STS 190/2012, 16 de Marzo de 2012

1. - El Juzgado de instrucción número uno de Badalona instruyó sumario 1/2009, por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales contra Ángel , Juliana , Fernando , Matías , Aurelia , Joaquina , Pedro Miguel y María Luisa y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Octava dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2011 con los siguientes hechos probados: "Los procesados, Fernando , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, y Matías , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, puestos de común y previo acuerdo en obtener y compartir el consiguiente provecho económico mediante el tráfico de cocaína, ejecutaron los actos que a continuación se relatan, en las fechas y lugares que igualmente se evidenciarán.

   Como consecuencia de la intervención telefónica de los números usados por Fernando NUM000 y NUM001 , autorizada por autos de 10 de abril de 2008 y 23 de abril de 2008 respectivamente, así como de los números utilizados por su hermano Matías , NUM002 y NUM003 , por auto 23 de abril de 2008 , se puso de manifiesto una intensa actividad telefónica concertando, durante todo el día y a horas intempestivas, lo que resultarían ser actos de tráfico de cocaína.

   De este modo, el 7 de mayo de 2008, en el lavadero de coches sito en la Riera de Canyadó de Badalona, previo concierto de la transacción a través del teléfono NUM003 , el procesado, Matías , entregó a Fidel y Maximino cocaína en roca con un peso neto de quinientos setenta y cuatro miligramos (0,574 grs.) y una pureza del 35%, cuyo precio, según informe de la Policía Nacional sería de unos 30€.

   El 22 de septiembre de 2008, en las inmediaciones del local propiedad del procesado Fernando , sito en la calle Jaume Ribó n 33 de la localidad de Badalona, previo concierto de la transacción a través del teléfono NUM000 , Fernando hizo entregó a Luis Manuel una papelina de cocaína con un peso neto de seiscientos un miligramos (0,601 grs.) y una pureza del 0'91% cuyo precio, según informe de la Policía Nacional sería de unos 50 €.

   En otras numerosas ocasiones fueron observadas por Funcionarios de CNP las citas concertadas previamente por los procesados utilizando los teléfonos referidos, y las transacciones a cambio de billetes. Así en fecha 11.7.2008 agentes de la Policía Nacional observaron a Fernando desplazarse en el vehículo Mini Coupé matrícula .... ....-MSD por las inmediaciones de la calle Jaume Ribo y contactar con dos individuos que se encontraban a bordo de otro vehículo, haciéndole entrega Fernando de algo, cuyo contenido no ha quedado acreditado, a cambio de billetes.

   Practicado por orden judicial, el 29 de septiembre de 2008, se procedió al registro del domicilio titularidad del procesado Fernando y de su compañera sentimental, la también procesada María Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en CALLE000 nº NUM004 de la localidad de Tiana y, además de la abundante documentación que les fue incautada, resultó intervenida una báscula de precisión marca Tanita, siete teléfonos móviles, y 5000 euros en dinero fraccionado, cuatro de ellos en billetes de 500 euros.

   Entre los teléfonos intervenidos a Fernando se encuentra el teléfono móvil Smart Pone, correspondiente al número NUM000 .

   Cumplimentado el mismo día entrada y registro en el local Jaume Ribó nº 33 de la localidad de Badalona, titularidad de Fernando , fue incautada junto a una también muy abundante documentación, otra báscula de precisión marca Tanita, así como diversos efectos y sustancias, tales como una caja de Manicol y tres bolsas que contenían bolsitas pequeñas de plástico transparente.

   Por último, verificado el mismo día y por mandato judicial registro y entrada en la vivienda de Matías , sita en la AVENIDA000 NUM005 - NUM006 NUM007 , NUM004 de la localidad de Badalona, se encontró entre más documentación bancaria, 1235 euros, de los cuales, 800 euros se encontraban en billetes de 100, y 50 euros, así como dos teléfonos móviles.

   Las intervenciones telefónicas señalaron al también procesado, Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, como uno de los distribuidores habituales de los procesados, Sres. Matías Fernando Pedro Miguel Joaquina . Por auto de 8 de agosto de 2008 se acordó la intervención de los teléfonos móviles NUM008 y NUM009 pertenecientes a Ángel , procediéndose el 19 de agosto de 2008, sobre las 16.30 horas aproximadamente, por agentes de la Policía Nacional, a interceptar al procesado portando en el interior de su vehículo una bolsa de papel con dos bolsas de plástico conteniendo cada una de ellas mil quinientos veintiocho gramos (1528g) y tres mil cuatrocientos gramos (3400g) de lo que según la pericial resultó ser fenacetina.

   El procesado logró, no obstante, darse a la fuga, llamando por teléfono a las 16:51 desde el móvil NUM009 a su compañera sentimental, la también procesada Juliana , mayor de edad y sin antecedentes penales, dándole instrucciones precisas a fin de que la menor (nacida el 6 de septiembre de 1990), Berta , hija de ésta última, guardara y sacara del domicilio sustancia que guardaban, dinero y otros efectos relacionados con la tal sustancia.

   La procesada, Sra. Juliana , siguiendo las órdenes de Ángel , instó a la menor a salir del domicilio, portado en una mochila, y resultando detenida, a las 15:45 horas, por agentes de La Policía Nacional, que también le incautaron lo que portaba dentro de la mochila, que contenía dos balanzas de precisión, una bolsa de plástico transparente conteniendo quinientos gramos (500 gr), que tras la oportuna pericial ha resultado ser cocaína con un peso neto de trescientos trece gramos con seiscientos ocho miligramos(313'608 miligramos) cocaína base con una riqueza del 62,72%, una bolsa de plástico transparente conteniendo ochenta y cuatro gramos con cuatrocientos miligramos (84,4gr) de lo que, tras la oportuna pericial, ha resultado ser fenacetina, un bote de plástico transparente con tapa verde conteniendo una sustancia indeterminada de color blanco y en trocitos con un peso de 240 gramos, un bote de plástico transparente con tapa verde conteniendo una sustancia indeterminada de color blanco y en trocitos con un peso de 443 gramos, un bote de plástico de mil miligramos con etiqueta acetona 99'5%, dos botes de plástico blanco, uno de ellos con etiqueta fenacetina de 1 kg, dos guantes de látex, dos toallas, un pareo, un tubo metálico azul, una pieza metálica maciza, y 45.200€ en billetes varios.

   Al procesado Ángel , le fueron intervenidos en el momento de la detención los teléfonos móviles NUM008 y NUM009 .

   La cocaína intervenida a la menor (313,608 gramos neto) alcanza en el mercado ilícito un valor al por menor de 23.768 euros y, en su venta por dosis, un valor de 33.532 euros.

   Logrado por sus preceptores, Fernando e Matías , el provecho económico que significaba el tráfico de cocaína, Fernando , procedió a su enmascaramiento, a través, por un lado, de su compañera sentimental, la procesada María Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, y consiguiendo, asimismo, que el padre, Pedro Miguel , participara de los efectos del delito, mediante la adquisición de la embarcación que se dirá, consiguiendo de esta manera generar un patrimonio en bienes muebles e inmuebles con un valor total de 671.138.18 euros.

   Una de las empresas en las que el procesado Fernando figuraba como único titular, Cumbre Vending SL declara en el ejercicio 2006 pérdidas por importe de 5.263 euros, con un saldo positivo de 5.315 euros de beneficio en 2007, tras haber declarado en el año 2005 pérdidas acumuladas en ejercicios anteriores; además, el resultado contable de los años 2003 y 2004 resultó negativo, superior en menos 20.000 euros.

   Por su parte, de la empresa Maresme MDV Construcció y Promocions, también titularidad de Fernando , se declara un resultado negativo en los ejercicios 2006 y 2007; en concreto, en el año 2006 se declaran pérdidas por 12.473 euros, mientras que en el ejercicio de 2007, las pérdidas se incrementan, hasta alcanzar los 31.134,42 euros.

   En fecha 18 de mayo de 2007 Fernando adquirió el local de la calle Jaume Ribó nº 233, donde se han detectado múltiples transacciones, y cuyo precio de adquisición asciende a 110.000€. Para la financiación de la compra, Fernando concertó un préstamo por un total 100.000€ con el Banco Sabadell crédito nº NUM010 . El importe del préstamo pendiente de 96.000€ ha sido cancelado en la actualidad, habiéndose calculado su valor de tasación en 189.221 euros.

   La empresa Cumbre Vending tenía su domicilio social, inicialmente, en un local comercial en la calle Valencia nº 7-13 de la localidad de Badalona traspasando su actividad en el 2008 al nuevo local adquirido en la calle Jaume Ribó. Fue en fecha 11 de abril de 2008 cuando Fernando en representación de Cumbre Vending vendió el local de la calle Valencia por un precio de 141.611 euros. Dicho local estaba gravado con un préstamo hipotecario nº NUM028 del Banco Sabadell de 59.000 euros que fue pagado por el procesado.

   Los cuantiosos beneficios de la ilícita actividad sirvieron también para adquirir la vivienda conjuntamente con su esposa, María Luisa , en el DIRECCION000 , Arenys de Mar, finca nº NUM011 , tomo NUM012 , Libro NUM013 con un valor de tasación de 225.346,01 euros. La finca fue adquirida en fecha 19 de mayo de 2004 por 198.333,99 euros según contrato de compraventa, elevado a escritura pública el 24 de noviembre de 2004 comportando unos gastos notariales de 10.266,31 euros. Para la adquisición de la vivienda el matrimonio solicitó préstamo hipotecario a la entidad Bancaja por el que satisfacen una cuota mensual de 878,74 euros (en el año 2008) en el nº de cuenta NUM014 . Es en el año 2006 cuando comienzan la construcción de una vivienda de lujo en el terreno, obras que se llevaron a cabo durante los años 2006, 2007 y 2008, librándoseles facturas por empresas de hormigón para la obra del solar que ascienden a 9.380,93 euros, habiéndose calculado el valor de la obra en 136.911 euros.

   Las rentas del tráfico de cocaína sirvieron también para la adquisición de diferentes vehículos acorde al alto ritmo de vida que llevaba y de esta forma adquirió:

   -Un vehículo de alta cilindrada, BMW 320D Coupé, con matrícula ....YGG adquirido y matriculado el 17 de abril de 2008 valorado en 39.160,17 euros a nombre de Fernando .

   -Una motocicleta Honda SH125 matrícula ....XXX , con fecha de adquisición 26 de julio de 2007, a nombre de Fernando .

   -Un camión Nissan con matrícula 7559GDF adquirido y matriculado el 30 de abril de 2008, a nombre de Cumbre Vending.

   -Una furgoneta Nissan, matrícula 9328CRY adquirida y matriculada el 6 de febrero de 2004, a nombre de Cumbre Vending.

   Para la realización de las adquisiciones mencionadas así como para los gastos que el alto nivel de vida que llevaban comportaba utilizaban el dinero procedente de la venta de droga que en ocasiones ingresaban en sus cuentas bancarias.

   Así, en la cuenta nº NUM015 del Banco de Sabadell, constan ingresos en efectivo por cantidades importantes: desde el 31 de enero de 2008 hasta el 27 de junio de ese mismo año constan imposiciones de más de 7.000 euros (a razón de una al mes, aproximadamente). En la cuenta de Caixa Penedès nº NUM016 , consta un saldo, a fecha 18 de septiembre de 2008 de 10.419 euros, además de dos órdenes de abono de 20.064,26 euros y 20.135,91 euros, realizadas los días 21 de mayo y 28 de septiembre de 2008, respectivamente, y también en otra libreta de Caixa Penedés nº NUM017 , titularidad del procesado, figuran dos imposiciones de 20.000 euros cada uno con fecha 25 de abril, que son rápidamente retirados con dos reintegros de 21 de mayo y 18 de septiembre de 2008.

   En la cuenta del Banco de Sabadell nº 0006134319, de la que es titular la empresa Cumbre Vending, destacan ingresos en efectivo por diversas cantidades, que llegan a ser de hasta 1.000 euros, de forma que en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, se realizan un total de veintiocho imposiciones. Por lo que hace a la empresa MDV, en la libreta de Caixa Penedés nº 0000005410 de su titularidad figuran varios ingresos de 1.100, 750, 520, o 500 euros.

   Otras cuentas corrientes o libretas, como las del Banco Sabadell Atlántico, registran numerosos ingresos (así, la nº NUM018 , de hasta 1.000 euros).

   María Luisa , sabiendo de las actividades ilícitas de su esposo o, en todo caso, representándose las mismas como lo más probable y posible, dada su convivencia de varios años, se prestó a realizar los pasos y operaciones precisas para beneficiarse del movimiento y reinversión en el tráfico económico regular de los frutos de dicha actividad ilícita.

   Así, y pese a que sus ingresos se limitaban, básicamente, a la percepción de un subsidio de desempleo que en el año 2007, es de 675 y, finalmente, ya en 2008, se reducen a un ingreso de 413,62 euros, era la arrendataria del domicilio del matrimonio en Tiana, CALLE000 nº NUM004 ,, por el que, desde el 1.10.2006 pagaba un alquiler mensual de 1000 euros.

   En la libreta nº NUM019 , de la que la Sra. María Luisa era titular y en la que percibía el subsidio de desempleo, entre el 5 de marzo y el 26 de mayo de 2008 se detectan ingresos en efectivo por 500 euros, 200 euros o 100 euros, y ello se predica de muchos otros meses, a lo largo de los años 2006, 2007 y 2008, por un total que supera los 22.000 euros.

   El 3 de abril de 2006, fecha de su finiquito en el trabajo que venía prestando hasta ese momento, en el Registro de la Popriedad de Arenys de Mar, percibe la suma de 46.470,89 euros, que se ingresan en la cuenta de Bancaja nº NUM020 y que son reintegrados posteriormente por Fernando el 20 de septiembre de 2006, 22.000 euros, y por la propia procesada el 18 de abril, en la suma de 18.000 euros.

   Por último María Luisa adquirió un vehículo de lujo Marca Hummer H3 con matrícula ....FFF , en fecha 21 de enero de 2006 por un precio de 58.000 euros, que significó un desembolso inicial de 32.358,97 euros, financiándose el resto por un importe de 29.517,35 euros, con una cuota mensual de 601,59 euros, aunque el 16 de abril de 2008 se procede a la cancelación de dicha financiación.

   También obran en autos diversas facturas de reparación e instalación de material en el vehículo, que ascienden, la última de ellas, a la suma de 3.202,64 euros.

   Pedro Miguel , padre de los hermanos del Matías Fernando Joaquina , mayor de edad y sin antecedentes penales, aunque no se tienen elementos suficientes para atribuirle el conocimiento de la existencia de la actividad delictiva de tráfico de cocaína que llevaban a cabo sus hijos, participó de sus efectos, de modo que adquiere el 26 de marzo de 2007 la titularidad formal de una embarcación con matrícula .... JE-.... , cuyo precio de adquisición fue de 22.500 €, pese a no tener ningún título que le habilitara para tripularla y habiéndose encontrado en el registro domiciliario documentación que acredita que ciertos gastos de la embarcación eran soportados por su hijo, Fernando , quién sí realizó las gestiones oportunas para obtener, y obtuvo, el título de patrón.

   El valor patrimonial del local de la calle Jaume Ribó, el de la finca de Arenys de Mar, el valor de las obras de la construcción de una vivienda en dicho solar, el vehículo HUMMER el vehículo BMW y la embarcación .... JE-.... , asciende a 671.138,18 euros.

   No ha resultado acreditado que los también procesados Matías , Joaquina y Aurelia , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, llevaran a cabo actos tendentes al enmascaramiento de los beneficios del tráfico de cocaína, ni tampoco consta probado que la adquisición por el total de la familia Matías Fernando Joaquina Aurelia Pedro Miguel (los tres hermanos y los padres) el 19 de julio de 2006, de una finca en Canet Lo Roig (Castellón) finca nº NUM021 , tomo NUM022 , libro NUM023 del Registro de Castellón, por un precio confesado de 66.111,33€ que fue abonado mediante entrega de cheque bancario nº NUM024 correspondiente a la cuenta del Banco Sabadell Atlántico de tìtularidad indistinta de los cinco procesados nº NUM025 abierta en fecha 10.5.2006, fuera consecuencia de emplear en su compra los beneficios económicos del tráfico de estupefacientes." [sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a los siguientes procesados por los delitos que se dirán:

   Fernando , como autor del delito de salud pública del artículo 368 C.P ., en su modalidad de sustancias que cusan grave daño a la salud, la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros.

   Matías , como autor del delito del artículo 368 C.P ., en su modalidad de sustancias que cusan grave daño a la salud, se le impone la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

   Ángel , como autor del delito del artículo 368 C.P ., en su modalidad de sustancias que cusan grave daño a la salud, se le impone la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros.

   Juliana se le impone, por el delito del artículo 368 C.P ., en su modalidad de sustancias que cusan grave daño a la salud, la pena de 3 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago.

   Se impone a Fernando y María Luisa como autores del delito del artículo 301,1 2º C.P . se les impone, a cada uno de ellos, la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, cuyo impago se traducirá en una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión, en el caso de María Luisa .

   Acordamos la pérdida y decomiso de lo siguientes bienes inmuebles :

   Finca DIRECCION000 finca nº NUM026 , tomo NUM027 , Libro NUM013 de Arenys de Mar y la vivienda construida sobre la misma;

   Local de la calle Jaume Ribó nº 33 de Badalona

   Vehículos, embarcación con matrícula .... JE-.... , saldos, dinero y demás efectos incautados en la presente causa seguirán el destino legal previsto en los artículos 374 , 127 y 122 C.P ., en relación con el artículo 367 ter de la Lecrim . y conforme a las previsiones de la Ley 17/2003 de 29 de mayo reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

   Habida cuenta de lo prevenido en el artículo 122 C.P ., Pedro Miguel se verá privado de la embarcación de recreo mencionada en autos, a la que se dará, también, el destino antedicho.

   Se impone al procesado Fernando el pago de las 2/13 partes de las costas causadas en el procedimiento; y, también, a Matías , Ángel , Juliana y María Luisa , el pago, cada uno de ellos, de 1/13 parte de las costas causadas en el procedimiento.

   El resto de declaran de oficio.

   Debemos absolver y absolvemos a Matías , Joaquina , Aurelia y Pedro Miguel del delito de blanqueo de capitales por el que venían siendo acusados.

   Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Onesimo , Jesus Miguel y Antonieta , respecto de los cuales ha sido retirada la acusación, de los delitos por los que fueron en su día acusados."[sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Ángel ; Juliana ; María Luisa ; Fernando e Matías , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Ángel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , en relación con el art. 852 Lecrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .- Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 852, ambos de la Lecrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE .- Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 852 ambos de la Lecrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

5. - La representación de la recurrente Juliana basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , en relación con el art. 852 Lecrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .- Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 852, ambos de la Lecrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE .- Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 852 ambos de la Lecrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

6. - La representación procesal de la recurrente María Luisa basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , en relación con el art. 852 Lecrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .- Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 852, ambos de la Lecrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE .- Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , en relación con el art. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al haberse aplicado indebidamente el art. 301.1.2º Cpenal .- Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 en relación al art. 852 Lecrim , por aplicación indebida del art. 301.1.2º Cpenal .- Quinto. Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 º y 2º Lecrim , por inadmisión de práctica de prueba.

7. - La representación procesal de los recurrentes Fernando e Matías basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE .- Segundo. Por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 Lecrim y 5.4 LOPJ , por incumplimiento de los requisitos del art. 248 LOPJ , al haberse dictado auto sin firma y por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE .- Tercero. Por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 Lecrim y del art. 5.4 LOPJ , al haberse usado pruebas que provienen de una vulneración constitucional y por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .- Cuarto. Por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 Lecrim y 5.4 LOPJ , al haberse conculcado el derecho al secreto de las comunicaciones por haberse realizado escuchas telefónicas sin la oportuna y motivada resolución judicial.- Quinto. Por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 Lecrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .- Sexto. Por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 Lecrim y 5.4 LOPJ , por incumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 368 y 301.1.2ª Cpenal y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.- Séptimo. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al entender infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , por no haberse foliado correctamente la causa.- Octavo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim y vulneración de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ , por existir error en la apreciación de la prueba, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE y el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .- Noveno. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al haberse incluido en la causa referencias a escuchas telefónicas ajenas a los procesados.- Décimo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim y por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por incumplimiento de los requisitos del art. 368 y 301 Cpenal y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , por no haberse subsumido el delito de blanqueo de capitales dentro del delito contra la salud pública.- Decimoprimero. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 CE y el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por haberse computado unos antecedentes inexistentes.

8. - Instruido el Ministerio fiscal impugnó los motivos alegados, solicitando la inadmisión de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de marzo de 2012.

Recurso de Fernando e Matías

Primero . Invocando el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; todo ello porque -se dice- el presidente del tribunal impidió a esta parte realizar algunas preguntas. Es un motivo que guarda relación con la práctica de la pericial contable sobe los documentos cuyo tratamiento por la sala dio lugar a otro motivo. Por la relación entre ambos y por el carácter, al fin, determinante del segundo, dentro de la economía del discurso en el abordaje de esta impugnación, el examen de los dos se hará, conjuntamente, más adelante.

Segundo . Al amparo del art. 849,1º Lecrim y del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado la misma vulneración de derechos fundamentales que en el caso anterior y también la del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18,2 CE ). El argumento es que el auto de fecha 25 de septiembre de 2008 (folios 529 ss.) por el que acordaron varias entradas y registros carece de la firma del juez y del secretario, lo que -se afirma- le privaría de validez, algo que a su vez acarrearía la invalidez también de las correspondientes diligencias. Y se discrepa de la Audiencia, que ha opuesto a esta objeción, ya formulada ante ella, el argumento de que al folio 542 existe una diligencia del secretario en la que figura que la resolución concuerda bien y fielmente con el original, cuando lo cierto es que este último no existe como tal.

El Fiscal objeta que no es lo mismo dictar que firmar un auto; que esta omisión puede muy bien obedecer a un error, y señala la existencia de jurisprudencia constitucional ( STC 20/1998, de 27 de enero ) conforme a la cual este último sería irrelevante.

Partiendo de la primera de estas dos últimas consideraciones hay que decir que, en efecto, las dos situaciones de referencia a que se alude tendrían que conducir a resultados bien distintos. La firma de una resolución judicial es un requisito relevante, destinado a garantizar su autenticidad como acto jurisdiccional realmente debido a quien aparezca como tal; a evitar eventuales suplantaciones, por tanto. Así, no puede ser lo mismo que un defecto como el que se examina arroje o no dudas razonables sobre la efectiva intervención del juez competente. Tal seria el caso, por ejemplo, de una resolución puramente formularia, estándar, de las que antes se incorporaban mediante un impreso de serie, que no acreditase la existencia de una reflexión particularizada sobre el objeto de la decisión, como antecedente de la misma. Pero habrá que llegar a una conclusión diferente, cuando el auto aquejado de una omisión como la que nos ocupa, se inserte con normalidad en el contexto de las actuaciones y evidencie por sí mismo una conexión razonable con el objeto de la causa y, con ello, por razón de la calidad del trabajo decisional, la intervención del titular del órgano, que aparecerá asimismo demostrada en el caso de que lo acordado, a más de coherente en el marco procesal, resulte confirmado por ulteriores decisiones.

Pues bien, el examen de la resolución de los folios 529 ss. pone claramente de relieve que esto último es lo efectivamente sucedido, pues en ella se analizan en concreto los antecedentes aportados al respecto por la policía, y de un modo que muestra de manera suficiente que el redactor conoce y controla el desarrollo del trámite, que tiene, además, en aquella una continuidad plenamente fisiológica con las precedentes actuaciones, puesta asimismo de manifiesto en la regular práctica de los registros con la intervención del secretario judicial.

Así, y por todo, el motivo no puede acogerse.

Tercero . Bajo los ordinales tercero, cuarto y quinto, por el mismo cauce que en los casos anteriores, y con invocación del art. 11,1 LOPJ , se dice vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, por falta de justificación suficiente de la interceptación de las comunicaciones de los recurrentes y por la consiguiente ilicitud de los resultados, tenido en cuenta en la investigación y para la condena.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio , 205/2002, de 11 de noviembre , 167/2002, de 18 de septiembre , 202/2001, de 15 de octubre , 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre , 49/1999, de 5 de abril , y 181/1995, de 11 de diciembre . Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero , 165/2000, de 10 de febrero de 2001 , 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio .

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es , dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" ( STC 54/1996 ).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo requerido en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea.

La objeción del enunciado hace necesario comenzar por el examen del oficio con el que se abren las actuaciones (folio 1-4). En él consta una primera afirmación relativa a la existencia de informaciones de diversas fuentes coincidentes en que Fernando e Matías se dedicarían al tráfico de cocaína. Se atribuye al primero la posesión de un todoterreno de lujo (Hummer), en el que se le habría visto realizar desplazamientos para mantener contactos, que se estiman sugestivos de la aludida dedicación. Se le hace titular de una empresa, Cumbre Vending SL, de la que se afirma carece de actividad, a cuya sede, no obstante, el mismo acudiría esporádicamente con el vehículo aludido y también con otro, permaneciendo escaso tiempo en su interior, para salir en dirección a diversos lugares donde mantendría contactos. También se dice haber observado que las tardes de los viernes y vísperas de festivos serían numerosas personas las que se avecinaban al local, realizando en él breves permanencias; mientras permanecería en él alguno de los hermanos, en los que habrían observado también el mantenimiento de una actitud cautelosa; y, en varias ocasiones, la entrega a terceros de paquetes de pequeño tamaño a cambio de dinero.

Tales son los antecedentes de la solicitud de la interceptación de los teléfonos de Fernando , a la que sigue el auto de 10 de abril de 2008 (folios 5-7). En él se hace una referencia inicial a los hermanos como posiblemente implicados en la dirección de una red de distribución de cocaína a pequeños traficantes del Maresme. Se incluyen algunas correctas referencias legales y jurisprudenciales relativas al contexto normativo de la actuación solicitada; y luego se hace concreto hincapié en los contactos observados por los agentes en sus vigilancias, para, finalmente, concluir con la existencia de un fundamento bastante para la sospecha avanzada sobre la verdadera naturaleza de la actividad y con la apreciación de que la eficacia en la investigación de esos datos hacía precisa la medida solicitada.

No hay inconveniente en aceptar que, como tantas veces, la base indiciaria podría ser mayor, pero la existencia de una actividad comercial regular, en principio, solo aparente, movimientos de personas e intercambios como los detectados, y el uso de un vehículo de semejante nivel, cuya tenencia, obviamente, sugiere una fuente de ingresos que en el contexto podría ser con alta probabilidad la ilegítima aludida, dotaba de un fundamento razonable a la solicitud, que, por eso, pudo ser también razonablemente acogida. La sala de instancia, por lo demás, discurre de manera suficiente al respecto.

A la objeción que acaba de examinarse de añade la motivada por la apreciación de un desfase o discontinuidad entre el momento de finalización de la interceptación acordada en el auto antes aludido y el del inicio de la prórroga autorizada, al ser el primero de 10 de abril y la segunda del 13 de mayo. Pero aparte de que, como se ha argumentado por la Audiencia y recuerda el Fiscal, el día de comienzo de la injerencia por ejecución de la orden del juzgado puede no coincidir con el de la fecha del auto correspondiente, lo cierto es que no existe ningún dato que permita entender que en el tiempo durante el que pudiera haberse producido realmente ese vacío de autorización se hubiese escuchado nada relevante. Por el contrario, la sala de instancia sostiene, con buen fundamento, precisamente lo contrario.

En fin, se denuncia también la supuesta insuficiencia de fundamentación del auto de 18 de mayo de 2008 (folios 46-48). Pero es un reproche que no puede acogerse, puesto que el instructor, en el segundo de los fundamentos de la resolución alude claramente a que en las conversaciones interceptadas se hace uso de un lenguaje críptico, sugestivo de que, con la mayor probabilidad, sirve de vehículo a demandas propias de la actividad ilegal de referencia.

En definitiva, y por todo, los tres motivos deben ser desestimados.

Cuarto . Bajo el ordinal sexto, con apoyo en los arts. 849,1º Lecrim y 5,4 LOPJ , se cuestiona como incorrecta la aplicación a los hechos de los arts. 368 y 301.1 , 2º Cpenal .

El motivo es de infracción de ley, y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de la existencia de eventuales defectos de subsunción de los hechos declarados probados en algún precepto legal. En tal sentido, y visto el tenor de los argumentos que dan contenido al motivo, este tendría que desestimarse, en vista de que este no se corresponde con el enunciado, ni se ajusta a las exigencias técnicas del marco procesal utilizado.

No obstante, para dotar de la mayor eficacia a la garantía del derecho de los que recurren, se va a examinar la impugnación en los términos más ajustados a ese (poco correcto) planteamiento inicial.

Situados en este plano, hay que decir que la primera afirmación es inaceptable, pues en los hechos probados se describen con total claridad y en todos sus elementos típicos relevantes dos operaciones de venta de cocaína, protagonizadas, en un caso, por Matías (el 7 de mayo de 2008) y, en el otro, por Fernando (el 22 de septiembre de 2008), con la particularidad de que luego se discurre razonadamente sobre su fundamento probatorio. Por tanto, acreditada la transmisión mediante precio de las respectivas dosis de la sustancia ilegal, es claro que el precepto del art. 368 fue correctamente aplicado.

Sin embargo, tienen razón los recurrentes, no cabe afirmar lo mismo del art. 301,1 , 2º Cpenal . La Audiencia dice, y dice bien, que con esta norma el legislador pretende reprimir acciones de transformación de dinero o bienes obtenidos ilegalmente en dinero o efectos de apariencia legal. Luego (folios 23 ss.) razona sobre los bienes existentes en poder de Fernando , y sobre su origen, con apoyo en la documentación incautada, y llega a la conclusión de que los mismos no podrían ser el resultado de la actividad comercial regular, a la que aquel diría dedicarse.

En esto podrá o no tener razón la Audiencia, pero antes de verificar la consistencia o falta de consistencia de tal línea argumental, se impone el examen de los hechos, a fin de comprobar si en ellos existe o no base suficiente para estimar bien aplicado el precepto de referencia, que es de lo que, por la naturaleza del motivo, realmente importa.

Pues bien, por sorprendente que parezca, y realmente lo es, en los hechos -más allá de las dos operaciones de menudeo aludidas (por importe de 30 y 50 euros, respectivamente)- no hay datos mínimamente sugestivos de que Fernando hubiera mantenido una dedicación a la venta de cocaína lo bastante rentable para generar activos patrimoniales de alguna consideración.

Se dice, es cierto, que sus dos empresas, en varios ejercicios, declararon pérdidas, pero esto no basta, cuando lo realmente exigido por el precepto considerado es la acreditación suficiente de que los bienes inicialmente bajo sospecha tuvieron su origen en concretos delitos. Y lo cierto es que aquí no hay, pues no se describen, acciones delictivas que pudieran tomarse racionalmente como fuente de los recursos económicos empleados en la adquisición de los bienes de que se trata. Por tanto, razonando hacia atrás , es decir, a partir de la afirmación de que existió la actividad de blanqueo que se reprocha y de que la misma produjo los resultados que se dice, se impone concluir que falta el antecedente discursivo necesario, consistente en la mínima comprobación de una actividad productiva de tales resultados.

En efecto, pues se trata de algo no descrito en los hechos, e inexistente por tanto. Fuera de las dos operaciones aludidas y de "otras numerosas observadas", cuya total inconcreción las convierte en procesalmente irrelevantes, lo que hay es la referencia a los registros y su resultado y a las vicisitudes empresariales aludidas.

Lo hallado en esas diligencias, más que con un comercio de drogas de cierta entidad, guardan relación con la venta al detal efectivamente comprobada en dos únicos supuestos (algunos teléfonos, cuyo estado no consta, una balanza de precisión en cada una de las viviendas, una caja de Manicol y bolsitas de plástico transparentes, a más de un dinero que no pasaría de 6000 euros).

Luego, es verdad, se habla de dos empresas (Cumbre Vending SL y Maresme MDV Construcció i Promocions) en términos que podrían hacer dudar de su rentabilidad y de que esta pudiera justificar la regularidad del acceso a un local de negocios, un piso, cuatro vehículos, y algunos depósitos bancarios no especialmente importantes. Pero, aparte de que consta asimismo el acceso a préstamos y a algunas formas de financiación, y de que la precaria contabilidad intervenida, incluso la formal contabilización de pérdidas, no sería garantía bastante de la realidad de estas, seguiría sin existir procesalmente la actividad de comercio ilegal que pudiera ser la fuente de ingresos precisa para la emergencia del objeto del delito de blanqueo, del que, no importa insistir, no hay constancia en los hechos, y cuya existencia no puede presumirse contra reo.

En consecuencia, el motivo tiene que estimarse en lo que se refiere a la incorrecta aplicación del art. 301.1 , 2º Cpenal .

Quinto . Bajo el ordinal séptimo, por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se denuncia el hecho de que la causa, más bien la documentación incautada, no aparezca foliada, lo que la haría inmanejable, con el consiguiente perjuicio para la defensa.

Bajo el ordinal octavo, por la vía del art. 849,2º Lecrim , se ha alegado error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demostrarían la equivocación del juzgador, en lo relativo a la apreciación probatoria de los datos relativos al patrimonio de los hermanos.

Pues bien, lo razonado en el motivo precedente priva de contenido y, por ello, de interés a ambas objeciones, y también a la del motivo primero, por lo que los tres deben desestimarse.

Sexto . Bajo el ordinal noveno se ha aducido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y de la presunción de inocencia, por haberse incluido en la causa referencia a escuchas que nada tienen que ver con los recurrentes.

Esta afirmación se sustenta en otra, a saber, la de que los agentes que escucharon no conocerían las voces de los comunicantes, sobre las que no se llevó a cabo ninguna pericia. A esto se añade que de los teléfonos incautados algunos estarían rotos.

Lo inconcreto de las objeciones, y la consiguiente falta de rigor en el planteamiento, podría conducir directamente a la desestimación del motivo. Pero es que, además, basta con decir que, a tenor de lo que, al fin, se estima como válidamente probado, y relevante, por tanto, en relación con estos recurrentes, las aportaciones procedentes de las escuchas han pasado a ocupar un lugar muy secundario. Y, en cualquier caso, es lo cierto que como hace ver la sala y subraya el Fiscal, en muchas de las ocasiones, los usuarios de los teléfonos se identificaban por sus nombres; y en otras los agentes pudieron verificar la existencia de encuentros preanunciados en las conversaciones intervenidas.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

Séptimo . Bajo el ordinal décimo, invocando los arts. 849,1º Lecrim y 5,4 LOPJ se denuncia el incumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 368 y 301 Cpenal . Se trata, pues, de la reiteración de un argumento de impugnación ya examinado, y parcialmente estimado, de modo que debe estarse a lo resuelto.

Octavo . Bajo el ordinal decimoprimero se alega como indebida la toma en consideración de unos antecedentes penales de los recurrentes que no eran computables.

La sala de instancia, en uso de un tópico muy extendido, incluye en la sentencia (folios 2 y 4) dos referencias a antecedentes penales de los acusados como "no computables". Esto, en rigor, según el diccionario, quiere decir que no son susceptibles de consideración, que carecen, pues de relevancia. Dice el Fiscal que hay que entender que esto solo a los efectos de la aplicación de la circunstancia de reincidencia. Pero esta es una objeción que no convence, al ser obvio que unos antecedentes que no se precisan en sus elementos integrantes, nunca podrían dar sustento a una agravación de la pena, lo que hace la salvedad innecesaria. Por eso, si es que -como cabe presumir- el uso de tales las afirmaciones en la sentencia a juicio de la Audiencia tiene algún sentido y busca cumplir un papel plausible, habrá que entender que los antecedentes tan vagamente aludidos no son "computables", no solo a efectos de reincidencia, que por supuesto, sino en ningún caso, justamente, aunque solo fuera por la aludida vaguedad de la invocación. Y tal es el sentido en el que tienen que entenderse ambas referencias cuestionadas, dado su tenor. Por eso, hay que estimar el motivo.

Recursos de Ángel y Juliana

Primero . Lo denunciado, a través del cauce del art. 852 Lecrim , es la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Se trata de un motivo ya resuelto al examinar el recurso de los hermanos Matías Fernando Pedro Miguel Joaquina , de modo que ha de estarse a lo decidido al respecto.

Segundo . Lo que se reprocha en este caso, también por el cauce del art. 852 Lecrim , es la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por la ausencia, se dice, de un auto habilitante; y la nulidad del registro de la mochila de la hija de la recurrente, que, siendo menor, no se hizo en presencia de los padres.

La primera cuestión, relativa a la ausencia de las firmas en el auto de referencia, ya ha sido suscitada y resuelta, de modo que basta con remitirse a lo acordado sobre el particular.

En lo que hace al segundo aspecto de la impugnación, tiene razón el Fiscal, carece igualmente de todo fundamento. Primero, porque la intervención policial, ante la práctica evidencia (aportada por las escuchas) de que la afectada pudiera estar siendo utilizada -como en efecto le era- para trasladar, sustrayéndola a la temida intervención de la policía, alguna cantidad de cocaína, se imponía con urgencia y de modo inaplazable. Y en segundo lugar, porque la menor, estaba a punto de cumplir dieciocho años, y lo registrado fue la mochila que portaba y en la que -como cabía suponer- iba oculta la droga, dos balanzas de precisión, una significativa cantidad de dinero y una sustancia de corte. Esto hace que la actuación, además de justificada por la urgencia, fuera proporcionada a las exigencias de la situación, máxime cuando, además, solo afectó al objeto indicado. Por todo, y como razona con acierto la Audiencia en el folio 15 de la sentencia, el modo de operar policial en este caso fue realmente irreprochable y en modo alguno cabe hablar de incumplimiento del art. 17 de la LO 5/2000 .

En definitiva, el motivo tiene que rechazarse.

Tercero . Invocando el art. 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De forma por demás esquemática y confusa se objeta la calidad convictiva de la prueba de cargo en la que se funda la condena.

Pero el motivo carece por completo de consistencia.

En efecto, en el caso del recurrente son de consideración las conversaciones escuchadas por la policía (folio 20 vuelto y 21 de la sentencia), clarísimamente sugestivas de su dedicación al tráfico de cocaína, que llevaron a la policía a la práctica de seguimientos y, en concreto, a interceptarle cuando se desplazaba en su automóvil, lo que dio como resultado la incautación en su poder de la sustancia de corte que se dice en los hechos.

Consta que el mismo, en ese momento, pudo sustraerse a la detención y que, de inmediato, llamó a su pareja, la también ahora recurrente, ordenándole que la hija de ambos sacase de casa "todo lo que hay"; operación intentada y en la que esta última fue detenida, cuando portaba, entre otras cosas ya reseñadas, una significativa cantidad de cocaína.

De este complejo de elementos de juicio resulta la implicación de ambos recurrentes con una plasticidad realmente abrumadora. Tanto es así, que la pretensión de que ese aparatoso conjunto de datos se interprete en otro sentido que el que le da la sala llevaría directamente al absurdo y solo es concebible en el ejercicio de un intento de defensa, ciertamente desesperado , dada la contundencia de los datos. Esto y la propia debilidad argumental de la impugnación, dispensan de mayores consideraciones.

Recurso de María Luisa

Primero . Invocando el art. 852 Lecrim y el art. 11,1 LOPJ se denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

El motivo reitera el ya formulado por los anteriores recurrentes, así que ha de estarse a lo resuelto al respecto.

Segundo . Por el mismo cauce que en el caso anterior, lo alegado es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse producido, se dice, un registro domiciliario sin auto habilitante y el registro de una menor de edad.

Se trata también de una impugnación ya suscitada y decidida.

Tercero . Por idéntica vía que en los demás casos, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia y como consecuencia la aplicación incorrecta del art. 301,1º Cpenal .

Pero ocurre que en la materia que da contenido a este motivo se ha resuelto ya en el sentido de la inexistencia de base de hecho y probatoria para la condena por el delito de blanqueo, de modo que el motivo resulta ya privado de contenido impugnatorio.

Cuarto . Invocando el art. 852 en relación con el art. 849,1º Lecrim , se ha cuestionado la aplicación del art. 301.1 , 2º Cpenal .

Como en el caso del motivo precedente, esta objeción carece ya de fundamento.

Quinto . Lo alegado es quebrantamiento de forma, de los del art. 850,1 º y 3º Lecrim , por la inadmisión, se dice, de la práctica de alguna prueba.

Pero también en este caso, al haber quedado sin efecto la condena de la recurrente por el único delito que se le reprochaba, la impugnación ha perdido su razón de ser.

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Matías , Fernando y María Luisa contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 9 de marzo de 2011que les condenó como autores de los delitos de blanqueo de capitales y contra la salud púiblica, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Desestimamos íntegramente los recursos interpuestos por Ángel y Juliana .

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

En el Sumario 1/2009 del Juzgado de instrucción número 1 de Badalona , seguida por delitos de blanqueo de capitales y contra la salud pública contra Fernando , Matías , Ángel , Juliana , María Luisa , Joaquina , Aurelia y Pedro Miguel , la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2011, en el rollo 39/2009 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Deberán considerarse como hechos probados los siguientes:

En Badalona, el 7 de mayo de 2008, en el lavadero de coches de la Riera de Canyadó, tras haberse dado cita por teléfono con Fidel y Maximino , Matías les entregó 574 miligramos de cocaína en roca, de una riqueza del 35%, cuyo precio de mercado sería de unos 30 euros.

También en Badalona, el 11 de julio de 2008, Fernando , cuando se desplazaba en un auto de matrícula .... ....-MSD , entregó alguna dosis de cocaína a dos individuos que se encontraban a bordo de otro vehículo. Y el 22 de septiembre de 2008, en las inmediaciones del nº 33 de la calle Jaume Ribó, luego de haber quedado por teléfono, el mismo Fernando entregó a Luis Manuel una papelina de cocaína de 601 miligramos y una riqueza del 0,91% cuyo precio de mercado sería de unos 50 euros.

En el registro judicial llevado a cabo en el domicilio de este y de su compañera sentimental, María Luisa , en la CALLE000 , NUM004 de la localidad de Tiana, se incautaron algunos teléfonos móviles, en un estado que no consta, 5.500 euros y una balanza de precisión de marca Tanita. Y en el local propiedad del mismo, sito en la calle Jaume Ribó, 33, de Badalona, se halló también una balanza de la misma clase y marca, una caja de Manicol y tres bolsas con bolsitas pequeñas de plástico transparente.

Intervenciones telefónicas llevadas a cabo con autorización judicial pusieron a la policía en la pista de Ángel , que lo interceptó el día 19 de agosto de 2008, cuando se desplazaba en su vehículo portando dos bolsas con 1.528 gramos y 3.400 de fenacetina. No obstante, consiguió darse a la fuga y de forma inmediata llamó a su pareja Juliana dándole instrucciones para que la hija de la segunda, Berta (nacida el 6 de septiembre de 1990), sacase "todo" de la casa. Así lo hizo, y esta última fue abordada por la policía que, en el registro de la mochila que llevaba, halló un paquete con 313,608 miligramos de cocaína, de una riqueza en cocaína base del 62,72% y otro con 84,4 gramos de fenacetina; dos cantidades de una sustancia indeterminada de color blanco y un peso de 240 gramos y de443 gramos, respectivamente; un bote de plástico de 1.000 miligramos y etiqueta de acetona; dos botes, uno con etiqueta de fenacetina de 1 kilogramo; dos guantes de latex y 42.200 euros.

La cocaína a que acaba de hacerse referencia habría tenido un precio de mercado de 23.768 euros, que, en el caso de ser vendida al detal, habría llegado a 33.532 euros.

Por lo razonado en la sentencia de casación Fernando y María Luisa deben ser absueltos del delito del art. 301.1 , 2º Cpenal .

En cuanto a Fernando e Matías , la sentencia de instancia incluye, en los fundamentos de derecho, una serie de referencias a conversaciones sugestivas de una dedicación estable al tráfico de drogas ilegales, pero lo cierto es que en los hechos probados se dice de ellos, muy concretamente, "que ejecutaron los actos que a continuación se detallan", en precisa y exclusiva alusión a los que se han recogido en la nueva redacción dada a los mismos al resolver este recurso. Es, pues, a lo que hay que estar, si bien el resultado de las interceptaciones telefónicas puede ser tomado como indicador de que su actividad al respecto habría ido más allá de las acciones en las que fueron sorprendidos. Por eso deben ser condenados, respectivamente, a las penas de privación de libertad de cuatro años, el primero, y de tres años y seis meses el segundo, manteniéndose en el resto el pronunciamiento de la sentencia de instancia en lo relativo a estos delitos.

En el caso de los condenados Ángel y Juliana , se mantiene la sentencia de instancia en sus propios términos.

Se declararán de oficio las costas devengadas por María Luisa y Fernando en lo que hace al delito del que se les absuelve.

Absolvemos a Fernando y a María Luisa del delito del art. 301.1 , 2º Cpenal .

Condenamos a Fernando e Matías , como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 Cpenal , a las penas privativas de libertad de cuatro años, el primero y de tres años y seis meses el segundo, manteniéndose el resto de pronunciamiento de la sentencia de instancia en lo relativo a estos delitos.

Mantenemos íntegramente la sentencia de instancia, en sus propios términos, respecto a los condenados Ángel y Juliana .

Declaramos de oficio las costas devengadas por María Luisa y Fernando en lo que hace al delito del que se les absuelve.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.