STS 193/2012, 22 de Marzo de 2012
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2012:1965 |
| Número de Recurso | 713/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 193/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Simón , contra sentencia de fecha cuatro de febrero de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Eduardo Briones Méndez.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 124/2010, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha cuatro de febrero de 2.011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en fecha 6 de septiembre de 2.010, alrededor de las 01,10 horas, en la calle Vara de Rey esquina calle Progreso se hallaba reunido el acusado Simón con un grupo de turistas ingleses, ofertándoles sustancias tóxicas.
Al percatarse que se aproximaba una dotación de la policía local, se dispersaron, no sin antes lanzar al suelo el acusado una bolsa conteniendo 13 comprimidos con el anagrama Facebook y de color rosado que, tras las pericias oportunas resultó ser MDMA, con un valor en su conjunto de 132'47 , 9 de ellos con un peso de 2,738 gramos y riqueza del 26% y 4 de ellos, con un peso de 1,227 gramos y riqueza del 24,7%.
En el bolsillo delantero izquierdo, fue intervenido al acusado un total de 120 distribuido en diversos billetes. Ya en dependencias policiales y en el interior del pantalón, un total de 350 .
El acusado, nacional de Senegal y de raza negra, con NIE NUM000 , con antecedentes penales no computables, se halla en prisión provisional eludible bajo fianza de 3.000 ".
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLO : "Debemos condenar y condenamos a Simón , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión; multa de 133 , con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.
Dése a las sustancias intervenidas el destino legal.
Quede afecto al pago de las responsabilidades decretadas el efectivo intervenido, y firme la presente resolución, devuélvase el remanente al condenado".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación de Simón , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida inaplicación del párrafo 2º del art. 368 CP .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el trece de marzo pasado.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de 133 euros. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en dos motivos, el primero por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y el segundo por infracción de ley.
El primer motivo de recurso, como se ha expresado, invoca infracción de precepto constitucional. En concreto se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por inexistencia de prueba de cargo.
Como señala nuestra doctrina jurisprudencial, cuando se invoca la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( SSTS núm. 508/2007 y núm. 609/2007 , entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la valoración probatoria realizada en la sentencia, consistente en la observancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia ( STS 512/2008 de 17 de julio , 508/2007 de 13 de junio , o las número 888/2006 y 898/2006 , entre otras muchas).
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".
Éste ha considerado como principales pruebas e indicios incriminatorios, tal y como se recoge en la sentencia del impugnada, los siguientes:
1) Declaración testifical de los policías locales que observaron como el recurrente estaba hablando con un grupo de turistas británicos y que, al verles, se dispersaron. Los turistas informaron a los policías actuantes que un individuo de raza negra les había ofrecido droga. Uno de los testigos ingleses les indicó que vieron al recurrente arrojar la bolsa que contenía los comprimidos al suelo, y dicha bolsa fue recogida después por los agentes, conteniendo efectivamente 13 comprimidos. Al recurrente le intervinieron 350 euros.
2) Declaración de cuatro ciudadanos británicos, celebrada en presencia judicial como prueba preconstituida con asistencia del letrado del imputado y grabada para su reproducción en el juicio oral, que fue reproducida y apreciada directamente por el Tribunal y por las partes. Estos testigos afirmaron en síntesis que el acusado les ofreció droga, mostrándoles una bolsita con pastillas rosas. Uno de los testigos confirma que vio al acusado tirar la bolsita, donde posteriormente se ocupó la droga. Otro que la persona que les ofreció la droga es la misma que vieron después detenida por la policía.
3 ) Análisis pericial toxicológico de los 13 comprimidos hallados en la bolsa que resultaron contener MDMA (9 con un peso de 2,738 gramos y riqueza del 26%, y 4 con un peso de 1,22 gramos y riqueza del 14,7%).
A la vista de este conjunto probatorio, relacionado en la sentencia, es fácil concluir que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder MDMA con objeto de traficar con esta sustancia.
Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo.
En el segundo motivo de recurso, al amparo del art 849 1º de la Lecrim , se alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 1º del Código Penal e inaplicación del párrafo segundo del citado art. 368 en relación con la pena a imponer.
La disposición transitoria 1ª de la LO 5/2010 , indica que "los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»
Como se ha señalado por esta Sala, STS 32/2011 de 25 de enero entre otras, ésta atenuación prevista en el nuevo párrafo segundo del art 368, responde a la necesidad de facilitar a los jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta punitiva, respetuosa con el principio de culpabilidad, permitiendo la imposición de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado .
Como se ha expresado asimismo por esta Sala en nuestra sentencia de 26 de enero de 2011 ( STS 33/2011 ) la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. " De lo que se trata, en fin, es de que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable", ( STS 600/2011, de 9 de junio ).
Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, de 16 de junio ), que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.
Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.
En la interpretación de la concurrencia de esta atenuación, esta Sala ha declarado que concurre la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas, sin que consten otros datos que permitan inferir que existe una dedicación más habitual al tráfico.
Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad (STS 448/201, de 19 de mayo).
Admitida pues la posibilidad de revisar la pena impuesta al recurrente, procede constatar si puede encajarse el supuesto entre los que esta Sala ha considerado como de escasa entidad.
En el caso presente, la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, (trece comprimidos de MDMA, equivalentes a 1'01 gramos de droga neta), puede calificarse de escasa. El episodio de tráfico, la oferta frustrada de venta de las pastillas a unos turistas, es aislado, no constando mayor dedicación del recurrente a esta actividad. El conjunto de los hechos revela que nos encontramos ante el último escalón del menudeo.
Además, se mencionan en la sentencia como circunstancias de carácter personal del acusado, el ser nacional de Senegal, de raza negra, con un número de identidad como extranjero residente en España, y el hecho de tener antecedentes penales no computables, que según la documentación obrante en la causa se refieren a infracción de la Ley de propiedad intelectual, constando además en la fundamentación de la sentencia impugnada y en la documentación aportada que el recurrente se dedica a la venta ambulante de gafas de sol a los turistas. Son datos que permiten apreciar unas circunstancias personales muy próximas a la marginación social y no de especial peligrosidad.
Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la sentencia 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la sentencia 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), y en la sentencia 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368.2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura.
En la sentencia de esta Sala núm. 980/11, de 29 de septiembre , se analiza el recurso referido a un caso en el que la sentencia de instancia declara probado que el recurrente fue detenido cuando se disponía a vender varios comprimidos de MDMA a un tercero, que a su vez entregaría en pago 20 euros, arrojando al suelo, al percatarse de la presencia policial, dos bolsitas termo selladas conteniendo dos comprimidos cada una. En la sentencia de instancia no se contienen otros datos, ni referidos a los hechos ni tampoco a las circunstancias personales del acusado. Se trata, en consecuencia, de un supuesto muy similar al planteado en el presente recurso. La sentencia dictada por esta Sala estima que " De los elementos disponibles se desprende la menor entidad del hecho, así como el carácter neutral de los datos referidos a las circunstancias personales, por lo que resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 ".
Aplicando esta doctrina al caso actual procede acoger el motivo, por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y casación de la sentencia impugnada, dictándose segunda sentencia en la que, con aplicación del referido párrafo segundo, se individualizará la pena dentro del nuevo marco señalado en dicha norma.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por el motivo SEGUNDO, con desestimación del primero, al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Simón , contra sentencia de fecha cuatro de febrero de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil doce.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, y seguido ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra Simón , natural de Thilmakha, nacido el 20 de septiembre de 1962, hijo de Samba y de Saiye, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha cuatro de febrero de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia.
ÚNICO .- Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia impugnada, no contradictorios con nuestra resolución, y por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede condenar al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, pues aun cuando se aprecia la menor entidad del hecho, justificativa de la aplicación del párrafo segundo del art 368 del Código Penal , las propias circunstancias del hecho descritas en el relato fáctico y las personales del acusado, ya condenado con anterioridad por otro hecho delictivo, no justifican la aplicación del mínimo absoluto previsto por el Legislador, cuantificando la pena de multa en 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.
Que procede condenar y condenamos a Simón como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2º del Código Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en un supuesto de escasa entidad, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de CIEN euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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