bien contra personas, como la relativa a Gonzalo Maximo , comerciante al por mayor de diamantes y relojería.

También le fue intervenido un dispositivo extraíble Storex Mobikey, que contenía, información sobre investigaciones realizadas para la fabricación y colocación de explosivos y el documento extracto sobre explosivos del Programa Manuel del Guerrillero GRAPO. Ediciones estrella Roja Febrero 1999.

En la entrada y registro realizada en su domicilio en la CALLE003 núm. NUM045 de Barcelona se intervino el siguiente material:

Bote de cristal con 50 gr. de aluminio atomizado; Varias bolsas conteniendo gran número de mechas lentas extraídas de artículos pirotécnicos; Dos relojes digitales marca Trophy manipulados; dos relojes digitales sin marca comercial con manipulaciones distintas, una mini radio con despertador Mx Onda, manipulada, un reloj despertador de cuerda sin manipular, pero que tenía pegados cableados con un interruptor pulsador y otro conector.

Se incautaron 14 eléctricos artesanales tipo GRAPO en fase de montaje, a falta de introducir la correspondiente carga explosiva.

Tres bloques encintados de pilas, numerosas pilas, bote de cristal con bombillas y portalámparas, varias lámparas halógenas con el cristal roto y otras integras que se utilizaban para fabricar artefactos explosivos.

Igualmente se intervinieron diversos documentos relativos a informaciones sobre clínicas (sucursales bancarias) cartas entre miembros del GRAPO.

En su domicilio también se intervino un dispositivo informático Lacie Handydriver Samsung HM080HC en el que se contenía información sobre actividades del brazo armado; manual de explosivos. Y un modelo en blanco, a modo de ficha para rellenar con identidades y datos de personas que pudieran servir como objetivos de acciones.

En el momento de la detención de Norberto Gerardo , el citado día 6 de Junio de 2.007, le fueron intervenidos cinco (5) DNIs con su fotografía y las siguientes identidades y numeraciones: Maximo Ismael ( NUM046 ), Norberto Porfirio ( NUM047 ), Carmelo Gerardo ( NUM048 ), Porfirio Jeronimo ( NUM049 ) y Efrain Norberto ( NUM050 ).

En la entrada y registro realizado en su domicilio de la CALLE004 núm. NUM051 de Granada, se intervinieron otros cinco (5) DNIs con su fotografía a nombre de las siguientes identidades y numeraciones: Cipriano Arturo ( NUM052 ); Fausto Teodosio ( NUM053 ); Laureano Florencio , ( NUM054 ); Maximo Baldomero ( NUM055 ) y Roque Fermin . ( NUM056 ).

Asimismo en dicha entrada se intervienen otros documentos oficiales que se tenían con finalidad de su falsificación: Cuatro (4) DNIs que responden al as siguientes identidades: Alonso Estanislao , ( NUM057 ); Tomas Severino , ( NUM058 ); Hipolito Hernan ( NUM059 ), e Adoracion Caridad ( NUM060 ), y dos (2) permisos de conducción español y francés respectivamente, que responden a las siguientes identidades y números: Casimiro Teodulfo , ( NUM061 ); y Antonio Daniel . ( NUM062 ).

En este domicilio se encontró también diversa documentación consistente en análisis de acciones armadas y objetivos a cumplir, así como la manifestación de la conveniencia del uso de explosivos.

En los soportes informáticos intervenidos se halló diversa documentación con fichas y fotos de personas objetivos de la actividad de la banda terrorista. Un informe sobre la situación actual a nivel de la falsificación de documentos de identidad, y documentación de carácter económico que coincide con la también incautada a Martin Hermenegildo e Nieves Virtudes , incluyéndose el informe que realizó Norberto Gerardo sobre la "expropiación bancaria" o robo con intimidación en la sucursal de Cajamar, calle Princesa 7 de Murcia en 7 de Marzo de 2.007, y en el que se obtuvo la cantidad de 34.580 euros, dinero que fue remitido a Martin Hermenegildo e Nieves Virtudes para su distribución, y que estos realizaron conforme consta en la documentación a estos últimos intervenida.

Este procesado tenía a su disposición e indicó a la Guardia Civil la ubicación de un zulo, del que era responsable, ubicado en el término municipal de Ricote (Murcia) al que condujo a la comisión judicial. En el se hallaron dos huecos, uno en el suelo y otro en un talud, en los que se contenían envases, en cuyo interior se encontró: una bolsa de plástico conteniendo 900 gramos de azufre, un revólver Llama calibre 38 nº NUM063 , y una pistola detonadora del calibre 8 mm., transformada para disparar cartuchos de munición real del calibre 6.35, así como dos cartuchos del calibre 38, 33 del calibre 6,5 mm. Todo lo cual se halla en perfecto estado de funcionamiento".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente parte dispositiva:

"FALLO

"I. Que debemos condenar y condenamos a:

1.- Martin Hermenegildo , a) en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de integración en organización terrorista a la pena de OCHO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.

b) En su cualidad de autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, cometido por particulares con fines terroristas, ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE 12 euros de cuota diaria. Asimismo a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Nieves Virtudes , a) en su cualidad de autora responsable de un delito ya definido de integración en organización terrorista a la pena de OCHO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.

b) En su cualidad de autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, cometido por particulares con fines terroristas, ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE 12 euros de cuota diaria. Asimismo a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- Marino Torcuato : a) en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de integración en organización terrorista a la pena de OCHO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.

b) En su cualidad de autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, cometido por particulares con fines terroristas, ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE 12 euros de cuota diaria. Asimismo a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º.- Jorge Dario a) en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de integración en organización terrorista a la pena de OCHO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.

b) En su cualidad de autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, cometido por particulares con fines terroristas, ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE 12 euros de cuota diaria. Asimismo a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) EN su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de tenencia y depósito de sustancias y/o aparatos explosivos con fines terroristas a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta de 13 años.

d) Como autor responsable de un delito ya definido de tenencia ilícita de armas con fines terroristas a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º.- Ismael Dario - Marcial Horacio , a) En su cualidad de autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, cometido por particulares con fines terroristas, ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE 12 euros de cuota diaria. Asimismo a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) En su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de tenencia y depósito de sustancias y/o aparatos explosivos con fines terroristas a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta de 13 años.

6º.- Norberto Gerardo , a) En su cualidad de autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, cometido por particulares con fines terroristas, ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE 12 euros de cuota diaria. Asimismo a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) En su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de tenencia y depósito de sustancias y/o aparatos explosivos con fines terroristas a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta de 13 años.

c) Como autor responsable de un delito ya definido de tenencia ilícita de armas con fines terroristas a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Será de aplicación a los procesados el tiempo de prisión que hayan tenido por esta causa.

II.- Que en cuanto a la imposición de costas debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados declarados responsables criminalmente de los hechos al pago de las mismas.

III.- Que se acuerda el comiso de las evidencias intervenidas".

Auto de aclaración dictado por la Audiencia de instancia de fecha 25/4/2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"PARTE DISPOSITIVA:

"SE ACUERDA: PROCEDE ACLARAR la sentencia dictada en el presente procedimiento, en los términos indicados, fijando en el fallo de la misma, en el apartado I. 4º d) correspondiente al procesado Jorge Dario como pena la de UN AÑO DE PRISION, sin modificación de la accesoria aplicada, en vez de la pena de DOS AÑOS DE PRISION como por error de transcripción se consignó en la misma".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional por las representaciones procesales de Norberto Gerardo , Marcial Horacio , Marino Torcuato , Martin Hermenegildo e Nieves Virtudes y Jorge Dario , respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso; por diligencia de ordenación de fecha 22-9-2011, se tuvo por personada y parte a la representación de la recurrida ASOCIACION VICTIMAS DEL TERRORISMO, con quien se entendieron las sucesivas diligencias.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes Norberto Gerardo , Marcial Horacio , Marino Torcuato , Martin Hermenegildo e Nieves Virtudes y Jorge Dario ,basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. RECURSO DE Norberto Gerardo .

PRIMER MOTIVO DE CASACION. Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que así lo autoriza, por cuanto de los hechos que se declaran probados en la sentencia de la Audiencia Nacional, se desprende que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo al aplicar indebidamente el Art. 573 del Código Penal .

SEGUNDO MOTIVO DE CASACION .Por infracción de precepto constitucional, y subsidiario del anterior en caso de inadmisión del mismo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial . Se denuncia en este motivo la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 CE ) en la vertiente de falta de motivación, en relación los Arts. 66.6 y 573 CP .

2. RECURSO DE Marcial Horacio .

MOTIVOS DE CASACION.

  1. Motivos de casación por infracción de precepto constitucional.

PRIMER MOTIVO DE CASACION.

Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial . Se denuncia en este motivo la vulneración del articulo 24.2 de la Constitución Española al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente respecto del delito de depósito o tenencia de sustancias explosivas del Art. 573 del Código Penal .

3. RECURSO DE Marino Torcuato .

PRIMER MOTIVO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY DEL ART. 849.1º LECr .

Conforme ha dicho precepto podrá interponerse Recurso de Casación por Infracción de Ley, "cuando, dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal".

SEGUNDO MOTIVO DE CASACION POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL DEL ART. 852 DE LA LECr .

  1. Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 224.2 Ce ante la falta de prueba de la cooperación necesaria en la comisión del delito de falsificación.

4 y 5. RECURSO DE Nieves Virtudes Y Martin Hermenegildo .

MOTIVO PRIMERO DE CASACION.

DEL DELITO DE INTEGRACION EN ORGANIZACIÓN TERRORISTA. Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 571.2 del Código Penal .

MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.

DE LA FALSEDAD CONTINUADA EN DOCUMENTO OFICIAL, infracción de ley al amparo del art. 849. 1º LECr ., aplicación indebida del art. 390.1 y 2 . y 392 del Código Penal en relación con el art. 574 y 74 de dicho Código .

MOTIVO TERCERO DE CASACION.

Se interpone este recurso por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850.1 º y 851.1 º y 3º LECr ., por denegación de la prueba; predeterminación del fallo y omisión en la resolución que se impugna de los puntos objeto del debate.

MOTIVO CUARTO DE CASACION.

Se interpone este recurso por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECr ., y 5.4 de la LOPJ , por violación de los principios de presunción de inocencia , prueba, legalidad y seguridad jurídica, implícitos, como derechos fundamentales , en los arts. 24.2 y 25.1 de la constitución española .

6. RECURSO DE Jorge Dario .

PRIMERO.- Se articula el presente motivo al amparo del artículo 5.4 de al Ley Orgánica del Poder Judicial por la vulneración de los artículos 16.1, 22.1 y 24.2, del Texto Constitucional.

SEGUNDO.- Se articula el presente motivo por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se han aplicado erróneamente o inaplicado los artículos 571 , 515 y 517 ; 390.1 y 2 y 392.2: 573 y 564.1, en relación con el 21, todos ellos del Código Penal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de la totalidad de los motivos esgrimidos en los recursos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró el día 29-2-2012; en el cual acto asistieron los Letrados recurrentes D. Juan Moreno Redondo, en defensa de Norberto Gerardo y Marcial Horacio , D. José Luis González del Moral por Marino Torcuato , D. Manuel Chao de Barro por Martin Hermenegildo e Isabel Aparicio Sánchez, y D.Andrés Avelino García Ribera por Jorge Dario ; así como la Letrada recurrida D. Antonio Guerrero Maroto por Asociación Víctimas del Terrorismo que informaron sobre sus recursos; el Ministerio Fiscal se ratificó en su informe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso Martin Hermenegildo E Nieves Virtudes

PRIMERO

) El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 571.2 C.P . , dado que reconocen su pertenencia un partido político ilegalizado -PCE(r) - en cuyo seno realizan labores de propaganda, pero sin ninguna vinculación orgánica o jerárquica con el GRAPO y si bien en este grupo si se da el objetivo común de la comisión de acciones violentas contra personas o cosas con el uso de armas y explosivos, ello no se da en el caso de los militantes el PCE (r), cuyos métodos no se basan en el terror, aun cuando su finalidad es transformar el orden constitucional por otro modelo político, tal como reconocen ambos en sus declaraciones ante la Guardia Civil, instructor y en el propio plenario, sin que los informes llamados de inteligencia acrediten nada como prueba pericial.

Por ello concluyen como desproporcionado considerar la actividad de la ocupación de propaganda del PCE (r) como terrorista, entendido más adecuado el delito de apropiación ilícita del art. 570 del C.P .

Para la adecuada resolución del motivo, podemos recordar - STS 46/2012 de 1-2 , que la vía casacional del art. 849.1 LECrim obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LEcrim , error en la apreciación de la prueba, o en el art. 852 LEcrim , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, como se dice en la STS 121/2008, de 26-2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LEcrim ha de partir de las previsiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir este motivo una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LEcrim se manifiesta el vicio o corruptela en no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de Instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alternando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermeneútica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente de antijuricidad o atipicidad, y que necesita de la ineludible sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos en el art. 849.1 LEcrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así en el factum se recoge como estos dos recurrentes pertenecen a la organización PCE (r) - GRAPO y se detallan sus labores de dirección económica, con documentación contable en su poder tan relevantes como la relativa al reparto de los 34.580 € entregados por Norberto Gerardo -miembro confeso y condenado del GRAPO- a Martin Hermenegildo , procedentes de un atraco realizado por el Grupo el 7-3-2007, en un banco de Murcia, para que éste lo distribuyera entre los miembros de la organización; las tareas de selección de las entidades bancarias y farmacias idóneas para ser atracadas. Se señala también como realizaban labores de formación en la fabricación de explosivos aportando un manual para tal actividad. Se destaca que ambos estaban en posesión de diversos DNis con sus fotografías y distintas titularidades que realizan DNis falsificados por el miembro del Grupo Norberto Gerardo , junto con la misma nota relativa a un uso que la encontrada en los DNis falsificados ocupados a los otros procesados.

Asimismo se afirma en el factum la relación entre los seis procesados lo que lleva a la Sala a entender existente una estructura organizativa estable con reparto de funciones - Norberto Gerardo y Ismael Dario realizaban las acciones violentas y el primero se encargaba de la falsificación de documentos; Silvio Teodulfo y Florentino Julian , labores de ocultación de materiales de la banda, servicios de vigilancia e información sobre objetivos; y Martin Hermenegildo e Nieves Virtudes , labores de control económico y distribución del dinero obtenido- y con finalidad de llevar a cabo delitos para sustituir al Estado constitucionalmente establecido por una opción de gobernabilidad indefinida y genérica, mediante el uso de armas y explosivos ocupados en dos "zulos".

Se insiste por los recurrentes en que el PCE(r) - Partido Comunista de España Reconstituido) y el GRAPO como organismos diferentes, pero esta Sala Segunda en STS 25-9-2008 ya declaró que "PCE (r) y el GRAPO constituían al tiempo de los hechos aquí enjuiciados la organización unitaria a que se refiere la Audiencia Nacional, consideración que coincide con lo expuesto en la sentencia dictada el 12-1-2006 por la Sala Segunda del Tribunal de Gran Instancia de París... en que se condena a..., entre otros. Ciertamente que, durante algún tiempo, las sentencias de la Audiencia Nacional separaron, como organizaciones distintas, PCE (r) y GRAPO. Pero lo que muestra el factum es que PCE (r) y GRAPO, al tiempo de los hechos constituían una organización unitaria, cuyas funciones eran funcionalmente interdependientes.

Hemos ya dejado sentado que PCE (r) y GRAPO son probadamente componentes de una misma Organización. No cabe duda de que, al tiempo de los hechos aquí enjuiciados, el conglomerado PCE (r) GRAPO estaba constituido por una pluralidad de personas jerárquicamente estructurada de manera estable para el cumplimiento de sus funciones, entre las que se hallaba los ataques violentos y armados contra personas y patrimonios, con finalidad de subvertir el orden constitucional. Probado que el acusado participaba con permanencia en las actividades de la Organización, no puede sostenerse que su conducta no encerraba el peligro ínsito en la plataforma destinada a la criminalidad ulterior; y recordemos que el art. 515.2º tipificaba un delito de peligro y de mera actividad. Además no aparece que haya desproporción entre la pena y el delito o entre la pena y la nocividad social del hecho, habida cuenta de la actual y extremada incidencia del terrorismo en la convivencia ciudadana ( STS 25-6-07 ).

Para concluir en "la identidad del ilegal partido al que pertenece el acusado PCE(r) con la fase guerrillera o técnica del mismo, denominada GRAPO, rama militar o armada del citado partido declarado parcialmente ilegal.

En el caso concreto, la sentencia de instancia a la vista de los elementos de prueba que valora: documentación falsa ocupada elaborada por un miembro del GRAPO, guarda de armas y explosivos para el GRAPO, coincidencia del botín del atracado en una sucursal bancaria realizado por el GRAPO con la cantidad que figura en la contabilidad hallada en el domicilio de los recurrentes, unido a la documentación hallado sobre seguimientos y vigilancias realizadas a sucursales bancarias y fabricación de explosivos, determina la pertenencia de los recurrentes al GRAPO "por el dinero de los atracos y administrado directamente por ellos, atracos a entidades que habían sido vigiladas por ellos, actividades ajenas a las estrictamente políticas que dicen realizar".

Consecuentemente se si describen en el factum los elementos que posibilitan en el tipo procesal de los antiguos art. 515.2 y 516.2, cuyos requisitos como señalábamos en STS 480/2009, de 22 de mayo , 985/2009, de 13 de octubre ; 1140/2010, de 29 de diciembre y 1097/2011 de 25 de octubre , son:

  1. como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, en los términos anteriormente expuestos, que exige, pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).

  2. como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo.

De ahí que aquellas personas no integradas en la organización que realizan esporádicamente actos de colaboración definidos en el art. 576 del Código penal son autores de un delito de dicha clase, pero los que perteneciendo a la organización, como miembros de la misma, realizan tales acciones deben ser sancionados conforme al art. 516 del Código penal , salvo que tales actos sean "per se" constitutivos de otro ilícito penal, lo que producirá un concurso delictivo.

El elemento diferencial es, por consiguiente, un componente asociativo (ilícito), marcado por la asunción de fines y la voluntad de integración en la organización, sin perjuicio de la mayor o menor intervención en la misma, que tendrá reflejo, no obstante, en la diferenciación penológica que se disciplina en el propio precepto (art. 516) entre promotores, directores y directivos de cualquiera de sus grupos, y los meros integrantes de las citadas organizaciones.

A su vez la STS. 785/2003 de 29.5 , señalaba al diferenciar una y otra figura, que: "En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal , en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vértebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que sí, se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado -- SSTS 1346/2001 de 28 de Junio y 1562/2002 de 1 de Octubre --".

En definitiva la pertenencia, dice la STS. 541/2007 de 14.6 , de esta forma, supone la integración de manera más o menos definitiva, pero superando la mera presencia o intervención episódica, y sin que signifique necesariamente la participación en los actos violentos característicos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la organización como integrante de la misma cuando se desempeñan otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización, a la que no es ajena la de carácter criminal . Así, es posible apreciar la integración en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad acreditada y efectiva para la ejecución de distintos actos, en un principio indeterminados, de favorecimiento de las actividades de otro tipo realizadas por la organización terrorista.

Por tanto el concepto de terrorismo acoge a los que pertenecen, actúan al servicio o colaboran con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública y dicho concepto no siempre se identifica con el de banda armada, sino que es la naturaleza de la acción cometida o proyectada, lo que determina el carácter terrorista o no de la misma, para cuya comisión se constituye, o en la que incurre una vez constituida, pero el delito de asociación terrorista - como cualquier otro de asociación ilícita- no se consuma cuando en el desenvolvimiento de su actividad se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, bastando con que se acredite alguna clase de actividad en la que se puede deducir que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción ( STS 290/2010 de 31.3 ).

Por consiguiente, en principio, obtenida la calificación como terrorista de la organización de referencia, lo acertado es la atribución automática de integrante para todos aquellos que, cumpliendo las exigencias de conocimiento de los fines, fueran sus miembros, ya que quien forma parte activa, cualquiera que sea su cometido personal concreto con un designio terrorista, merecería, evidentemente, la denominación de "integrante" y la sanción penal correspondiente por ello.

Por ello, tal adscripción a la organización como integrante no requerirá inicialmente una actividad determinada, puesto que las acciones concretas constitutivas de infracción penal autónoma son independientes del delito de integración y suponen sustratos de hecho diferentes ( STS 16.7.2004 ) .

Por tanto, para la condena por estos tipos legales no es necesaria la participación en actos violentos característicos de esta clase de delincuencia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

) El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim ., aplicación indebida de los arts. 390.1 y 2 y 392 en relación con el art. 574 y 74 C.P . , dado que ninguna de las pruebas practicadas evidencian, aún en grado indiciario, que los recurrentes cometieran ninguna de las acciones de los elementos objetivos y subjetivos del tipo y todo lo más que se les pudiera acusar de haber usado aquellos documentos falsificados, art. 392.2, in fine L.O. 5/2010 .

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Como hemos dicho en STS 60/2012 de 8 de febrero en cuanto a la inexistencia de dolo falsario, hay que recordar que el delito de falsificación documental no es de propia mano, de suerte que también es autor quien facilitó los datos o fotos para la confección del documento y se beneficia en su caso, aunque la confección strictu sensu la haya hecho un tercero en concierto con el primero. Hay una autoría mediata y otra material, STS 4332/2001, de 27-5 ; 313/2003, de 7-3 ; 1325/2003 de 13-10 , y 1278/2011 de 29-11 que recordó que "la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata ( STS 25-1-2001 y 27-9-2002 ). En el caso presente, el recurrente, como mínimo, entregó su fotografía para que pudiera ser colocada en el documento falso.

La jurisprudencia viene señalando que quien contribuye de esta forma a la elaboración del documento inauténtico, al no reputarse autor material, siempre sería cooperador necesario, ya que su colaboración ha de estimarse como un bien escaso para determinar el hecho desde la perspectiva ex ante y conforme al plan infractor, máxime cuando se aprovechó de la acción teniendo en su poder la documentación falsificada".

Consecuentemente el motivo deviene improsperable, aunque sea aplicable el tipo penal que castiga la falsedad de uso que exige que el sujeto activo del delito no haya tenido participación en la falsificación del documento, ya que cuando el usuario ha llevado a efecto, por si mismo o conjuntamente con otros, las falsificaciones o es actor mediato de la misma o inductor o cooperador necesario, el uso del documento falso no puede desplazar la punibilidad, pues una relación de consunción entre los tipos penales de los arts. 390 y 392 con el 393 (o actual 392.2 in fine), no es posible sobre la base del desplazamiento de los tipos penales más graves a favor del menos riguroso.

TERCERO

) El motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850.1 y 851.1 y 3 LECrim ., por denegación de prueba; predeterminación del fallo y omisión de la resolución que se impugna de los puntos objeto del debate.

Se sostiene en el motivo, de una parte, que el Tribunal denegó prueba propuesta en forma por la parte, consistente en la declaración del antiguo Ministro del Interior, Sr. Manuel Felipe , y de la cúpula de dicho Ministerio que participaron en las negociaciones llevadas a cabo entre el Gobierno del Partido Popular y la banda armada GRAPO, y se ha ocultado en el plenario toda mención a la misma, impidiendo siquiera denunciar esa denegación que erosiona el derecho de defensa.

Prueba que considera esencial a la hora de decidir si los recurrentes eran miembros del GRAPO, al no haber intervenido en las conversaciones de paz el PCE (r), organización a la que aquéllos pertenecían.

Y de otra parte, a lo largo de toda la instancia en el lenguaje usado se completa la querencia del Tribunal por incorporar a los recurrentes a la militancia en los Grapos, lo que predetermina el fallo, sin que existan verdaderos elementos probatorios que los vinculen con esta asociación.

  1. Como hemos dicho en las STS 900/2009 de 23 de septiembre , 139/2009 de 24-2, la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24 , sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

    Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim . (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

    El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  2. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  3. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  4. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

    Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785.1 y 786.2 LECrim . y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

    1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656 , 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5. º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11 , 869/2004 de 2.7 , toda vez que, como se dice en la STS. 651/2008 de 21.10 . no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de Marzo de 1994 , 21 de Marzo de 1995 , 18 de Septiembre de 1996 , y 3 de Octubre de 1997 ).

    En definitiva "la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente ( SSTS. 474/2004 de 13.4 , 1271/2003 de 29.9 ).

    En el caso presente la inadmisión de la testifical propuesta fue correcta pues no se aprecia la relevancia de aquella prueba en orden a formar la convicción de la Sala, que debería haber demostrado, de un lado , la relación existente entre los hechos que se quisieron demostrar y no se pudieron probar por la prueba inadmitida, y de otro argumentar convincentemente que la resolución judicial del proceso "a quo" podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia, lo que no ha acaecido por cuanto aquella prueba solo acreditaría en el caso que los recurrentes no participaron en aquellas negociaciones pero no que no pertenecieran a la banda, dado que la sentencia infiere de otras pruebas como testificales, informes de inteligencia, documental, efectos hallados en su poder etc....

  5. En cuanto al motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 , 23.9-.2009).

  6. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  7. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  8. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  9. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

    Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

    En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    En el caso actual la existencia del vicio de predeterminación quiere deducirse, no por el uso de expresiones letales, que no se citan en el motivo, sino por referencia a sentencias dictadas que establecen la doble militancia en GRAPO y PCE (r), en hechos diferentes a los del presente caso. Queja, por tanto, que ninguna relación tiene con la predeterminación del fallo.

CUARTO

) El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ por violación de los principios de presunción de inocencia, prueba, legalidad y seguridad jurídica, implícitos, como derechos fundamentales, los arts. 24.2 y 25.1 C.E ., porque la condena impuesta se basa en una serie de pruebas indiciarias, inconexas, valoradas de forma arbitraria, y en todo caso debió aplicarse el principio in dubio pro reo, al existir dudas más que fundadas para condenar a los recurrentes.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m, 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

En el caso presente, la instancia impugnada tiene en cuenta y valora:

- Documental, sobre distribución de fondos (abril 2007) en la que aparecen unas iniciales que se corresponden con el resto de los acusados y donde existe una asignación de fondos común - extremo reconocido por (nombre propio) en su declaración judicial.

- Documento contable con una entrada de fondos el 7-3-2007 por importe de 34.850 € equivalente al botín de un atraco a una sucursal bancaria realizado por el GRAPO en Murcia en esas fechas; admitiendo por Martin Hermenegildo que dicho dinero se lo dio el coacusado Norberto Gerardo , ya condenado por la militancia en el GRAPO.

- Documento consistente en un manual de explosivos.

- Anotaciones sobre aspectos a tener en cuenta para la realización de atracos a entidades bancarias y selección de objetivos a atracar.

- Documentos de identidad falsos ocupados a ambos acusados y en poder de Nieves Virtudes con las fotos de otro acusado.

- Diversas periciales y los informes de inteligencia realizados por miembros de la Guardia Civil, ratificadas en el plenario y sometidas a contradicción.

Pruebas todas que constituyen elementos de cargo suficientes para entender desvirtuada la presunción de inocencia de los hoy recurrentes; ninguna de aplicación al principio in dubio pro reo, que solo se justifica en aquellos casos en que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la Sala y no puede en modo alguno ser objeto de valoración por el Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 63/93, de 1-3 ; 103/95, de 3-7 ; 110/2000, de 16-1 ; 209/2003, de 1-12 ; 61/2003, de 14-3 ; 137/2003; de 20-5 ; STS 1031/2004, de 18-9 ; 1125/2001 de 12-7 , 677/2006 de 27-6 ; 999/2007, de 12-7 ).

RECURSO DE Marino Torcuato

QUINTO

) El motivo primero por infracción de ley, art. 849.1º, por aplicación indebida de los arts. 390.1 y 2 y 392 CP ; da do que cuando fue detenido este recurrente no portaba documentación falsa alguna y se identificó con su nombre verdadero, presentando a los agentes un pasaporte original, no facilitó a persona aLguna ninguna fotografía suya con la finalidad de que se falsificara documentación original y no fue autor material de falsificación alguna.

En el presente caso el recurrente, supuesto beneficiario del documento falsificado, no lo portaba y por lo tanto no hacÍa uso de él, ni lo utilizaba para su identificación mediante la incorporación al tráfico jurídico.

Como ya se ha explicitado en el motivo segundo del recurso interpuesto por los anteriores procesados el delito de falsedad documental no es un tipo delictivo de los llamados de propia mano, es decir, de aquellos en los que únicamente pueden ser sujeto activo del delito el que, mediante la propia acción personal, causa el resultado, sin que quepa, por tanto, la posibilidad de ser cometidos sirviéndose de la intervención de otro sujeto.

Consecuentemente, en el delito de falsedad documental pueden participar varis personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios.

Por ello, una de las cuestiones que se plantean con más frecuencia, en relación con la autoría en la falsedad documental, es la de que no aparezca plenamente identificada o se ignore quien sea la persona que ha ejecutado materialmente la confección del documento. En tales supuestos debe tenerse en cuenta que, por una parte, no se precisa que el acusado haya realizado materialmente la conducta mutatoria de la verdad si consta el concierto para su realización, y por otra, no es obstáculo para que pueda reputarse a una persona como autor de un delito de falsedad documental el hecho de que no haya quedado probado quién sea la persona que materialmente hubiera realizado las manipulaciones, ya que lo decisivo es que el sujeto activo del delito tenga el dominio principal del acto, siendo indiferente, asimismo, que la autoría sea directa o simplemente mediada ( STS 25-1- 2011 y 27-9-2002 ).

Así sucede -como hemos señalado con anterioridad- en el caso del sujeto a quien se le ocupa un documento de identidad a nombre de otra persona en el que figura la fotografía de dicho sujeto sustituyendo a la verdadera, supuesto en el que resulta irrelevante si fué la persona a la que se le ocupa u otra distinta quien física y materialmente manipuló los documentos ya que en todo caso aquél tuvo que integrar necesariamente sus fotografías para la elaboración falsa de los documentos, lo que constituye, cuando menos, una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiere sido posible (STS 24-2- 2000).

Ciertamente el caso presente ofrece la peculiaridad de que en el factum se recoge que fue a la coprocesada Nieves Virtudes a la que en el momento de su detención se le encontraron siete DNis en la que se insertaba la fotografía de este acusado Marino Torcuato y figuraban a nombres de otras personas y con distintas numeraciones, pero ello no excluye su cooperación necesaria dado que tuvo que prestar sus fotografías y frente a los documentos de otros coacusados en relación al modo en que tales DNis debían ser utilizados con referencia a cuáles eran mejores en controles policiales y cuáles en alquileres o compras.

Respecto a que el recurrente no llegó a hacer uso de los DNis, el delito de falsedad documental se consuma en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad en el documento, sin necesidad de un efectivo uso externo del documento, uso que se situaría ya en la fase de agotamiento del delito. Lo que sí se precisa es que potencialmente el documento ofrezca idoneidad suficiente apra surtir efectos en el tráfico jurídico, esto es que el bien jurídico protegido sufra, cuando menos potencialmente un riesgo debidamente constatado. Y en el caso presente el propio recurrente explicó en su declaración en el plenario que la documentación la usaba para proteger su clandestinidad en la actividad de la organización.

Por otra parte, no teniendo los documentos así falsificados más utilidad que la de uso por el sujeto cuya fotografía figura en los mismos, resulta incuestionable el conocimiento del destino que les iba a dar.

SEXTO

) En segundo lugar denuncia la aplicación indebida de los arts. 74.1 , 392 y 574 CP , por considerar que se ha producido una doble infracción penológica.

1) No estamos ante un delito continuado de falsificación; y 2) la aplicación del art. 74 CP se ha realizado sin individualizar suficientemente el criterio por el que se aplica la mitad inferior a la pena superior en grado y no la mitad superior de la pena prevista.

Queja que resulta infundada.

  1. Es cierto que esta Sala ha admitido la unidad natural de acción en conductas falsarias que persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo se llevan a cabo en "unidad de acto", pero no puede extenderse a tal forma que abarque lo que manifiestamente constituyen acciones distintas, pues en tal caso se vaciaría el concepto jurídico de delito continuado, cual acontece en el caso presente en el que las acciones descritas entrega de fotografías para la confección de 7 DNis tienen significación y autonomía propias como tales delitos de falsedad en documento oficial, siendo aplicable el art. 74.1 CP pues las mismas que son naturalmente independientes y afectan a documentos distintos expedidos a nombres de diferentes personas, se insertan en la ejecución de un plan preconcebido, lo que es suficiente a efectos a aplicar la continuidad ( STS 15-1-2004 , STS 25-9-2008 ).

  2. En cuanto a la pena impuesta, el art. 392 prevé una penalidad de 6 meses a 3 años y multa de seis a doce meses, que por aplicación del art. 574 CP ha de ser impuesta en su mitad superior, 1 año y 9 meses a tres años y multa de 9 a 12 meses. A su vez el art. 74.1 exige imponer la pena en la mitad superior de este marco penológico, es decir 2 años , 4 meses y 15 días a 3 años y multa de 10 meses y 15 días a 12 meses con posibilidad de elevarla a la mitad inferior de la pena superior en grado, esto es, tres años y un día a cuatro días y seis meses prisión y multa de doce meses y un día a dieciocho meses.

Consecuentemente en la imposición de las penas la Sala de instancia no hizo uso de esta última posibilidad e impuso las penas en la máxima extensión de la mitad superior de la pena básica, pena justificada a la vista del elevado número de DNis falsificados.

SEPTIMO

) En tercer lugar denuncian la aplicación indebida del art. 571.1 CP .

Considera el motivo que la sentencia parte de una premisa que vicia todo el razonamiento posterior cual es equiparar a la organización PCE r, los GRAPO.

Insiste el recurrente en que no formaba parte de Los Grapo, que PCEr es una organización diferente, comunista, marxistas- leninistas y la documentación que se le encontró en su domicilio constituirían meras hipótesis de trabajo y no estaban fundadas en seguimiento a personas, bancos u organismos oficiales, con la finalidad de cometer atentados terroristas, al formar parte de una campaña que fue abortada por las fuerzas y cuerpos de seguridad, en marzo de 2007, tres meses antes de su detención".

Asimismo cuestiona la pena impuesta, 8 años y 11 meses de prisión por considerar que la conducta es de extrema gravedad al participar en las reuniones y directamente en la vigilancia y seguimiento de personas y objetivos de la misma y sin embargo, en los hechos probados no se recoge que Marino Torcuato realizara seguimiento a personas.

El submotivo deviene improsperable.

  1. La integración del recurrente en las actividades terroristas del Grapo puede deducirse de que al ser detenido en junio de 2007 portaba un dispositivo extraíble informativo en el que constaba el documento "Programa Manuel del guerrillero Grapo", que también fue hallado en la documentación intervenida en el zulo de Arenys de Munt y en el domicilio del coacusado Ismael Dario ; de los 7 DNis falsificados ocupados a la coprocesada Nieves Virtudes en la que se insertaba la fotografía de este acusado, de la documentación hallada en su domicilio en Barcelona: documentos relativos a reuniones pasadas y futuras en las que se detallan diversas informaciones sobre explosivos "Tartas") y sucursales bancarias (clínicas), documento mecanografiado titulado "reuniones de trabajo" en el que se recoge planes y tareas del aparato político y aparato militar de Grapo; documento manuscrito en el que consta el reparto por zonas de las oficinas bancarias de Barcelona y las consideraciones derivadas de vigilancias y seguimiento por él realizados que denomina "criterios"; y documento sobre la reestructuración del brazo político (denominado) como del brazo militar (denominado G).

    Documentos e informes que unidos al reconocimiento por su parte de su vinculación a la organización PCE r, acreditan su activa integración y participación en actividades terroristas.

  2. Y en cuanto a la pena impuesta, 8 años y 11 meses, como hemos dicho en SSTS, 919/2010 de 14.10 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

    "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

    Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

    "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

    Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

    Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

    En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

    En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

    La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

    En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

    En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

    En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

    Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

    Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

    Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  3. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  4. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

  5. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

    La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

    En el caso presente la sentencia impugnada en el marco penológico del art. 571.2 C.P . redacción LO 5/2010, coincidente con el de los arts. 515.2 y 516 anteriores, 6 a 12 años prisión impone la de 8 años y 11 meses de prisión, que se encuentre dentro de la mitad inferior próxima a un límite máximo, 6 a 9 años prisión, a cuya extensión llega por considerar que la conducta de la organización en la que se integran es de extrema gravedad de los hechos ya es tenida en cuenta por el legislador para confirmar la penalidad de aquél tipo delictivo -pero destaca, además su activa participación en las reuniones de la organización y directamente en la vigilancia y seguimiento de personas y objetivos de la misma. Consecuentemente la sentencia si contiene un explicación y justificación sobre las razones que ha tenido en cuenta el tribunal para imponer una pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta. Motivación que contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que las penas de instancia no han obrado capciosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva, máxime cuando razona por qué no estima proporcionada la interesada por la acusación popular, 11 años de prisión dado que si bien colabora en actividades de la organización no intervienen en acción directa contra personas.

OCTAVO

) El motivo segundo por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECr .,vulneración del principio de presunción de inocencia de art. 24.2 CE ante la falta de prueba de la cooperación necesaria en la comisión del delito de falsificación de que Marino Torcuato entregase fotografías suyas para que se confeccionaran sus DNis que aparecieron en poder de otra acusada, al ser meras suposiciones y asimilarse la tenencia de la fotografía del procesado por parte de un tercero, a la entrega cuando bien pudieron ser entregadas a otra persona para fines diferentes y sin su conocimiento ser insertadas en un documento falsificado, o incluso con los medios actuales ser realizada sin su consentimiento.

El motivo deviene improsperable.

Esta Sala ha dicho reiteradamente, por todas STS 46/20112 de 1-2 y 347/2009 de 23-3 que al tribunal de casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo.

No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr .. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, osea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en STS 1278/2011 de 29-11 ; 131/2010, de 18-1 ; y 458/2009 de 8-4 , reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

En el caso examinado es cierto que no existe prueba directa de la entrega por este acusado de sus fotografías a quien se reconoció autor material de las falsificaciones - Norberto Gerardo - o a quien la fueron ocupados los DNis falsificados - Nieves Virtudes - antes de que se los entregase a Marino Torcuato , pero existen en la causa indicios suficientes para entenderse acreditado que este acusado estaba de acuerdo con la falsificación para lo que será necesaria la facilitación de esas fotografías.

Así en poder de la coprocesada Nieves Virtudes se intervinieron hasta 7 DNis con la foto de este acusado y con ella la nota acerca de su utilización según se trata de elusión de controles policiales, compras o alquileres, idéntica a la hallada en otros miembros de la banda que portaban DNIs falsificados, lo que denota un modus operandi similar tendente a procurar la no identificación de los integrantes del Grupo.

La inferencia de esta Sala de que este acusado fue quien entregó sus fotografías conociendo cuál iba a ser su destino, se adecúa a las reglas de lógica y máximas de experiencia, dada la inexistencia de alternativas susceptibles de ser calificadas como razonables, a la hipótesis que justificó la condena, por cuanto como argumento el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, resulta contrario a la lógica razonar que el acusado desconocía la actividad falsaria cuando su fotografía se halla en 7 documentos. Y resulta ilógico dado que es absurda al versión alternativa de que por la banda se lleve a cabo la confección de los DNis falsos con la foto del acusado, obtenida sin su ayuda, manipulando y usando el material preciso para la falsificación, sin saber antes con certeza si aquél va a aceptar o no realizar la acción ilícita de utilización de DNis falsos. Tampoco, en segundo lugar, los hechos concomitantes permiten dudar del juicio de inferencia hecho que la Sala de instancia: los documentos relativo al acusado son iguales a los de otros miembros del Grupo lo que indica la existencia de un acuerdo estratégico sobre actuación identificativa Finalmente una foto del DNi no es una foto robada sino que exige que se tome directamente un retrato del acusado.

Consecuentemente el conjunto de todas estas circunstancias conjuntamente analizadas, acredita, sin género de dudas, que el acusado - y los demás integrantes de la banda- acordaron confeccionar DNis, entregrando para ello fotografías suyas.

RECURSO DE Norberto Gerardo .

NOVENO

) El motivo primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 573 CP , habida cuenta de que no concurre respecto a los hechos recogidos como probados calificar la tenencia de un simple paquete de azufre, como constitutivo de un delito de tenencia de sustancias explosivas.

Para la correcta resolución del motivo debemos recordar que esta Sala en STS 1140/2010 de 29-12 , tiene declarado que el delito del art. 573 CP . es un tipo penal de cierre que exige la ausencia de todo resultado, de suerte que producido éste, correspondería, en su caso, la aplicación del tipo penal correspondiente a la infracción cometida, si como consecuencia del resultado correspondería pena mayor, en cuyo caso quedaría absorbido el delito del art. 573, que es una cláusula especifica de agravación que produce sus efectos sobre las distintas modalidades delictivas que se describen por el legislador en los arts. 566ª 568 CP . ( STS. 1327/98 de 24.10 ).

Por tanto, la figura del art. 573 CP . constituye un tipo específico de la modalidad conocida como delito de terrorismo y es de preferente aplicación por virtud del principio de especialidad frente a otras modalidades en las que el medio empleado y el resultado conseguido es idéntico, pero se actúa movido por otros fines. Tipo penal que absorbe, en consecuencia, en su propia redacción las figuras genéricas de posesión, tenencia, y depósito, cuando se actúa como integrante o en colaboración con organización terrorista ( STS. 699/2007 de 17.7 ).

El tipo penal contempla dentro de su ámbito de aplicación tanto el depósito como la tenencia de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, así como de sus componentes. El bien jurídico, según la doctrina, dada la ubicación del precepto genérico, lo constituye la seguridad pública, en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, vida e integridad personal, el patrimonio y el orden público, consistiendo el elemento subjetivo en que el autor haya tenido conocimiento de que la tenencia de las sustancias descritas en el tipo penal suponga un riesgo prohibido ( SSTS. 1.3.2001, 601/2002 de 8.3), se trata, por tanto, de un delito formal o de simple actividad, de peligro abstracto y de comisión únicamente dolosa, y que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para que esa publica seguridad, ya que es de peligro abstracto ( SSTS. 854/99 de 16.7 , 226/2001 de 21.3 , 878/2001 de 18.5 , 394/2002 de 15.2 , 1944/2002 de 9.4.2003 , 1235/2004 de 25.10 ).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ( STC Pleno de 24-2-2004, nº 24/2004 ), precisa que el bien jurídico protegido por la norma penal, conforme a la interpretación doctrinal y jurisprudencialmente más extendida, es la seguridad ciudadana (y, mediatamente, la vida y la integridad física de las personas).

Ahora bien, debe hacerse una interpretación restrictiva del tipo que la haga compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de Ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal, lo que implica que se trata de sustancias que posean una especial potencialidad lesiva y que su tenencia se produzca en condiciones y circunstancias que la convierta en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese peligro.

Y respecto a la tenencia de sus "componentes" -en cuanto supone de adelantamiento de las barreras de protección del derecho penal- debe limitarse a aquellos objetos, sustancias o compuestos químicos que constituyen o son parte integrante per se de aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, y en todo caso, en cantidad suficiente para preparar o llevar a cabo la confección de aquellos aparatos.

Condición ésta que difícilmente puede predicarse de un paquete con 900 gramos de azufre que puede adquirirse en un establecimiento público, cuya tenencia por sí sola no es peligrosa y oculto en un zulo sito en Ricote (Murcia).

Es cierto que en dicho zulo se incautaron, además, un revólver Llama, calibre 38 y una pistola detonadora del calibre 8 mm transformada para disparar cartucho de munición real del calibre 9 mm. Así como diversos cartuchos de los calibres 38, 65 y 9 mm, y en su domicilio, fichas y fotos de personas objetivos de la actividad de la banda y documentación sobre la conveniencia del uso de explosivos, pero de ello, se infiere la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas por el que también ha sido condenado, y su integración en la banda Grapo y la utilización por ésta en sus acciones de armas y explosivos, pero no que la tenencia de un paquete de azufre, sustancia que por sí sola no es apta para la fabricación de explosivos, pueda subsumirse en el delito del art. 573. CP .- Consciente de ello la sentencia recurrida, sin hacer referencia alguna en los hechos probados, considera concurrentes los elementos objetivos del tipo penal, dado que en las entradas y registros realizados en los domicilios de los procesados y en los zulos se encontraron diversas y variadas sustancias que juntas forman material explosivo "siendo irrelevante que las sustancias hayan sido depositadas por separado entre los distantes procesados, con la finalidad de buscar su inocuidad pero tal no puede apreciarse al ser de todo punto ilógico que una persona mantenga en su poder, sin utilidad declarada ni definida, tanto cantidad de pólvora proveniente de petardos pirotécnicos, mechas de petardos pirotécnicos y azufre, así como aluminio en polvo" (fundamento jurídico 3, apartado 3, pág. 29).

Razonamiento que no puede ser asumido por esta Sala, pues para ello hubiera sido necesario especificar qué pruebas llevaron a esta convicción, a que Norberto Gerardo tenía conocimiento de las sustancias que, a su vez, poseían Jorge Dario y Marcial Horacio y en un concierto entre ellos para la ulterior fabricación de explosivos , lo que no parece lógico deducir de sustancias guardadas en lugares tan dispares como un pueblo de Murcia ( Norberto Gerardo ), un domicilio en Barcelona ( Marcial Horacio ) y un domicilio en Mataró ( Jorge Dario ).

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado y absuelto el recurrente del delito de tenencia de explosivos, art. 573 CP , siendo innecesario el estudio del motivo segundo, subsidiario del anterior.

RECURSO DE Marcial Horacio .

DECIMO

) El motivo primero por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24-2 CE al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente del delito de depósito o tenencia de sustancias explosivas del art. 573 CP al no haber prueba de cargo que evidencie que tuviera en su poder sustancias óptimas para la fabricación de artefactos explosivos, al no haberse aportado ni ratificado durante el juicio oral prueba o informe pericial alguno sobre la cantidad, calidad o cualidad de las sustancias y utensilios supuestamente intervenidos a Marcial Horacio .

El motivo debe ser estimado por similares razones expuestas al analizar el noveno motivo articulado por el coacusado Norberto Gerardo - por cuanto tampoco en este caso se justifica el adelantamiento de las barreras de protección del derecho penal.

En efecto es cierto que en los hechos probados se recoge que en el domicilio de este acusado se intervinieron 50 gramos de aluminio atomizado, varias bolsas conteniendo mechas lentas extraídas de artículos pirotécnicos; dos relojes digitales marca trophy manipulados, dos relojes digitales sin marca comercial con manipulaciones distintas, una miniradio con despertador Mx Onda, manipulada, un reloj despertados de cuerda sin manipular pero que tenía pegados cableados con un interruptor pulsador y otro conector; así como 14 eléctricos artesanales tipo Grapo en fase de montaje, tres bloques encintados de pilas, bote de cristal con bombillas y portalámparas halógenas con el cristal roto y otras enteras, pero también lo es, conforme se sostiene en el motivo, que en los informes periciales ratificados en el plenario, nada se contiene sobre esos 50 grs de polvo de aluminio atomizado ni sobre detonadores o utensilios para la fabricación de explosivos.

Así los informes elaborados por los agentes de la Guardia Civil NUM064 y NUM065 (folio 1994 a 2025 y 3206 a 21212) no aparece ninguna mención a 50 gramos de sustancia aLguna ,mucho menos de polvo de aluminio atomizado, y tampoco se mencionan detonadores y temporizadores o la utilidad que pudieran tener los utensilios intervenidos.

Y en los informes periciales elaborados por los agentes de TEDX nº tip. NUM066 y NUM067 (folios 3393 y 3394) nada se dice sobre lo incautado en el domicilio del recurrente. No hay referencia alguna a esos 14 eléctricos tipo Grapo ni a temporizadores ni otros útiles para la explosión.

Siendo así resulta evidente que el resto de objetos incautados (relojes, pilas, bombillas y portalámparas halógenas) no constituyen o son parte integrante per se de aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes.

RECURSO Jorge Dario

UNDECIMO

) El motivo primero se articula al amparo del art. 5-4 LOPJ por vulneración de los arts. 16.1 , 22-1 y 24.2 CE al haber sido condenado como autor de un delito de integración en organización terrorista por su mera militancia en una organización política como es el PCE (r), y además haber sido condenado como autor de un delito de tenencia y depósito de sustancias y/o aparatos explosivos con fines terroristas y de un delito de tenencia ilícita de armas con fines terroristas, sin haberse practicado prueba de cargo que acredite de forma suficiente los hechos motivadores de la condena y la intervención del recurrente en los mismos.

Así cuestiona la validez como prueba inculpatoria de cargo de los informes periciales prestados por los Guardias Civiles NUM068 , NUM069 y NUM070 que intervinieron en el atestado y en el primer informe (folios 1054 y 22.) y a su vez, los dos últimos de los informes de inteligencia (folios 4395 a 4400); de la declaración del procesado, dado que se limitó a reconocer su militancia, desde 35 años, en el PCE (r); de la documental intervenida en su domicilio con lo que sólo pueden extraerse conjeturas sobre su finalidad; y de las periciales del Servicio de Desactivación de Explosivos y Defensa de la Guardia Civil (folios 1948 a 1978); y del registro del escondite hallado en Arenys de Munt; base de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia impugnada detalla en el "factum" los objetos hallados en el domicilio de este acusado: 5 DNIs falsos con su fotografía y extendidos a nombre de terceras personas - además de otro, también falsificado, que portaba al ser detenido-; dos cargas explosivas con 800 gramos cada una de pólvora pirotécnica; una agenda con numerosas direcciones de empresas pirotécnicas y precios, así como un detalle de cómo fabricar un artefacto explosivo que denominaba "tarta" - coincidente con la intervenida a otros acusados de esa causa-; documento sobre información de sucursales bancarias (clínicas); vigilancias de farmacias y entidades de concesión de préstamos; nota con los apodos o nombres falsos usados por los otros coprocesados; nota con informaciones concretas ("reseñas") sobre la firma "Credit Cash", y una farmacia de la c/ felipe II, Documentación sobre carreteras seguras, anotaciones de contabilidad y observaciones sobre sucursales bancarias; y un documento fechado en abril 2007 en el que se hace relación de temas para futuras reuniones, conteniendo mención s sobre explosivos, cartas a presos de la organización, falsificación de documentos, incorporación de nuevos militantes y confección del próximo número del periódico "Resistencia".

Asimismo el hecho de que este procesado tenía a su disposición y condujo a la Guardia Civil y Comisión Judicial hasta un zulo, en el que se encontró un envase que contenía un revólver calibre 38 - que ha sido utilizado en dos atentados de la banda-, diversa munición y un disco duro y dos en drive con información sobre explosivos, objetivos y datos sobre empresarios y miembros de Cuerpos de Seguridad del Estado, así como documentos del Comunicado GRAPO de febrero 2006 en el que reivindicaba 11 asesinatos de una empresaria, y del Comando Central de los GRAPO de enero 2006 exigiendo a una persona a su esposa el pago de una cantidad de dinero bajo la amenaza de ejecutarlos.

Documentación y efectos que excluye esa mera integración en un partido político y que acredita su plena participación y pertenencia en el grupo terrorista, y que se ve corroborada pro la testifical de los agentes de autoridad que intervinieron en los registros y las diversas periciales obrantes en autos.

En este extremo las quejas sobre el valor de los informes de inteligencia devienen inaceptables.

  1. Sobre la naturaleza y validez de la llamada "prueba de inteligencia", hemos dicho en SSTS480/2009 de 27-5 y 1097/2011, de 25-10 STS 25.10.2011 que a)A este respecto debemos destacar nuestras sentencias 783/2007 de 1.10 y 786/2003 de 29.5 , que han declarado que tal prueba pericial de «inteligencia policial» cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECriminal, como el 335 LECivil , cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En tal sentido podemos también citar la sentencia de esta Sala 2084/2001 de 13 de diciembre . La prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada por los testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica, a valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 y 632 de la LECr . y 117.3 de la Constitución ( STS 970/1998, de 17 de julio ). Dicho de otro modo: la prueba pericial es una prueba personal, pues el medio de prueba se integra por la opinión o dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta en tanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos ( Sentencia 1385/ 1997 ).

    Como ha sostenido acertadamente el Ministerio Fiscal en esta instancia, en los funcionarios policiales que elaboran los llamados "informes de inteligencia", como en los expertos en legislación fiscal o de aduana, puede concurrir esa doble condición de testigos, sean directos o de referencia, y peritos. Se trata además de pruebas cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, y su validez, como ya lo hemos declarado con anterioridad.

    En suma, este tipo de prueba, se caracteriza por las siguientes notas:

    1. ) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales;

    2. ) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala;

    3. ) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documentos a efectos casacionales;

    4. ) No se trata tampoco de pura prueba documental: no puedan ser invocados como documentos los citados informes periciales, salvo que procedan de organismos oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes, y en las circunstancias excepcionales que señala la jurisprudencia de esa Sala para los casos en que se trata de la única prueba sobre un extremo fáctico y haya sido totalmente obviada por el Tribunal sin explicación alguna incorporada al relato de un modo, parcial, mutilado o fragmentario, o bien, cuando siendo varios los informes periciales, resulten totalmente coincidentes y el Tribunal los haya desatendido sin aportar justificación alguna de su proceder;

    5. ) El Tribunal, en suma, puede apartarse en su valoración de tales informes, y en esta misma sentencia recurrida, se ven supuestos en que así se ha procedido por los jueces "a quibus";

    6. ) Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias;

    7. ) Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas conclusiones, con la lectura y análisis de tales documentos.

    Se añadía en la referida sentencia en cuanto a la naturaleza de este medio probatorio que no puede desconocerse, no obstante lo anterior, que esta misma Sala en otras sentencias, 119/2007 , 556/2006 y 1029/2005 se inclina por no calificar estos informes de inteligencia como prueba pericial, precisando que: "es claro que apreciaciones como la relativa a la adscripción o no de alguien a una determinada organización criminal, o la intervención de un sujeto en una acción delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las propias del común saber empírico. Salvo, claro está, en aquellos aspectos puntuales cuya fijación pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación técnica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de examinar improntas dactilares. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio. Y, así, seguirá perteneciendo al género de los saberes comunes, susceptibles de entrar en el área del enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical, apta para ser valorada por el juez o tribunal, directamente y por sí mismo".

    Ahora bien aun cuando esta sentencia 119/2007 niega la condición de prueba pericial a estos informes, sí precisa que: "participan de la naturaleza de la prueba de indicios, en la medida que aportan datos de conocimiento para el Tribunal sobre determinadas personas y actividades. Y esos datos si son coherentes con el resultado de otros medios de prueba pueden determinar, en conjunción con ellos, la prueba de un hecho, siempre que éste fluya del contenido de todos esos elementos valorados por el órgano sentenciador".

    Esencial será constatar si las conclusiones obtenidas por los funcionarios del servicio de información de la Guardia Civil o Brigada policial, pueden ser asumidos por la Sala, a la vista de la documental obrante en la causa y el resto de las pruebas practicadas en el plenario, esto es, si se parte de su consideración como testifical donde debe ponerse atención es en el examen de los documentos manejados por los funcionarios policiales y así, a partir de ellos y de los hechos proporcionados de este modo, y como este Tribunal de casación podría controlar la racionalidad de las inferencias realizadas por el Tribunal de instancia.

    En definitiva podemos concluir que se trata de un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala.

    Consecuentemente las declaraciones de los autores de los informes en el juicio oral, basada en las vigilancias policiales y documentación intervenida, puede constituir un indicio más en el que fundamentar la convicción de la Sala.

    Convicción de la Sala que se refuerza por los efectos y documentación incautados que acreditan la activa participación de este acusado en observaciones, vigilancias y seguimientos de objetivos al servicio de la banda terrorista.

  2. Por último con referencia a las alusiones STS 22.5.2009 , sobre la recusación y falta de imparcialidad de los peritos, debemos recordar que la imparcialidad de los peritos es una exigencia que si bien está vinculada a la necesidad de que se garantice que la prueba pericial responda exclusivamente a los especiales conocimientos técnicos de su autor, sin embargo está condicionada por el hecho de que los peritos actúan únicamente aportando un eventual elemento probatorio que, por un lado, está sometido en su práctica a las exigencias de la inmediación y contradicción, y , por otro, no tiene carácter tasado, debiendo ser valorado con el conjunto de medios probatorios por el órgano judicial. En este sentido la eventual parcialidad de los peritos por su relación objetiva o subjetiva con el procedimiento solo adquiere relevancia constitucional en los supuestos en que dicha pericial asume las características de prueba preconstituida y no cuando pueda reproducirse en la vista oral, ya que, en este último caso, el órgano judicial, con la superior garantía que implica la inmediación y la posibilidad de contradicción, podrá valorar todas las circunstancias del debate de la misma y sopesar, en su caso, la influencia que en el desarrollo de la prueba pudiera tener un eventual interés del perito con el hecho y con las partes.

    En esta dirección la Sala de instancia resuelve acertadamente la cuestión planteada de acuerdo con la doctrina de esta Sala mantenida, entre otras, en la sentencia 50/2007 de 19.1 , en la que se articuló por la defensa semejante esquema argumentativo: recusación -tacha, por estar comprometida la imparcialidad de los testigos- peritos por su adscripción al Ministerio del Interior, y su presunta vinculación al éxito de la investigación desarrollada, que rechaza por cuanto el artículo 5 de la L.O. 2/1.986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , impone a sus miembros que su actuación sea siempre políticamente neutral. Razonamiento correcto, por cuanto como hemos tenido ocasión de decir en la STS. 792/2008 de 4.12 , los funcionarios de la Policía Judicial llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ; y falta de imparcialidad objetiva de los testigos-peritos por haber participado en tomas de declaración, remisión de solicitudes y cintas magnetofónicas al Juzgado y envío de informes periciales con igual destino, impugnación que igualmente desestima pues el Tribunal puede -y debe- ejercer en todo momento del proceso el control sobre la legalidad de la actuación de los intervinientes policiales, sea cual sea su forma de aportación en el proceso (incluida la fase plenaria) y extendiendo su actuación tutelar al tratamiento y análisis de la información que los integrantes policiales le ofrezcan siendo perfectamente natural que el conocimiento de los testigos-peritos sea consecuencia de su directo contacto con el material probatorio que ellos mismos aportan. Pero ninguna de las actuaciones desplegadas por los testigos-peritos en la causa comporta tener interés directo o indirecto en la misma ni afecta a la imparcialidad objetiva de sus asertos o negaciones porque -téngase presente- no han sido llamados al plenario para que realicen aportaciones fácticas, sino para que analicen hechos procesalmente preexistentes al plenario. Con independencia de ello, la jurisprudencia ( Auto del T.C. 111/92 y S.T.S. de 29-2-69 ) ya ha establecido y fijado el contenido de lo que sea "interés directo", como interés personal, afectivo, ético o económico; contenido que no se percibe como presente en el actuar de los testigos-peritos en la presente causa. Argumentación también convincente por cuanto, con fundamento en el art. 5.b de la LO. 2/86 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado , tales funcionarios actúan en el cumplimiento de sus funciones con absoluta neutralidad e imparcialidad y, en consecuencia, no es posible predicar de éstos interés personal y directo en ningún procedimiento, puesto que se limitan a cumplir con el mandato normativo previsto en el art. 11 de la norma antes citada , al elaborar los informes procedentes.

    Consecuentemente la admisión como peritos de estos funcionarios no vulnera los derechos fundamentales de los acusados, atendiendo precisamente a que como funcionario público deben servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio del derecho de las partes a proponer pruebas alternativas. La vinculación laboral de los funcionarios con el Estado que ejercita el ius puniendi no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes, los cuales, asimismo, habrán de ser valorados por el Tribunal. Por tanto, conforme al criterio jurisprudencial ya reiterado de las sentencias 643/1999 y 1688/2000 , 20/2001 , 2069/2002 , la cualidad de funcionario público que actúa como perito no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad.

    El motivo por lo razonado, se desestima.

DECIMOSEGUNDO

) El motivo segundo se articula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim pro considerar que se han aplicado erróneamente e inaplicado los arts. 571 , 515 517 ; 390.1-2 y 392 ; 564-1 en relación con el art. 21 , 573, todos del CP .

1) El motivo en cuanto insiste en que su militancia en el PCE (r) no implica su integración en el GRAPO, pudiendo, en su caso, incardinarse en el delito de asociación ilícita, es coincidente con el articulado por anteriores recurrentes y ya ha sido analizado en el motivo precedente, por lo que procede su desestimación.

2) La queja sobre la aplicación del delito de falsedad documental coincide también con el planteamiento del resto de los recurrentes, remitiéndonos a lo ya argumentado en orden a la improsperabilidad, recordando solamente que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, siendo factible la autoría por cooperación necesaria, supuesto aplicable a quien entrega su fotografía, aportación imprescindible para la confección del documento falsario, concurriendo el ánimo falsario al ser la finalidad de la falsificación el poder mantener la clandestinidad para la consecución de sus ilícitas actividades.

3) Sobre el delito de tenencia de explosivos - a diferencia de los recurrentes Norberto Gerardo y Marcial Horacio - la cantidad de pólvora hallada en su domicilio - según el factum dos cargas explosivas con 800 gramos de pólvora cada una- junto con el manual de cómo fabricar explosivos y dirección de empresas pirotécnicas, hace, que en este caso, la inferencia de la Sala de que iba a ser empleada para la fabricación de explosivos, sin que el recurrente haya dado una explicación alternativa sobre su tenencia y uso alternativo e inocuo, debe ser considerada lógica y racional.

  1. La queja del recurrente de que no se ha justificado el adelantamiento de las barreras del derecho penal se refiere a los dos aerosoles recargables y el fósforo de las cabezas de unas cerillas que conforma el informe del Coronel Jefe de Desactivación de explosivos procesaban de otros elementos para ser eficaces en su empleo como artefacto improvisado, y resulta infundada.

El tipo penal del art. 573 contempla dentro de su ámbito de aplicación tanto el depósito de los aparatos y sustancias a que el mismo se refiere, como la de sus componentes, y no puede aceptarse que la detentación de 1600 gramos de pólvora, sea un hecho penalmente irrelevante, al ser per se material explosivo y su posesión encierra un peligro constante y cuando a este peligro se une un ulterior propósito delictivo, deducible de la documentación hallada sobre explosivos y fabricación de artefactos de esta naturaleza, se cumplen las exigencias del tipo penal del art. 573.

b)- No obstante la improsperabilidad del motivo, la voluntad impugnativa del recurrente permite corregir en beneficio del mismo cualquier error de derecho suficientemente completado ( SSTS 625/2010, de 6-7 , 139/2009, de 24-2 ; 268/2011 de 19.2 ; 306/2000, de 22.2 ) y en el caso concreto debe examinarse si la pena concreta impuesta por este delito, 7 años prisión se encuentra debidamente razonada y motivada, art. 66.1 CP ) en cuanto excede de la mínima imponible. Retomando lo ya argumentado en el motivo primero- apartado 2, del recurso interpuesto por Marino Torcuato La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites mas o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007 , 390/1998 , de 21 de marzo).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP . reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim .), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000 , 21.1.2003 , 30.6.2004 , 10.7.2006 ).

En el caso examinado la sentencia de instancia, fundamento jurídico 6, apartado 4, impone la pena de 7 años de prisión, en un marco penológico de 6 a 10 años "habida cuenta el material intervenido en su domicilio, el cual es apto según se ha acreditado pericialmente para la fabricación de explosivos, pena que considera acorde con la gravedad de la actividad desarrollada por el procesado que asimismo contaba con documentación suficiente para la confección de los artefactos según la hallada en el registro de su domicilio...".

Motivación insuficiente para la exasperación punitiva.

En efecto tal como hemos señalado anteriormente la gravedad del hecho a que se refiere el art. 66.1.b no es la gravedad del delito toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, sino aquellas circunstancias fácticas que sean concomitantes del supuesto concreto juzgado, referido al tipo del art. 573 CP , dada la amplitud de las conductas que contempla, sería la de menor gravedad, depósito o tenencia de una sustancia componente de un aparato explosivo, aún no fabricado o confeccionado.

Y la documentación hallada en el domicilio no supone una mayor gravedad sino que es uno de los datos que permite inferir el destino o finalidad de aquella tenencia.

Consecuentemente, partiendo de que la pena imponible debe superar la medida determinada por la gravedad de la culpabilidad por el hecho, si cabe tener en cuenta:

-la gravedad de la ilicitud cometida.

-las circunstancias que permitan juzgar sobre una mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma.

-el mayor o menor desvalor social del motivo que impulsó al autor.

Valorando todos estos datos, la pena a imponer no debe superar el mínimo legal.

4) Por último en cuanto al delito de la tenencia ilícita de armas con fines terroristas art. 564.1.2.1 en relación con el art. 574, se subraya por el recurrente que desconoce el contenido del envase o bidón que le entregó el coprocesado Norberto Gerardo y que escondió en el zulo, bidón que se encontraba sellado con silicona, sin que aparecieran huellas suyas en el interior del referido bidón, ni en el revólver, por lo que no se darían los elementos intelectual y volitivo del dolo necesario en este delito.

Subsidiariamente considera que no se puede compartir la pena impuesta a un año de prisión porque debe aplicarse la atenuante del art. 21-4 CP , la de haber procedido el culpable, antes de conocer el procedimiento judicial que se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, al conducir voluntariamente a la Guardia Civil al escondite de Areny de Munt, atenuante que debería aplicarse como muy cualificada, conforme a lo dispuesto en el art. 66.2.2 CP y rebajar en un grado la pena.

Impugnación del recurrente que no debe ser acogida.

Reiterados precedentes jurisprudenciales de esta ala han consolidado el criterio según el cual la determinación del elemento subjetivo en los tipos penales ha de realizarse mediante un juicio de inferencia basado en los hechos objetivos y externos acreditados a partir de los medios de prueba practicados, suerte que si la conclusión obtenida por el Juzgador a partir de los medios de prueba practicados, , de suerte que si la conclusión obtenida por el juzgador a partir de dichos elementos se ajusta a las reglas de la razón, de la lógica y de la experiencia, habrá de declarare la concurrencia del componente subjetivo del tipo ( STS 535/2005 , 1229/2005 ; 1108/2007 ).

Partiendo de estas premisas y mediante el uso de un juicio inductivo, fluye lógicamente la conclusión del conocimiento por parte del acusado del contenido del envase que le fue entregado, ya que de las circunstancias concurrentes se deriva de que era consciente del carácter clandestino del depósito que se le efectuaba y de la pertenencia a la organización terrorista Grapo de quien realizaba la entrega, confirmada por su propia actuación posterior ocultándolo en un zulo". .

Por tanto, con base en las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, cabe afirmar que el acusado conoció el peligro de realización delito y no obstante actuó, o, en todo caso, que si no llegó a conocer las circunstancias que rodeaban los hechos, eran reveladoras del peligro concreto de la realización del tipo, lo que permite, sin duda, asegurar que obraba con dolo, al menos, eventual.

En efecto su alegación de desconocimiento de que el envase contenía un arma resulta irrelevante, quiere no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( STS 145/2007, de 28-2 ; 1044/2011 de 11-10 ). Quien pro su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención e la operación de ocultación del envase, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

Como decíamos en STS 22-7-2007 "la ignorancia deliberada es un plus respectivo a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus ctos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar".

En el caso prsente la sentencia recurrida considera aplicable esta situación en el recurrente, habida cuenta de que conoce la pertenencia a la banda terrorista de quien le hace entrega del bidón, cuyo peso es evidente, lo que descarta la alegación exculpatoria de considerar que su contenido eran documentos y pen drives, y cuya entrega acepta para su ocultación, mediante el sistema de zualo, lo que denota la presencia del elemento subjetivo del injusto del delito de tenencia ilícita de armas.

La motivación por el tribunal de instancia del proceso racional por el que obtiene su conicción, con independiencia de la estructura discursiva utilizar para explicar el fundamento probatorio y su valoración en lo atinente a la participación del acusado, lo cierto es que la sentencia expone de forma suficiente la base racional, fáctica y jurídica, posibilitando su impugnación.

Por consiguiente la afirmación del recurrente sobre lo ilógico de la conclusión a la que llegó la Audiencia, no puede ser admitida, dado que el fundamento de razonamiento del Tribunal "a quo" está apoyado en mñaximas de la experiencia, habiéndose inferido el elemento subjetivo del tipo penal aplicado en los elementos fácticos de carácter objetivo obrantes en la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO

) En cuanto a la penalidad impuesta, 1 año prisión y la aplicación de la atenuante n. 4 del art. 21, se objeta por la representación de la acusación popular la posibilidad de un análisis, al ser una cuestión nueva no planteada en la instancia, debemos recordar, como se dice en la STS. 344/2005 de 18.3 , el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

No obstante ser factible, por ello, su análisis, la inaplicabilidad de la atenuante invocada resulta evidente.

En efecto en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Requisitos que no concurrieron en el caso dado que cuando el recurrente señala la existencia del zulo ya se encuntraba detenido y en ningún momento ser admitido el conocimiento de la existencia del arma.

A mayor abundamento no resulta ocioso señalar que la pena impuesta al hoy recurrente, tras el auto de aclaración de 25-4- 2011, 1 año de prisión, al considerar que la inicialmente impuesta en el fallo de la sentencia, 2 años, no era acorde con la fundamentación jurídica en la que se establece 1 año de prisión, conforme al art.564 .1.1º sin la agravante del nº 2, al ser el límite inferior de la pena; no resulta procedente.

En efecto el delito del art. 564.1.1 tiene prevista una penalidad de 1 a 2 años de prisión, si se trata de armas cortas, pero la concurrencia del art. 574 CP obliga a imponer la pena en su mitad superior, lo que implica que el límite mínimo imponible era 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, y no 1 año que impone el auto aclaratorio, que estaría en el grado inferior del marco penológico resultante, 9 meses a 1 año y 6 meses -lo que supondría de facto la concurrencia de un atenuante cualificada.

No obstante no habiéndose recurrido este pronunciamiento por las acusaciones la prohibición de la reformatio in peius impide a esta Sala modificar la pena impuesta.

DECIMOTERCERO

) Estimándose parcialmente los recursos de Ismael Dario , Norberto Gerardo y Jorge Dario , las costas se declaran de oficio, y , desestimándose los de Martin Hermenegildo e Nieves Virtudes y Marino Torcuato , se les imponen las costas, art. 901 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación interpuestos por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto vulneración por Norberto Gerardo , Marcial Horacio y Jorge Dario , respectivamente, contra sentencia de 14 de abril de 2011 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , que les condenó por delitos de integración en organización terrorista, delito continuado de falsedad en documento oficial, cometido por particulares con fines terroristas, y delito de tenencia y depósito de sustancias y/o aparatos explosivos con fines terroristas; y se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Y debemos declarar no haber lugar a los interpuestos por Marino Torcuato y Martin Hermenegildo e Nieves Virtudes , condenándoles al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 6 con el número de Sumario 92/2008 y seguida por delitos de integración en organización terrorista, delito continuado de falsedad en documento oficial, cometido por particulares con fines terroristas, y delito de tenencia y depósito de sustancias y/o aparatos explosivos con fines terroristas, ante la Sección Primera de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, en el Rollo de Sala número 187/208, contra Marino Torcuato , con DNI número NUM071 , nacido en Verín (Orense) el día 29/10/1958, hijo de Francisco y de Josefa, Norberto Gerardo ,nacido en León el día 26 de Febrero de 1971, hijo de Francisco y de María Esther, con DNI NUM072 , Jorge Dario , nacido en Santa Eufemia del Arroyo (Valladolid), el día 25 de octubre de 1950, hijo de Cesáreo y de Petra María, con DNI NUM073 , Marcial Horacio , nacido en Vigo (Pontevedra) el día 8 de enero de 1970, hijo de Erasmo César y de María Luisa, con DNI NUM074 , Martin Hermenegildo , nacido en Villaseca de Lacina (León) , el 12 de diciembre de 1948, hijo de José y de María, con DNI NUM075 , Nieves Virtudes , nacido en Madrid, el 2 de febrero de 1954, hija de Florentino y de Angeles, con DNI NUM076 , se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

) Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiendo en los hechos probados, pág. 13, en relación a Ismael Dario la expresión "que se utilizaban para fabricar artefactos explosivos".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

) Tal como se ha explicitado en la sentencia precedente, los hechos probados en relación a Ismael Dario e Norberto Gerardo no constituyen el delito de tenencia de explosivos, art. 573, procediendo, respecto a Jorge Dario la imposición de la pena en su mínima extensión.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Primera, Sala de lo Penal, de fecha 24-4-2011 , debemos absolver y absolvemos a Ismael Dario e Norberto Gerardo del delito de tenencia de explosivos por el que habían sido condenados.

Y debemos condenar y condenamos a Jorge Dario como autor responsable del referido delito a la pena de 6 años de prisión y 12 años de inhabilitación absoluta"(sic).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.