STS 217/2012, 21 de Marzo de 2012
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2012:2050 |
| Número de Recurso | 745/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 217/2012 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Remigio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que le condenó por delito de apropiación indebida , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-San Juan.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Arona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 22/2004 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 3 de Noviembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Remigio mayor de edad, de nacionalidad francisa, nacido el 1 de enero de 1.951, con número de identificación NUM000 , sin antecedentes penales, en base a los siguientes hechos: en Octubre de 1.999 Guillermo se asesoró del acusado, que regentaba la agencia inmobiliaria "La oficiona de la propiedad s.l," sita en la localidad de Playa de Las Américas, Adeje, y al que conocía, sobre la contratación de una constructora para edificar su vivienda en un terrero de su propiedad, manifestándole el acusado la conveniencia de contraste con la constructora denominada "Enterprise Generale Canarienne S.o.", contratando finalmente a dicha constructora en la oficina del acusado en fecha 25 de octubre de 1.999 en presencia de éste que hacía funciones de mediador al ser los constructores franceses y no dominar el idioma español. Igualmente y a propuesta del acusado éste se ofreció a mediar en los pagos a los constructores entregándole al Sr. Guillermo por este concepto 6.500.000 pts. (39.065,79 euros) para que fuese efectuado los sucesivos pagos a la constructora, entregando sin embargo el acusado a ésta tan solo 1.700.000 pts. (10.217,21 euros) apoderándose de la cantidad restante (4.800.000, 28.848,58 euros) sin que se le haya devuelto al perjudicado, el cual se reclama."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Remigio como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de atenuante analógica cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Guillermo en la cantidad de 28.848,58 euros y a los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenándole al pago de las costas causadas. "[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Remigio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley con base procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por indebida aplicación del artículo 250. 1. 6º del Código Penal .
Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba del artº. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Tercero.- Por infracción de ley con base procesal en el número 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado diligencias de prueba.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 7 de Junio de 2011, apoyó el motivo primero, impugnando los restantes motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 29 de Febrero de 2012, comenzó en esa fecha y concluyó el 21 de Marzo de 2012.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de estafa especialmente agravada en razón a la cuantía del perjuicio, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos que, ordenados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal, nos lleva a comenzar por el examen del ordinal Tercero, relativo a la denuncia de un defecto formal, en concreto la ausencia de práctica de testifical propuesta por la Defensa ( art. 850.1º LECr ).
En este sentido, alega la parte recurrente que desde su escrito de calificación provisional pidió la admisión y práctica de la prueba consistente en la declaración de los representantes de la empresa francesa que debía llevar a cabo la construcción de la obra encomendada por el Sr. Guillermo , para que informasen sobre las conversaciones y contactos celebrados para esa finalidad, siendo admitidos tales testimonios inicialmente por la Audiencia por considerar pertinente su práctica, que no pudo llevarse a cabo por incomparecencia de los testigos, solicitándose la suspensión del juicio por dicha razón, lo que fue rechazado por el Tribunal "a quo".
Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.
En este sentido y con relación a la cuestión planteada, explica la Audiencia en el Fundamento de Derecho Primero de la Resolución impugnada (pag. 6) que la denegación de la suspensión solicitada se debió a la imposibilidad constatada para citar a los testigos propuestos, cuyo domicilio, desconocido, no fue facilitado por la parte proponente, a pesar de lo cual se les intentó localizar, tanto por el Instructor como por la Sala Juzgadora, librándose las oportunas órdenes judiciales de busca, con reiterado resultado negativo.
Así pues, se constata que la decisión de la Audiencia estuvo suficientemente fundamentada y motivada, no apreciándose la vulneración del derecho a la defensa que en suma se denuncia, ya que la práctica de la prueba interesada y admitida devino a la postre imposible de llevar a cabo, por lo que el motivo se desestima.
A su vez el motivo Segundo del Recurso versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, visto el contenido de la propia declaración del acusado en Instrucción (folios 28 a 31), documentación aportada por éste en donde se relatan las tareas realizadas (folios 113 a 134), el reconocimiento por el propio querellante de la existencia de pagos y recibos emitidos por la Constructora que no se han aportado a los Autos (folio 160) y el cheque de 1.500.000 ptas. que obraba en poder del recurrente al serle devuelto por la Constructora puesto que él hizo el pago en efectivo (folio 270).
Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.
Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.
Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).
Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).
Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).
Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).
En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.
A partir de estas premisas, el motivo mencionado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no sólo los documentos mencionados obviamente carecen del carácter de literosuficiencia exigible, de acuerdo con lo que ya quedó ampliamente expuesto en las líneas precedentes, sino que su contenido tampoco se opone frontalmente a la realidad de lo descrito en su relato por la Audiencia.
Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que pudiera modificar su conclusión condenatoria por desatender los contenidos probatorios de una documental de significado y valor incontestable.
Razones por las que, de nuevo y al igual que el anterior, este motivo también se desestima.
Finalmente, el motivo Primero del Recurso hace referencia a la infracción legal consistente en la indebida aplicación del artículo 250.1 6ª del Código Penal , relativo al supuesto especialmente agravado de la estafa por la cuantía del importe de lo defraudado, a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ).
El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.
En este sentido, es clara la procedencia de la alegación formulada por el recurrente, aunque no por los argumentos que el mismo expone, cuestionando el alcance económico de la defraudación, puesto que la ya citada intangibilidad del "factum" impide un cuestionamiento semejante, sino a causa de las razones que manifiesta el Fiscal en su apoyo a este motivo, cuando hace referencia a la reforma del precepto aplicado, operada por la LO 5/2010, a partir de la cual para la presencia de la referida agravación específica, la defraudación ha de alcanzar los 50.000 euros, lo que aquí, de acuerdo con el relato contenido en la recurrida, no acontece.
Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo y corregirse la indebida aplicación del supuesto especialmente agravado en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará, con las consecuencias punitivas que en ella habrán de consignarse.
Dada la conclusión parcialmente estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Remigio contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el 3 de Noviembre de 2010 , por delito de estafa, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arona con el número 22/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª por delito de apropiación indebida , contra Remigio con NIE número NUM000 , nacido el 1 de enero de 1951, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de Noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, no resulta de aplicación al delito objeto de enjuiciamiento el supuesto especialmente agravado relativo a la importancia de la cuantía del perjuicio ocasionado ( art. 250.1 6ª CP ), lo que nos obliga, según las reglas de determinación de la pena ( art. 66 CP ) y puesto que concurre la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la imposición de la legalmente prevista ( art. 249 CP ) con rebaja de un grado, en este caso por consiguiente entre tres y seis meses de duración de privación de libertad y con exclusión de la multa, de modo que, atendiendo a las razones de la gravedad del hecho ya enunciadas por la propia Audiencia, en especial por la importancia de la cuantía defraudada que se acerca notablemente al límite para la agravación específica, procede la imposición de la pena de cuatro meses de prisión.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos a Remigio , como autor responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de cuatro meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, tanto respecto de los aspectos indemnizatorios como de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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