STS, 21 de Marzo de 2012

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, ha conocido del recurso número 94/2007 , promovido por la representación de doña Almudena ; ha sido parte demandada el Gobierno de Navarra y como codemandados el Ayuntamiento de Igantzi y Excavaciones y Transportes Orsa S.L.; fue interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra resolución 1208/2006 de 18 de agosto, del Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, por la que se autorizó la instalación de planta ultramóvil de aglomerado asfáltico en parcela NUM000 del Polígono NUM001 en PARAJE000 de Igantzi, ampliado frente a la Orden Foral 281 de 25-5-07 que desestima expresamente el recurso de alzada.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 2 de Octubre de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Almudena contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra resolución 1208/2006 de 18 de agosto, del Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, por la que se autorizó la instalación de planta ultramóvil de aglomerado asfáltico en parcela NUM000 del Polígono NUM001 en PARAJE000 de Igantzi, ampliado frente a la Orden Foral 281 de 25-5-07 que desestima expresamente el recurso de alzada por ser conforme a derecho la resolución recurrida sin imposición de costas".

TERCERO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de doña Almudena , presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 18 de febrero de 2009, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición el Gobierno de Navarra y la entidad mercantil recurrida.

QUINTO .- Habiendo aportado al rollo la representación de la parte recurrente la Sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 2009 , que desestima un recurso de casación interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra y la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona, por Providencia de 5 de marzo de 2010 se acuerda su admisión, quedando unido dicho documento a las actuaciones.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 14 de marzo de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Tras una extensa exposición de los antecedentes del caso, la parte recurrente articula tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente contra el acuerdo del Gobierno de Navarra que autoriza la instalación de una planta ultramóvil de aglomerado asfáltico en caliente en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 en PARAJE000 de Igantzi, ampliado a la Orden foral que desestima en forma expresa el recurso de alzada.

SEGUNDO .- La Sala de instancia, tras dar audiencia a las partes en aplicación del artículo 33.2 de la LRJCA , ha negado a la parte recurrente legitimación para invocar en el proceso el artículo 4 del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (en adelante RAMINP), derogado hoy por la Derogatoria Única 1 de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre salvo en algunas Comunidades Autónomas, como motivo de oposición a la instalación de la planta ultramóvil de aglomerado asfáltico autorizada por los actos impugnados.

El primer motivo de casación ataca ese extremo de la sentencia recurrida, cuyos razonamientos transcribe, y se reproducen para comprensión del pronunciamiento:

Según el artículo 4 del citado Reglamento (RAMINP) "Estas actividades deberán supeditarse, en cuanto a su emplazamiento, a lo dispuesto sobre el particular en las Ordenanzas municipales y en los Planes de urbanización del respectivo Ayuntamiento, y para el caso de que no existiesen tales normas, la Comisión Provincial de Servicios Técnicos señalará el lugar adecuado donde haya de emplazarse, teniendo en cuenta lo que aconsejen las circunstancias especiales de la actividad de que se trate, la necesidad de su proximidad al vecindario, los informes técnicos y la aplicación de medidas correctoras. En todo caso, las industrias fabriles que deban ser consideradas como peligrosas o insalubres, sólo podrán emplazarse, como regla general, a una distancia de 2.000 metros a contar del núcleo más próximo de población agrupada".

La recurrente habita en un caserío situado en el entorno de la planta industrial autorizada y no en el núcleo más próximo de población agrupada.

Ese hecho ha suscitado el motivo de oposición al recurso planteado por la Sala a las partes en la providencia dictada el 4-9- 2008 y que atañe al carácter con el cual la recurrente actúa en el proceso, o lo que es lo mismo, al alcance de su legitimación respecto a la invocación del régimen de protección establecido por el artículo 4 del Reglamento MINP .

En primer lugar, hay que señalar que con el planteamiento ex officio al que se acaba de aludir no hemos puesto en duda la legitimación de la recurrente referida al recurso " in genere " sino al concreto motivo de su fundamentación enunciado ut supra , y decimos esto porque a pesar de los términos claros de la providencia de 4-9-2008 la recurrente mezcla los dos supuestos o títulos de legitimación en su escrito de alegaciones. Está fuera de discusión la legitimación de la recurrente como propietaria o habitante de un caserío situado a menos de 1.000 metros de la industria; por lo tanto, están fuera de sitio las consideraciones jurídicas (citas doctrinales incluidas) referidas a la legitimación " ad causam " derivada de aquél hecho. Lo que está en discusión es si la recurrente ostenta legitimación para invocar " pro domo sua " el artículo 4 del Reglamento MINP .

La resolución de esa cuestión se va a asentar sobre las siguientes premisas o razonamientos:

1) La recurrente no ejerce, formalmente, la acción pública en materia medio-ambiental ni podría ejercerla dada su relación con el objeto del recurso, como luego señalaremos. Así es que en amparo de su legitimación no invocó en su momento los preceptos de la legislación medio-ambiental que puedan amparar su actuación en defensa de derechos o intereses que excedan de los puramente individuales sino tan solo y sin distingos el artículo 19 de la LRJCA (apartado a de la fundamentación jurídico-procesal de la demanda).

2) Por supuesto que la estimación del recurso por infracción del artículo 4 del Reglamento MINP aprovecharía a la recurrente pero no -esta es la cuestión- en cuanto titular de un derecho o interés amparado por dicha norma sino " de rebote " ya que su vivienda no está integrada en el núcleo de población agrupada. El acto recurrido podría lesionar el interés de la recurrente a causa de la infracción de otras normas de protección medio- ambiental pero no por la infracción de una norma que no afecta a su situación o esfera jurídica.

3) El concepto de núcleo de población agrupada no tiene desde el punto de vista urbanístico-territorial la misma significación que el concepto de entidad administrativa en el ámbito de la legislación de régimen local [...]. Donde hay núcleo o casco urbano hay núcleo de población agrupada, pero también puede haber un núcleo de estas características que no tenga la configuración o morfología típica de un casco urbano. Lo que cuenta a los efectos es que la vivienda de la recurrente no pertenece a un núcleo de población integrada, sino que es la construcción típica de un núcleo de población dispersa o separada.[...] No puede identificarse, a los efectos, núcleo de población agrupada con núcleo de población dispersa.

4) Ni la actora ejercita una acción pública o popular, ni podría actuar con ese carácter. Actúa en defensa de su propio y particular interés como dueña o habitante de un caserío situado en el entorno próximo de la industria, esto es, una acción individual , uti singuli .

En cambio, el interés protegido por el artículo 4 del Reglamento MINP es un interés colectivo, aun se entienda éste como la suma de los intereses individuales de los propietarios o usuarios de las viviendas situadas en el núcleo de población agrupada del término municipal de Igantzi, y no como un interés distinto y diferenciado de ese interés plural. En cualquier caso la acción uti singuli o uti universi vinculada a la protección dispensada por el susodicho precepto no puede ser ejercida por quien se halla en situación no comprendida en su ámbito de aplicación.

5) La actora no ejercita -repetimos- una acción pública en materia de medio-ambiente (o de urbanismo) en lo que se refiere a la aplicación del artículo 4 del Reglamento MINP . Y tampoco la legislación le faculta para ejercer una acción de esa clase ni la Ley Foral 4/2005 ni la Ley Estatal 27/2006.[...] En conclusión, la recurrente no está legitimada para invocar uti singuli o uti universi la aplicación del artículo 4 del Reglamento MINP

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Se denuncia en el motivo que la sentencia habría infringido el artículo 19.1 a) LRJCA en relación con el artículo 3.1 b ) y c) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC); con el artículo 22 de la Ley 27/2006, de 18 de julio , de acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente; con el artículo 9 del Convenio de Aarhus de 25 de julio de 1998 , sobre derecho de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, con el artículo 10 bis de la Directiva 85/377/CEE, de 27 de junio de 1985, con la Directiva 2003/35 /CEE, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecieron medidas para la participación del público en determinados planos y programas relacionados con el medio ambiente y con los artículos 24.1 y 45.1 de la Constitución y de la doctrina legal sentada por esta Sala sobre dichos preceptos.

TERCERO .- La doctrina de la sentencia recurrida no es aceptable, por lo que el motivo de casación debe prosperar.

El art. 24.1 CE , al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, impone a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que emplean las leyes procesales en la atribución de legitimación activa [Cfr. la Sentencia del Tribunal Constitucional - STC- 15/2012, de 13 de febrero , FJ 3.].

La sentencia reconoce que la recurrente es dueña, o al menos habitante, de un caserío que se encuentra a una distancia de 979 metros de la planta ultramóvil de aglomerado asfáltico que impugna. Es evidente que la recurrente está legitimada [ ex articulo 19.1 a) LRJCA ] en el proceso como titular de un interés legítimo respecto de su caserío, lo que la sentencia recurrida no tiene duda en aceptar.

La legitimación activa es una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona frente a un proceso, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo [ artículo 19 a) LRJCA ] . El interés legítimo es el nexo que une a esa persona con el proceso y se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Dicho de otro modo, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión en un proceso, que se materializaría de prosperar ésta. Luego para que exista interés legítimo la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso. [ STC 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b)].

La posición legitimadora de la recurrente se proyecta sobre la relación jurídico-procesal que debe ser considerada como una e indivisible . Por ello, cuando se esgrime una diversidad de motivos para justificar el interés legitimador basta acreditar uno sólo para que quede superado el obstáculo de la inadmisibilidad, tras lo que se debe entrar en el examen total de la cuestión de fondo planteada. Es inaceptable la inadmisión parcial o el fraccionamiento de la decisión que se ha acordado respecto del artículo 4 del RAMINP. Cuando existe, como ocurre en este caso, legitimación por interés legítimo la distinción que se efectúa en la sentencia entre motivos de impugnación amparados en una legitimación individual y motivos fundados en la acción pública carecería, caso de existir, de relieve a estos efectos. Podía la recurrente articular los motivos que tuviera por conveniente para combatir la conformidad a Derecho de la instalación en litigio y la sentencia debió entrar en el examen del fondo de todos los motivos esgrimidos.

CUARTO .- Por otra parte la instalación que impugna la recurrente no sólo se encuentra en el entorno de su caserío sino que dista 1289 metros del núcleo de población agrupada de Igantzi, con una distancia intermedia a otros caseríos cercanos. Tampoco debió desconocer la Sala de instancia el interés legítimo de la recurrente respecto del núcleo de población de Igantzi, en cuanto afecta, dada la cercanía, a su círculo vital de intereses también desde un punto de vista ambiental, como ha apreciado la sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2002 (Casación 3799/1997 ), con cita de otras anteriores.

Si de legitimación por acción pública se tratase debemos recordar, en fin, que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que, al margen de la dimensión medioambiental del Reglamento de actividades, cuando la temática esencial de impugnación de una actividad radica precisamente en su emplazamiento según el artículo 4 del RAMINP que, como es sabido, se supedita a lo dispuesto en los planes de ordenación urbana cabe admitir el ejercicio de la acción pública establecida como legitimación en materia urbanística ( Sentencias de 3 de diciembre de 2001 (Casación 5349/1997 ), 31 de enero de 2001 (Casación 9275/1995 ) y de 28 de marzo de 2000 (Casación 7704/1994 ), por lo que tampoco necesitaba la Sala de instancia considerar el alcance del artículo 8 de la Ley foral 4/2005.

Sin necesidad de entrar en el examen de las restantes normas invocadas, procede dar lugar al motivo, que ha sido decisivo para resolver sobre el régimen de distancias, lo que determina la casación parcial de la sentencia de instancia.

QUINTO .- El motivo segundo invoca infracción, por inaplicación, del artículo 4 del citado Real Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre RAMINP y del artículo 11 de la Orden de 15 de marzo de 1963 por la que se aprobaron instrucciones para la aplicación de dicho Reglamento, así como de la doctrina legal sentada por este Tribunal sobre dichos preceptos.

La sentencia que, como ya hemos dicho, niega la legitimación de la recurrente para invocar la norma que ahora se denuncia como infringida, trata también en forma extensa esta cuestión, pero lo hace incidentalmente o a mayor abundamiento, sin pretensión de resolver la cuestión con efectos decisivos. Entraremos en el examen de la cuestión ya que será decisiva para resolver tras la casación parcial de la sentencia de instancia.

El motivo de casación transcribe los razonamientos de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

Y dicho esto vamos a examinar - ex abundantia - la cuestión planteada por la recurrente sobre la aplicación del Reglamento MINP post Ley Foral 4/2005. El Tribunal Supremo-Sala 3ª ha declarado la aplicación en Navarra del Decreto 2414/1961 de 30 de Noviembre y en concreto de su artículo 4 en concurrencia con la Ley Foral 16/1989 de 5 de Diciembre de actividades clasificadas y control para la protección del medio ambiente ( sentencias de 19-7-2004 y 27-6-2007 ).

Esa doctrina ha sido aplicada por sentencias de esta Sala de 21 de Enero de 2005 , de 11 de Junio de 2006 y de 4 de Diciembre de 2007 a supuestos en que la solicitud de autorización había sido presentada cuando estaba en vigor la Ley Foral 16/1989; por lo tanto, antes de la entrada en vigor de la Ley Foral 4/2005 de 22 de Marzo de intervención para la protección ambiental, cuya disposición transitoria primera salvó la aplicación de la normativa vigente en la fecha de iniciación de los procedimientos de autorización de actividad que estaban en tramitación en la fecha (1-7-2005) en que esa nueva Ley Foral entró en vigor.

Por consiguiente, la doctrina legal recogida en las sentencias que se acaban de citar no está en contradicción con la interpretación que esta Sala ha hecho sobre la inaplicación del Reglamento MINP en Navarra a las solicitudes de autorización de actividad acogidas a la Ley Foral 4/2005 en sentencias anteriores a la de 4-12-2007 , estas son, las de 24 de Octubre de 2007 ; 27 de Noviembre de 2007 ; y en la posterior de 29-2-2008, dada la falta de identidad sustancial entre sus respectivos hechos y fundamentos de Derecho.

Dicho lo cual vamos a reiterar la inaplicación del Reglamento MINP en Navarra post Ley Foral 4/2005 en razón a lo siguiente:

A) La doctrina del Tribunal Supremo sobre la aplicación del art. 4 del Reglamento MINP en las Comunidades Autónomas con legislación propia en materia medio- ambiental o de control de actividades clasificadas (en Navarra durante la vigencia de la Ley Foral 16/1989 ) se resume en estos puntos esenciales:

1. El carácter básico de la normativa estatal sobre medio ambiente debe entenderse como producto de la fijación de medios de protección mínimos susceptibles de desarrollo o adaptación, según criterios propios por las Comunidades Autónomas con competencias en la materia ( sentencia de 8 de mayo de 2001 ).

2. La norma del artículo 4 referida a la distancia mínima exigible engarza directamente con los títulos competenciales relativos a la protección del medio ambiente, que atribuyen a las Comunidades Autónomas la facultad de establecer normas adicionales de protección con la consecuencia de que el apartamiento de aquella norma en el territorio de una Comunidad Autónoma exigirá que la normativa propia de esta la haya sustituido, sin duda alguna, por otra cuya potencialidad protectora no sea menor ( sentencia de 1 de Abril de 2004 ).

3. El Reglamento de Actividades Clasificadas 2414/1961 de 30 de Noviembre es de aplicación en Navarra ya que la propia Ley Foral 16/1989 de 5 de Diciembre de actividades clasificadas y control para la protección del medio ambiente parte en su Exposición de Motivos de la total vigencia y efectividad en Navarra de aquél Reglamento... y según esa misma Exposición la finalidad de la Ley es "actualizar y desarrollar la normativa vigente" (no, por lo tanto, una regulación ex novo) en especial en los aspectos referentes a las facultades inspectora y disciplinaria de la Administración, todo lo cual indica bien a las claras la voluntad del legislador navarro de desarrollar y, sólo en aspectos parciales, aquél Reglamento estatal ( sentencia de 19-7-2004 ).

Pues bien atendiendo a esas premisas fijadas por el Alto Tribunal se alcanza ahora la conclusión contraria, esto es, la inaplicación del Reglamento de 1961 en Navarra post-vigencia de la Ley Foral 4/2005.

Téngase en cuenta lo siguiente:

a) La exposición de Motivos de la nueva Ley: "la primera regulación en España de la intervención administrativa sobre las actividades susceptibles de ocasionar daños al medio ambiente o a la salud de las personas se estableció en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961. Esta regulación estatal por el tratamiento uniformista y correctivo de las actividades que implantaba y por su descoordinación con los principios e instrumentos de la ordenación territorial y urbanística, dejó de dar satisfacción a las exigencias de carácter ambiental y territorial y, por ello, fue desplazada en Navarra por la Ley Foral 16/1989, de 5 de diciembre, de control de actividades clasificadas para la protección del medio ambiente. Esta normativa, como se explicaba en su Exposición de motivos, tenía un carácter integrador, ya que contemplaba todas las afecciones ambientales que pueda ocasionar una actividad, como pueden ser la contaminación de la atmósfera y del agua, el impacto ambiental y sanitario de los ruidos y vibraciones y el generado por la producción y gestión de residuos, así como los peligros de incendio o de otro tipo que puedan derivarse de su ejercicio. Con la presente Ley Foral se supera y amplía el régimen de control de las actividades clasificadas, dando un paso más en la prevención y protección de la contaminación procedente de las actividades clasificadas y en la coordinación de las distintas Administraciones Públicas con competencias en la materia".

Es clara, pues, la voluntad del legislador foral de Navarra de superar ya no el Reglamento MINP, que considera superado por la Ley Foral 16/1989, sino esta misma norma mediante la regulación ex novo del régimen de control de actividades clasificadas.

Habrá que ver si la Ley Foral 4/2005 cumple realmente esa finalidad, lo que nos lleva al punto siguiente

b) El test de comparación de la nueva Ley Foral 4/2005 con la regulación del Decreto 2414/1961, en particular su artículo 4 .

En este punto no nos cabe sino reiterar la valoración expuesta en las sentencias de 24-10-2007 , 27-11-2007 y de 29-2-2008 citadas antes, esto es, que la Ley Foral 4/2005 establece un sistema global de intervención medio-ambiental que comporta una potencialidad protectora mayor que la ofrecida por el artículo 4 del Reglamento MINP y los otros preceptos de esta norma.

Las objeciones de la recurrente a esa conclusión, expuestas en su escrito de conclusiones, no pueden ser aceptadas.

En primer lugar, porque el test que ha de superar la normativa autonómica no ha de sustentarse necesariamente en una medida homogénea a la establecida por el artículo 4 del Decreto de 1961. En esa hipótesis, inadmisible atendidos el tenor y sentido de la sentencia del Tribunal Supremo de 1-4-2004 , el test en cuestión sólo podría superarse si la norma autonómica prohibiese la instalación de industrias a distancia mayor del núcleo de población agrupada que la de 2.000 m. fijada por el Reglamento MINP.

Pensar en los tiempos que corren que los efectos indeseables de una actividad industrial (ruidos, humos, vibraciones, etc.) sobre la población sólo pueden corregirse o paliarse mediante una medida de la índole de la establecida por el artículo 4 del RMINP supone confiar más en técnicas de policía sanitaria medio- ambiental ya decadentes en 1961 que en sistemas como el de mejor técnica disponible u otros de corrección del impacto medio-ambiental incorporados al Derecho Comunitario y español hoy vigentes.

Por lo tanto, lo que ha de verse es si la Ley Foral 4/2005 ofrece en su conjunto un mejor régimen de protección frente a las actividades susceptibles de alterar las condiciones del medio ambiente o de producir riesgos de afecciones para el medio ambiente, la seguridad o salud de las personas y sus bienes (artículo 2 ) que la trasnochada, raquítica e inoperante técnica de la distancia.

Claro que en la Ley Foral 4/2005 no existe una norma que tenga parangón con la del artículo 4 del Decreto de 1961; verbi gratia no existe esa norma ni en el Derecho estatal, ni en el Derecho Autonómico posteriores ni en el Derecho Europeo. Y no se diga ya que respecto al Derecho interno no era necesaria una norma igual por hallarse aun vigente la del artículo 4 del Decreto de 1961 ya que esta ha sido derogada, mejor dicho, relegada a norma supletoria del Derecho Autonómico como luego veremos.

Por otra parte, ni la Ley Foral 4/2005 es sin más una norma procedimental ni los procedimientos o sistemas de intervención administrativa que en ella se regulan son inocuos desde el punto de vista de protección medio-ambiental.

Veamos: La Ley Foral 4/2005 dota al ordenamiento de Navarra de un nuevo sistema de intervención administrativa para alcanzar "la máxima protección posible del medio ambiente en su conjunto" tal como proclama su artículo 1 .

Así, los distintos instrumentos de intervención ambiental regulados por la Ley (AAI, AAA, EIA, EAG, LAC) demandan la aplicación continuada de las mejores técnicas disponibles y el sometimiento a estas de los valores límites de emisión, lo cual faculta a la Administración para modificar de oficio la autorización en función del avance de esas técnicas (artículos 14, 15 y concordantes).

La Ley Foral 4/2005 no es una ley-código, esto es, una ordenación global de todos los sectores o áreas subsumibles en el concepto de " medio-ambiente ", pero tampoco se reduce a la regulación y ordenación sistemática de los procedimientos de control, evaluación o inspección, sino que también llama por la aplicación de los instrumentos materiales mencionados antes de protección medio-ambiental o de corrección de las afecciones, definidos en el anexo 1 de la Ley.

Todos esos medios, técnicas y procedimientos sirven por igual al objetivo señalado (ídem, el Tratado de la Comunidad Europea) de " la máxima protección pública del medio ambiente en su conjunto ".

Indudablemente, los logros y potencialidades del desarrollo tecnológico en 2005 y los instrumentos jurídicos alumbrados antes por el ordenamiento comunitario y por el ordenamiento español que tanto marcan el alcance de las técnicas de intervención reguladas por la Ley Foral 4/2005 alejan a esta norma más de cuarenta años del Decreto de 1.961 en medios (no sólo en sentido formal o procedimental) y en finalidades.

Tampoco puede decirse que con el desplazamiento o inaplicación del artículo 4 del RMINP se produzca una desregulación en lo tocante a la medida -distancia entre establecimiento fabril y núcleo de población- establecida por esa norma ya que el régimen de intervención regulado por la Ley Foral 4/2005 deja a salvo la aplicación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, sin duda los más adecuados para ordenar el emplazamiento de las actividades fabriles atendiendo a la tipología de los núcleos de población, a la morfología de cada zona, características y demandadas socio- económicas y otros factores ponderables en la regulación de los usos del suelo con observancia de los procedimientos y criterios de sostenibilidad ambiental tal como manda esa legislación ( artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de Junio ).

No se olvide que la descoordinación del RMINP con los principios e instrumentos de la ordenación territorial y urbanística llegó a producir no pocas tensiones entre desarrollo urbano-industrial y protección de los núcleos de población y disfunciones como el acercamiento de los núcleos habitados en su "natural" proceso de expansión a las industrias distanciadas de esos núcleos por mor de la susodicha prohibición.

Desde esa perspectiva el RMINP suscita no pocas dudas sobre su conformidad con el régimen de competencias que en materia de ordenación del territorio y urbanismo corresponden a las Comunidades Autónomas y a los Ayuntamientos.

Así, la prohibición del artículo 4 del RMINP no puede erigirse en un bastión inexpugnable frente a las innovaciones técnicas y jurídicas de indudable fuerza expansiva incorporadas a los dictados de la Ley Foral 4/2005 .

La ineludible dialéctica entre norma jurídica, transformaciones sociales y avance tecnológico no puede sucumbir frente a las interpretaciones sustentadas en una concepción inmovilista del ordenamiento y de la jurisprudencia, necesariamente cambiantes o evolutivas por la fuerza de aquellos fenómenos y por su repercusión en la interpretación y aplicación de las normas de acuerdo -también- con la realidad social de momento ( artículo 3-1 del Código Civil ).

B) La disposición derogatoria de la Ley 34/2007 de 15 de Noviembre de calidad del aire y protección de la atmósfera dice: "Queda derogado el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre

No obstante, el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa".

Con amparo en esta disposición podemos decir que el RMINP ya no es de aplicación en Navarra ni con carácter directo como norma básica del Estado ni con carácter supletorio.

¿Pero sólo podemos referir ese efecto a la fecha de entrada en vigor de la ley derogatoria?

Entendemos que no.

El carácter básico del artículo 4 del Decreto 2414/1961 no ha sido proclamado por legislación post-constitucional en materia de medio ambiente. Ha sido nuestro Tribunal Supremo el que en no pocas sentencias (las citadas por la recurrente) ha atribuido a dicha disposición el carácter de mínimo o básico.

Así, el Alto Tribunal ha vinculado el carácter básico de la normativa estatal sobre medio ambiente a la fijación de niveles de protección mínimos susceptibles de desarrollo o adaptación por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias ( sentencia de 8 de Mayo de 2001 ).

Por lo que respecta a Navarra también vimos como el TS declaró la aplicación del RMINP aún después de la entrada en vigor de la Ley Foral 16/1989 ( sentencia de 19 de Julio de 2004 que revocó la dictada por esta Sala el 9-3-2001 en el recurso nº 1004/1998 y sentencia de 27 de Junio de 2007 que revocó la dictada por esta Sala en el recurso nº 35/2002 con fecha 18 de Julio de 2003.

Pero en todas esas sentencias el carácter de norma mínima del RMINP se afirma por comparación de su contenido con el contenido de la legislación autonómica atendidos los títulos de distribución de competencias en la materia entre el Estado y la Comunidad Autónoma (v.g. en la Sentencia de 1 de Abril de 2004 en relación a la legislación medio-ambiental y sanitaria de la Comunidad de Castilla León).

Por razones de aplicación temporal de las leyes y no sólo por vinculación a los motivos del recurso de casación el Tribunal Supremo no se pronunció en las sentencias de referencia sobre el carácter básico del RMINP en relación con normativa estatal posterior a la que era de aplicación en los expedientes de autorización de actividades clasificadas cuya resolución fue objeto del recurso contencioso-administrativo.

Nos referimos, en particular, a la Ley 16/2002 de 1 de Julio de prevención y control integrados de la contaminación y a la Ley 37/2003 de 17 de Noviembre del ruido.

Estas normas lejos de proclamar el carácter básico del RMINP -¡a buenas horas!- tal como exige la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a normas reglamentarias preconstitucionales (sentencias 1/2003 de 16 de Enero y 109/2003 de 5 de Junio citadas por la Administración demandada) contemplan la aplicación de dicho Reglamento y de la normativa autonómica en la materia en términos disyuntivos, tan propios de la cláusula de supletoriedad (v.g. la disposición derogatoria de la Ley 34/2007 citada más arriba) como impropios de la relación entre legislación básica del Estado y legislación de desarrollo de la Comunidad Autónoma.

Nos estamos refiriendo a los artículos 12.1.a ) y 29 de la Ley 16/2002 y 18.1 .c) de la Ley 37/2003 citados y transcriptos por la misma demandada en sus escritos de contestación y conclusiones.

Puestos en ese contexto normativo entendemos que sin quiebra, en absoluto, de la doctrina esbozada del Tribunal Supremo se puede llegar a la conclusión de que la disposición derogatoria (apartado 1) de la Ley 34/2007 no es sino la constatación de la premoriencia del Reglamento MINP como norma estatal de carácter básico.

El Tribunal Constitucional a propósito de las normas preconstitucionales ha distinguido entre el concepto formal y el concepto material de las bases ex artículo 149-1 de la Constitución . Y así ha dicho que las normas no son básicas por el mero hecho de estar contenidas en una ley y ser en ellas calificadas como tales (lo cual sería consecuencia lógica de una noción formal de base) sino que lo esencial del concepto de bases es su contenido o estructura ( sentencias de 28-1-1982 ; 11-5-1989 ; 6-5-1993 ; 27-6-1996 ; etc.).

Así, no ha sido obstáculo al reconocimiento del carácter básico del Reglamento MINP el hecho meramente formal de que no estuviese declarado como tal por ley postconstitucional.

Por la misma razón, pero al revés, no era necesario esperar a la derogación del Reglamento MINP para que el mismo perdiera su status de norma básica reconocida por la doctrina legal de constante e ineludible mención.

Alcanzó ese status en razón a su contenido y lo ha perdido cuando ese contenido se ha diluido en la legislación estatal más reciente, sino antes como un azucarillo en un vaso de agua.

Así las cosas la disposición derogatoria de la Ley 34/2007 no tiene más valor que el declarativo de un acto de defunción, vs. un valor de interpretación auténtica sobre el carácter de la norma derogada antes de su derogación ( artículo 3-1 del Código Civil ).

Dicho con otras palabras: el Reglamento MINP no ha dejado de ser norma -básica- de aplicación directa en Navarra por virtud de la precitada disposición derogatoria, sino que perdido "materialmente" dicho carácter esa disposición ha venido a sancionar tal efecto.

Desde luego, una norma reglamentaria como el RMINP que no adquirió el carácter de básica por virtud de una declaración formal de ley no pierde tal carácter por virtud de una declaración de ese rango.

No decimos que hubiera sido derogada tácitamente por normas posteriores y perdida así su vigencia ( artículo 2.2 del Código Civil ) sino que engullida por otras normas posteriores perdió su status de norma básica y ésto es lo que ha venido a significar la mencionada derogatoria de la Ley 34/2007 al señalar su persistencia únicamente como norma residual o supletoria.

En conclusión, y por lo que hace al caso el artículo 4 del Decreto 2414/1961 no era de aplicación en Navarra a la fecha (5-9- 2005) de presentación de la solicitud de autorización de actividad clasificada, resuelta por el acuerdo recurrido.

C) La disposición adicional tercera de la Ley Foral 4/2005 dice: "No es de aplicación en Navarra el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de Noviembre".

Dijimos en sentencias anteriores de 24-10-2007 , 27-11-2007 y 29-2-2008 que apreciada la inaplicación o desplazamiento del RMINP en Navarra a consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Foral 4/2005 resultaba innecesario el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sobre la precitada disposición adicional.

Y así es, en efecto, porque a la antedicha conclusión no se ha llegado en aplicación de la adicional cuestionada sino por las razones expuestas en los apartados precedentes: sistema de intervención ambiental que mejora el régimen de protección dispensado por el artículo 4 del RMINP en el marco de las competencias de la Comunidad Autónoma establecido por los artículos 149-1-26 de la Constitución y 57-c de la Ley Orgánica 13/1982 de 10 de Agosto de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra a lo que añadimos en esta sentencia, a la luz de la disposición derogatoria de la Ley 34/2007, la pérdida sobrevenida del carácter básico de aquel precepto pre-constitucional.

Por consiguiente, la resolución del contencioso en punto a la aplicación del RMINP post- Ley Foral 4/2005 no depende de la validez de su adicional tercera lo que hace inviable el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto de ella.

Podemos decir, en fin, que el RMINP no deja de tener aplicación en Navarra porque así lo diga la disposición adicional 3ª de la Ley Foral 4/2005 sino que esa norma lo dice, en congruencia con su exposición de motivos (apartado 2) porque desplazado por ella el RMINP este ha dejado de tener aplicación en Navarra.

Por esas mismas razones no es de aplicación al caso, ni de cerca ni de lejos, la doctrina del Tribunal Constitucional citada por la recurrente referida a los preceptos de la Ley Foral 17/2001 de 12 de Julio del Comercio de Navarra que proclamaron la supletoriedad de la Ley 7/1996 de 15 de Enero, de Ordenación del Comercio Minorista respecto a lo no regulado por la primera ( S. 157/2004 de 21 de Septiembre que asume la doctrina expuesta en la S.T.C. 132/1989 ).

SEXTO .- El motivo de casación trata de desvirtuar esta argumentación con una fundamentación muy extensa pero que, en su mayor parte, reproduce en forma sintetizada -así lo reconoce el propio motivo- las mismas alegaciones que se formularon en la demanda de instancia para insistir en la aplicabilidad en Navarra del artículo 4 del RAMINP, tras la entrada en vigor de la Ley foral 4/2005. Ya da cumplida respuesta a estos alegatos la sentencia recurrida y la crítica que se formula frente a la misma es inexistente o muy limitada, lo que enerva la consistencia del motivo.

Se invoca al respecto lo declarado en varias sentencias de este Tribunal Supremo, con una argumentación que no resulta eficaz. En efecto, alegaciones muy similares se trajeron también a colación y fueron rechazadas en el proceso resuelto por nuestra reciente sentencia de 1 de febrero de 2012 (Casación 673/2008 ) en la que resultó confirmada la misma doctrina que se contiene en la sentencia ahora recurrida, que también se había sentado por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su sentencia de 24 de octubre de 2007 .

Dijimos en la sentencia de 1 de febrero de 2012 , respecto de la protesta en un motivo de casación de que la nueva doctrina de la Sala de Pamplona vulneraba la jurisprudencia de esta Sala a propósito de la discutida aplicabilidad del RAMINP de 1961, que la sentencia de 19 de julio de 2004 (Casación 3080/2001 ) -y la doctrina de la sentencia de 1 de Abril de 2004 (casación 5921/2001 )- no constituye un argumento de relieve para enervar la doctrina de la Sala de Pamplona que aquí se ha reiterado.

Esas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, a las que son de añadir las sentencias posteriores de 27 de junio de 2007 (Casación 8668/2003 ), 19 de mayo de 2010 (Casación 1864/2006 ) y de 23 de noviembre de 2011 (Casación 4308/2008 ) se refieren únicamente a la Ley Foral 16/89, de 5 de Diciembre, de Actividades Clasificadas y Control para la Protección del Medio Ambiente, por lo que no resulta contradicha nuestra doctrina por la sentencia ahora recurrida, que se pronuncia sobre una Ley posterior y, como afirma la Sala de instancia, cualitativamente distinta. Por idénticas razones no resulta eficaz a efectos del motivo de casación la doctrina de la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 2009 (Casación 1570/12005 ), que ha sido aportada al rollo por la parte recurrente.

Se aduce también en el motivo que la Sala de instancia habría incurrido en un vicio de incongruencia por omisión al no plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Disposición adicional 3ª de la Ley foral 4/2005. Un alegato similar se planteó en la repetida sentencia de 1 de febrero de 2012 y merecería la misma respuesta que allí dimos aunque, desde la perspectiva obligada de la técnica casacional, esa queja debe ser rechazada a limine . Y ello porque debió articularse por la vía del supuesto c) del artículo 88.1 de la LRJCA y se formula, en forma improcedente, como parte de un motivo de casación articulado al amparo de la letra d) del mismo artículo 88.1 LRJCA .

Por lo demás el razonamiento de la Sala de instancia, cuyo análisis nos corresponde en cuanto excluye que un Reglamento preconstitucional del Estado sea aplicable como norma básica en el caso, debe ser confirmado. La Sala examina el contenido y régimen protector del medio ambiente establecido en la Ley Foral de 22 de marzo de 2.005 analizando, como ya hemos dicho, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo en la materia y se detiene en la incidencia de la nueva normativa respecto de la establecida en la Ley foral 16/1989, de 5 de diciembre, que fue derogada por la que ahora se discute, y a la que se referían exclusivamente las sentencias de esta Sala que se invocan. Llega a la conclusión de que un reglamento preconstitucional, como el Reglamento de actividades molestas, insalubres nocivas y peligrosas de 1961 no es aplicable en Navarra conforme al nuevo régimen que establece la Ley foral 4/2005 y, más concretamente, en relación a las distancias mínimas que se contienen en el RAMINP, razonando que la Ley foral de 22 de marzo de 2005 constituye un salto cualitativo en el régimen de protección medioambiental en Navarra conforme a las competencias atribuidas a la Comunidad Foral en la LORAFNA y constituye una norma protectora de potencialidad mayor a cuanto supuso el RAMINP de donde concluye razonadamente que su normativa se halla superada por las normas protectoras globales que se contienen en la ley 4/2005, por lo que no es preciso el cumplimiento ni el seguimiento mimético del régimen de distancias que, como régimen protector del medio ambiente, se incluían en el articulado del RAMINP.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO .- En el tercer motivo de casación se invoca infracción del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (en adelante CEDH) y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto la sentencia impugnada en casación rechaza que haya existido esa vulneración.

Transcribe el motivo la respuesta de la sentencia recurrida a este respecto, lo que facilita la claridad de la exposición. Declaró dicha sentencia que:

En este apartado, último de la fundamentación sustantiva de la demanda, la recurrente alega la vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de Noviembre de 1950 a la par de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el alcance de ese precepto.

El precepto citado ampara el derecho de la persona al respecto de su vida privada y familiar y de su domicilio como lugar central del desarrollo de esa vida.

La doctrina del TEDH citada por la recurrente con más extensión en el escrito de conclusiones que en el escrito de demanda se sustenta en incumplimientos procedimentales (pe: evaluación y prevención de riesgos) o materiales (pe: ejercicio de actividad contaminante sin la preceptiva autorización administrativa) que no se han apreciado en el presente caso.

Este motivo del recurso viene a ser, en realidad, el corolario de los anteriores ya que su fundamento está vinculado a las infracciones de distinta índole examinadas antes. Así es que no habiéndose apreciado ninguna de esas infracciones, cualquiera que sea su relevancia sobre el ámbito material de la vida personal y familiar centrada en el domicilio amparado por el precepto invocado, hay que desestimar también el alegato (por lo dicho de valor simplemente retórico) de la parte recurrente sobre la infracción de aquél

.

El motivo de casación formulado carece de consistencia pues es una reproducción, ad pédem lítterae, de lo que se expresó por la actora en su escrito de conclusiones de instancia.

La jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la vía extraordinaria de casación está orientada a denunciar y depurar los errores " in iudicando " o "in procedendo " en que haya podido incurrir la sentencia recurrida. El recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia y contra los fundamentos de Derecho que conducen directamente a él. Por ello es necesario efectuar una crítica de dicha Sentencia y no puede tener éxito para conseguir una declaración doctrinal de esta Sala la simple reproducción de lo alegado ante la Sala " a quo " con preterición de los argumentos de la Sentencia recurrida. [ Sentencias de 21 de julio de 2011 (Casación 3797/2007 ), de 4 de abril de 2011 (Casación 1636/2007 ) de 25 de marzo de 2011 (Casación 1668/2007 ) de 25 de junio de 2001 (Casación 7953/1996 ) y de 30 de junio de 2000 (Casación 971/1995 )].

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce que hay casos en los que determinados daños al medioambiente pueden hacer inviable la existencia de las personas en sus domicilios. Según su jurisprudencia ha de existir una relación de causalidad entre el ruido, los olores, humos etcétera y los daños que éstos provocan sobre la parte recurrente. La carga de probarlo recae en principio sobre las víctimas (c. López Ostra c. España, de 9 de diciembre de 1994 § 49) que deben demostrar también que las autoridades públicas no han cumplido con los deberes que les son exigibles para evitar o paliar los daños.

No se alega en casación, ni la prueba practicada en los autos demuestra en forma alguna, que se atente a la vida privada y familiar de la recurrente o a su domicilio ya que la instalación a que se refiere el recurso no se encuentra entre las que comportan dichos riesgos. Sus alegaciones, reproducidas en casación, se limitan a imputaciones genéricas que no pueden determinar una vulneración del artículo 8 del CEDH . Tampoco es eficaz, por otra parte, insistir también con esta perspectiva, en la aplicabilidad al caso de las distancias de un viejo Reglamento del año 1961, cuando la legislación foral navarra, en sintonía con la del Estado y la de otros Estados del Consejo de Europa, la excluye y protege adecuadamente frente a los riesgos que se denuncian. La actividad que se ha impugnado en el proceso es regular y la actuación de las Administraciones públicas resulta conforme a Derecho (Casos Hatton c. Reino Unido, de 8 de julio de 2003 § 120; Lemke c. Turquía de 5 de junio de 2007 § 41), como se ha apreciado tras un doble control jurisdiccional sobre el fondo de la cuestión planteada.

Decae, por inconsistencia, el tercer motivo.

OCTAVO .- La estimación del primer motivo de casación determina la casación parcial de la sentencia recurrida. Es pertinente, en su lugar (conforme al artículo 95.2 d) LRJCA ) dar valor decisivo a la doctrina de la Sala de instancia a la que hemos hecho referencia en nuestra respuesta al motivo segundo de casación, que pasa a ser razón de decidir en este extremo y deja de ser un razonamiento incidental o "ex abundantia ". El pronunciamiento de inadmisión del alegato de la recurrente sobre el artículo 4 del RAMINP queda sustituido en consecuencia por la declaración de la Sala, que este Tribunal confirma, de que dicho Reglamento de actividades de 1961 no es aplicable al caso, dado lo que se razona sobre la Ley foral 4/1985.

Respecto de las demás cuestiones planteadas en la instancia, que no se trajeron a esta casación, no resultan afectadas por la casación parcial: La sentencia de instancia aprecia que la resolución que autoriza la instalación de la planta ultramóvil de aglomerado asfáltico en litigio se ha ajustado a la legalidad y se ha dictado con respeto a las determinaciones de la legislación foral aplicable. Carece de sentido que esta Sala hubiera de devolver las actuaciones a la Sala de Pamplona para que se vuelva a pronunciar sobre el respeto al Derecho autonómico, ya que es obvio que volvería a reproducir lo que ya ha razonado. Procede por ello hacer nuestra, en lo restante, la sentencia recurrida y desestimar el recurso.

NOVENO .- No apreciamos mala fe o temeridad a efectos de proceder a una expresa imposición de costas en instancia ( artículo 139.1 LRJCA ). Al darse lugar al recurso cada parte abonará sus costas respecto de las de esta casación ( artículo 139.2 LRJCA ).

En virtud de lo expuesto,

Que dando lugar al primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de doña Almudena , debemos casar y casamos parcialmente la sentencia dictada el 2 de octubre de 2008 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Y, en su lugar, declaramos que el régimen de distancias del Reglamento de actividades aprobado por Decreto 2414/1961 no es aplicable en Navarra tras la Ley foral 4/1985 y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución 1208/2006 de 18 de agosto, del Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, confirmada en alzada, por la que se autorizó la instalación de una planta ultramóvil de aglomerado asfáltico en caliente en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 en PARAJE000 de Igantzi.

Sin costas en cuanto a las de instancia; cada parte abonará las suyas en esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo