STS, 22 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha22 Marzo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 2346/2008, interpuesto por la mercantil JUSTESA IMAGEN, S.A., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2008, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo núm. 54/2005 .

Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 54/2005 seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 17 de marzo de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por JUSTESA IMAGEN, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 7 de septiembre de 2004, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 22357, interpuesta contra liquidación tributaria, practicada por la Oficina Técnica de inspección de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T. derivada de acta suscrita en disconformidad correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, por importe de 126.356,86 €, sin pronunciamiento en costas".

Esta sentencia fue notificada a la Procuradora Dña. María Dolores Girón Arjonilla, representante de la mercantil JUSTESA IMAGEN, S.A., el día 2 de abril de 2008.

SEGUNDO

La Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Girón Arjonilla, en representación de la entidad JUSTESA IMAGEN, S.A., presentó con fecha 16 de abril de 2008 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Quinta- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó, por Providencia de fecha 29 de abril de 2008, tener por preparado recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

La Procuradora Dña. María Dolores Girón Arjonilla, en representación de la entidad JUSTESA IMAGEN, S.A., parte recurrente, presentó con fecha 20 de junio de 2008 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantar la sentencia impugnada las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir en incongruencia omisiva o, en todo caso, por adolecer de la motivación necesaria con infracción, entre otros, de los artículos 9 , 24 y 120.3 de la Constitución Española , y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ; el segundo al quinto, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , concretamente, el segundo, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con la obligación de justificar las resoluciones judiciales y realizar una valoración ponderada de las pruebas aportadas; el tercero, por infracción del artículo 14.1.e) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Sociedades (actual artículo 14.1.e) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo ), en cuando a la denegación de la consideración como deducibles de los gastos incurridos por mi representada para promocionar sus productos en el extranjero, gastos que eran necesarios para la obtención de sus ingresos; el cuarto, por infracción de los artículos 13 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (antiguo 28.2 de la Ley 230/1963 , General Tributaria), 16 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (actual artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo ), 15 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades vigente en el ejercicio 1999, y 65.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en cuanto que la Sentencia califica, sin justificación alguna, los gastos promocionales refacturados a mi representada por sus filiales como un préstamo o precio de transferencia; y, el quinto, infracción del artículo 34 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Sociedades (actual artículo 37 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), por no permitir la acreditación y aplicación de la deducción por actividades exportadoras, en relación con la calificación de los mencionados gastos promocionales para acreditar la deducción por actividades exportadoras; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, estimando los motivos de casación expuestos en el presente escrito, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho.- Igualmente se suplica que, en el caso de que sea estimado el presente recurso de casación ordinario, condene expresamente a la Administración recurrida, con independencia de la condena en costas que pueda proceder, a indemnizar a mi representada en el gasto en que ha tenido que incurrir en la formalización del presente recurso de casación correspondiente a la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden contencioso-administrativo creada por el artículo 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre ".

CUARTO

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 25 de septiembre de 2008, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 7 de enero de 2009 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, esto es, el primer motivo, se alega una supuesta falta de motivación de la sentencia recurrida; motivo que debe ser desestimado, toda vez que dicha sentencia examina de una parte la oportunidad o inoportunidad de considerar como gastos deducibles los invocados por la contraparte, y dá su razón de por qué desestima la pretensión del contribuyente, basándose en la realidad de que esos gastos han sido efectuados por unas personas jurídicas diferentes; planteándose, también, si procede o no el beneficio del 25% de los gastos para la actividad exportadora, rechazando esta pretensión, porque no se trata de una actividad exportadora de la entidad recurrente que pretende el beneficio. Por tanto, la motivación existe. El segundo motivo, pretende la anulación de la sentencia porque dice que no se ha cumplido con la obligación de justificar la resolución judicial y realizar una valoración ponderada de las pruebas aportadas., motivo que debe ser desestimado, toda vez que la sentencia de instancia justifica su decisión, independientemente de que la justificación sea correcta o incorrecta, no siendo necesario entrar en la valoración de la actividad de la empresa recurrente, porque la sentencia entiende que no habiéndose producido el gasto por la entidad recurrente, no se pueden aplicar los beneficios que se pretenden, ya que parte del supuesto de que es un requisito necesario para gozar del beneficio, el que no exista distinción o separación entre la persona jurídica que realiza el gasto, y la que disfruta de los efectos de ese gastos. El tercer motivo, se insiste en que son deducibles los gastos incurridos con motivo de campañas publicitarias realizadas en el extranjero; motivo que debe ser rechazado, toda vez que los gastos deducibles en el Impuesto sobre Sociedades, son aquellos necesarios para la obtención de los ingresos por parte de la sociedad que realiza el gasto; y, en este caso, la sociedad española realizó gastos en el extranjero para promocionar la actividad comercial de unas sociedades filiales, que tienen personalidad jurídica diferente, y que, además, tributan en Estados diferentes al español, siendo posible que esas sociedades extranjeras, se hayan beneficiado de los gastos de publicidad sufragados por la sociedad española (sólo en la medida en la que esas sociedades filiales en el extranjero repartan dividendos a la sociedad española) y la sociedad española pueda recibir algún beneficio indirecto de su actividad, no existiendo la conexión entre el gasto realizado y los ingresos obtenidos por la entidad (conexión que tiene que ser directa). El cuarto motivo, pretende la anulación de la sentencia de instancia porque califica, a juicio de la recurrente, los gastos promocionales, como un préstamo de transferencia; motivo que debe ser desestimado, porque de conformidad con la tesis de la Administración, confirmada por la sentencia de instancia, los gastos que se pretenden deducir tienen que ser gastos directamente vinculados a los ingresos, y tienen que ser gastos producidos por la propia parte que quiere desgravarlos, en su beneficio. Además, es acertado considerar que la operación del contribuyente que hoy recurre, encaja en las prohibiciones de las operaciones de transferencia transnacionales, ya que con ello se está produciendo una deslocalización. Y el quinto, insiste la recurrente en la pretensión de obtener la bonificación del 25% de sus inversiones efectuadas en propaganda en países extranjeros; motivo que debe ser desestimado, toda vez la misma no ha cumplido los requisitos que la Ley establece (beneficio del 25% para las inversiones realizadas en la creación o dotación de sucursales en el extranjero para producir actividades exportadoras) para poder gozar del beneficio tributario, ya que lo que realmente pretende la recurrente, es aplicar el 25% no a la creación de las sucursales, sino al pago de las actividades promocionales que deberían haber realizado sus sucursales en aquellos países en el extranjero; suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia que desestime el recurso".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de Marzo de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de 17 de marzo de 2008, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, desestimatoria del recurso contencioso administrativo dirigido contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 7 de septiembre de 2004., por la que se desestimó reclamación económico administrativa interpuesta contra liquidación tributaria practicada por la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, derivada de acta suscrita en disconformidad correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1999, por importe de 126.356,86 euros.

Consta que el TEAR de Madrid, tuvo como cuantía de la reclamación la de 126.356,86 euros, dictando la resolución en única instancia. Contra esta resolución se interpuso el recurso contencioso administrativo. La parte actora fijó como base a efectos de hacer efectiva la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, la suma de 126.356,86 euros. Por auto de la Sala de instancia de 5 de junio de 2007, de acuerdo con lo dispuesto en el artº 40 de la LJ , se señaló la cuantía en la suma de 126.356,86 euros, sin que conste oposición alguna.

SEGUNDO

El carácter improrrogable de la competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo, que establece el artículo 8º de la Ley de esta Jurisdicción , hace que deba examinarse de oficio y con carácter previo a los motivos de casación que propone la recurrente, la posible inadmisibilidad del presente recurso en atención a la cuantía del mismo. Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que concurra una causa de inadmisión, por todas podemos citar la Sentencia de 10 de noviembre de 2004 . Asimismo, es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia según el cual para apreciar la concurrencia de causa de inadmisibilidad no es obstáculo que no se hubiera denunciado expresamente, pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carácter no recurrible de las resoluciones, ningún obstáculo hay para que lo haga en trámite de sentencia, sin más que convertir en causa de desestimación del recurso de casación la causa de inadmisibilidad. Lo contrario supondría resolver un recurso de casación en un supuesto en el que está vedado por el legislador en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación.

El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros. El criterio de partida, debe ser, el de que la cuantía a efectos de casación es la que corresponde al asunto de instancia, que, en principio, fija la summa gravaminis que determina la admisibilidad del recurso de casación a la cuantía económica reconocida en la sentencia; sucede, sin embargo, en ocasiones, que el recurso de casación no abarque en su totalidad el ámbito económico reconocido en la primera instancia, sino sólo una parte del mismo, reduciéndose la summa gravaminis a la cuantía realmente ventilada. Lo que no puede suceder es al contrario, por impedirlo el propio carácter estructural del recurso extraordinario de casación, esto es que el interés casacional sea cuantitativamente superior al instado en la instancia.

Pues bien siendo la cuantía en instancia la fijada en la suma de 126.356,86 euros, sin haber sido objeto de impugnación ni rectificación, esa es la cuantía máxima a dilucidar en sede casacional, y dado que no se alcanza la suma mínima para el acceso al recurso de casación lo procedente es la inadmisibilidad del recurso de casación.

TERCERO

La parte recurrente pretende solventar el inconveniente procesal visto, afirmando que la sentencia de instancia es susceptible de ser recurrida en casación, en tanto que la cuantía a tener en cuenta, el interés actuado es el que se corresponde con el monto de la regularización, por lo que la pretensión "no puede evaluarse en el importe de la cuota a pagar resultante de la liquidación discutida, sino muy al contrario, dicha pretensión sólo puede ser equivalente al importe de la devolución inicialmente solicitada por mi mandante más la cuota a pagar resultante de la liquidación practicada", que se corresponde al equivalente a la diferencia entre el importe de la devolución inicialmente solicitada, 1.112.119,94 euros, y la cuota a pagar resultante de la liquidación practicada, 117.242,47 euros. Sin embargo, ninguna claridad aporta para delimitar exactamente cuál es la cuantía en referencia al verdadero interés actuado, puesto que incluye dentro de la cuota a devolver cantidades procedentes de retenciones soportadas y pagos fraccionados, que son cuestiones ajenas a la cuestión debatida, y que, desde luego, quedan al margen del interés actuado.

Ha de convenirse que a la fecha de la interposición la reclamación económico administrativa, 20 de noviembre de 2001, la normativa aplicable preveía que:

Artículo 10

1. Los Tribunales Económico-administrativos Regionales y Locales conocerán en primera o única instancia, según la cuantía exceda o no de las cifras que se indican en el apartado siguiente, de las reclamaciones económico-administrativas que se interpongan contra los actos dictados por:

a) Los órganos periféricos de la Administración General del Estado y de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y de las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado.

b) Los órganos de la Administración de las Comunidades Autónomas no comprendidos en el apartado 1, párrafo a del artículo anterior.

2. Las cuantías a que se refiere el apartado anterior serán:

a) Con carácter general, la de 25.000.000 de pesetas (150.253,03 euros),

b) Cuando el acto impugnado sea de los previstos en el artículo 38.1.c) de este Reglamento, la cifra será de 300.000.000 de pesetas (1.803.036,31 de euros) de valor o base imponible

.

Artículo 119.1

Las resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos Regionales o Locales sobre el fondo del asunto, así como las de declaración de competencia, las de trámite que decidan directa o indirectamente aquél, de modo que pongan término a la reclamación, hagan imposible o suspendan su continuación, serán susceptibles de recurso de alzada, excepto las relativas a los asuntos cuya cuantía no exceda de la señalada en el apartado 2 del artículo 10 de este Reglamento y las resoluciones a que se refiere el apartado 2 de este artículo

.

Por lo que de entender la parte recurrente, como hace ahora, que la cuantía sobrepasaba la suma de 25.000.000 ptas. debió de reaccionar utilizando los instrumentos que le ofrece la legislación, interponiendo en consecuencia el procedente recurso de alzada ante el TEAC. Lo que no hace, acudiendo directamente ante órgano que también resultaría incompetente por razón de dicha cuantía, el Tribunal Superior de Justicia, en tanto que de ser correcta la cuantía ahora preconizada por la parte recurrente, debió agotar la vía económico administrativa ante el TEAC y, en su caso, interponer recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, artº 11.1.d) de la LJ .

Las normas competenciales son ius cogens de obligada observancia, y sustraída de la voluntad y conveniencia de las partes, que no pueden diseñarse un sistema impugnatorio a su antojo. De considerar la parte recurrente que la cuantía de la pretensión era la que ahora aspira a que se le reconozca para tener acceso a la casación, debió reaccionar en el momento procedimental adecuado, lo que no hace, conformándose un procedimiento a voluntad, distorsionando el sistema competencial diseñado legalmente y violentando el sistema de impugnación que establece normas de orden público y de obligada observancia; al actuar como se describe, en lugar de emplear los medios adecuados que ofrece el ordenamiento jurídico, para que en caso de duda de la impugnación procedente procurar encauzar el enjuiciamiento por la vía procedimental prevista legalmente, incurre en un evidente abuso de derecho desviándose de los límites intrínsecos en el ejercicio del derecho a obtener tutela judicial efectiva, subvirtiendo el sistema de impugnación estatuido e impidiendo el fin de la propia institución. El abuso del derecho en que incurre la parte recurrente debe reputarse ilícito, y, por ende, no esta protegido judicialmente, mas cuando en todo caso la primera cuestión a dilucidar sería la propia competencia de la Sala de instancia que, de acogerse la tesis actora sobre la cuantía, habría dictado una sentencia en asunto del que carecía de competencia al efecto.

CUARTO

La desestimación del presente recurso comporta, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , la obligación de imponer las costas a la parte recurrente, aunque, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mismo precepto, con el límite de 3.000 euros para los honorarios del abogado del Estado.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación 2346/2008, interpuesto por la entidad JUSTESA IMAGEN, S.A., contra la sentencia dictada el 17 DE MARZO DE 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 5ª) en el recurso 54/2005 , imponiendo las costas a la sociedad recurrente con la limitación establecida en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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