STS 191/2012, 20 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Marzo 2012
Número de resolución191/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número de Vigo instruyó Procedimiento Abreviado con el número 31 /2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo que, con fecha 9 de febrero de 2010, dictó sentencia de conformidad que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El Tribunal declara como hechos probados que sobre las 1,45 horas del 26 de julio de 2008 y como consecuencia del dispositivo de vigilancia para la prevención del tráfico de drogas y estupefacientes, los agentes de CNP NUM000 , NUM001 y NUM002 de Vigo acudieron a la c/ Cánovas del Castillo de Vigo donde detuvieron al acusado Luis Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, conduciendo el vehículo Volkswagwen Golf ....FFF . Los agentes de Policía realizaron inspección del citado vehículo en el que se hallaron oculto debajo del guardapolvos de la palanca de cambios una bolsita que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína.- En el cacheo realizado al acusado los agentes le encontraron 525 euros en moneda fraccionada (un billete de cien euros, cinco billetes de 50 euros, tres de 10 euros y un billete de 5 euros), dinero procedente del tráfico ilícito de estupefacientes.- El acusado poseía la sustancia intervenida con la finalidad de su venta en el mercado ilegal de drogas.- La droga incautada después de ser analizada arrojó un resultado de 8,865 gramos de cocaína con índice de riqueza del 45,18% con valor de venta por gramos de 483,99 euros y por dosis de 682,45 euros.- El acusado, además de consumidor de cannabis desde los quince años, era adicto a la cocaína desde los ocho años antes, que limitaba sus facultades volitivas en relación los actos tendentes al aprovisionamiento de drogas".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS por su conformidad al acusado Luis Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en el acusado la atenuante de drogadicción 2ª del artículo 21 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 484 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 € o fracción en caso de impago. Costas.- Dése a la sustancia intervenida y dinero incautado el destino legal pertinente.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y de los artículos 2.2 , 66 y 368, párrafo segundo, todos del Código Penal en relación a los artículos 9.3 , 24.1 y 2 de la Constitución que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento público con todas las garantías.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de marzo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y de los artículos 2.2 , 66 y 368, párrafo segundo, todos del Código Penal en relación a los artículos 9.3 , 24.1 y 2 de la Constitución que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento público con todas las garantías.

Se alega, en defensa del motivo, que concurren los requisitos de escasa entidad y las debidas circunstancias personales para que pueda apreciarse el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . En apoyo de su petición argumenta que la droga que portaba, a saber 8,865 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 45,18 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 483,99 gr., no llegó a ser transmitida, que no estaba efectuando actos de incitación a la venta cuando fue detenido, que se trata de una persona que constituye el último eslabón de la cadena del tráfico de drogas, que es adicto a la cocaína y al cannabis, que tiene una situación de estabilidad personal, que regenta un negocio familiar de ferretería, que no ha vuelto a delinquir desde que sucedieron los hechos objeto de autos y que está sometido a tratamiento para atender a su adicción.

Tiene declarado esta Sala, entre otras, en SSTS 354/2011, de 6 de mayo , 482/2011, de 31 de mayo y 716/2011, de 7 de julio , que la reforma introduce un subtipo atenuado que habilita al juzgador no para realizar una opción facultativa, sino para llevar a cabo una apreciación discrecional, esto es racional y fundada acerca de la concurrencia de determinados datos de hecho, que, de apreciarse su concurrencia, impondrían, como obligada, la reducción de la pena.

Cuando el modificado artículo 368.2º del Código Penal dispone que los tribunales "podrán imponer la pena inferior en grado" no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado.

En el caso que examinamos en el presente recurso, se declara probado, entre otros extremos, que el acusado Luis Manuel le fue intervenida una bolsita que contenía 8,865 gramos de cocaína con una pureza del 45,18 %, sustancia que poseía con la finalidad de su venta en el mercado ilegal de drogas, añadiéndose que este acusado, además de consumidor de cannabis desde los quince años, era adicto a la cocaína desde ocho años antes, lo que limitaba sus facultades volitivas en relación con los actos tendentes al aprovisionamiento de drogas.

Así las cosas, nos encontramos con un vendedor de una papelina de cocaína que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes, y a supuestos como el presente pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho, especialmente cuando el recurrente padece drogodependencia por su adicción a tales sustancias, por lo que procede estimar el recurso aplicando el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión y una multa a 242 euros.

El recurso, con este alcance, debe ser estimado.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Luis Manuel contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, de fecha 9 de febrero de 2010 , que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dictada a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil doce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 7 de Vigo con el número 31/2009 y seguido ante la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, por delito contra la salud pública y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de febrero de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que se completarán con el fundamento jurídico único de la sentencia de casación.

Por las razones que se dejan expresadas en ese fundamento jurídico de la sentencia de casación, al estimarse el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , procede modificar la pena impuesta de tres años de prisión y multa de 484 euros que se sustituye por una pena de un año y seis meses de prisión y multa de 242 euros.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y se sustituye la pena impuesta de tres años de prisión y multa de 484 euros por una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 242 EUROS.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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