STS 213/2012, 22 de Marzo de 2012

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:1272/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:213/2012
Fecha de Resolución:22 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por el procesado Franco representado por la Procuradora Dª Antonia Abad Castillo, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Almería, con fecha 15 de marzo de 2011 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de El Ejido, instruyó Sumario nº 7/09, contra Franco , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 15 de marzo de 2011, en el rollo nº 37/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO .- El procesado Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11,50 horas del día 18 de abril de 2008 fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, alertados al efecto, cuando se encontraba en el interior del locutorio propiedad de Mateo , sito en la C/ Octavio Augusto num. 45 de la localidad de El Ejido de esta Provincia, reclamando la entrega de dos avisos de dos sobres postales procedentes de Sao Paulo (Brasil), sin remitente, en los que figuraban como supuestos destinatarios " Salvador " y " Encarnacion ", y como domicilio de destino el del citado locutorio, cuyo propietario ofrecía tal servicio a los clientes inmigrantes que carecían de domicilio fijo, con la posibilidad de que pudieran recoger allí su correspondencia; habiendo recibido el procesado el encargo de recibir ambos sobres por mandato de terceros no identificados, a cambio de precio, recogiendo a tal efecto, antes de ser detenido, los correspondientes avisos de llegada; siendo conocedor de que en el interior de los sobres correspondientes a los avisos postales de los mismos se hallaban escondidos dos envoltorios que contenían una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína en cantidad total de 38,55 gramos, con la pureza medía del 56,09 %, y un valor en el mercado ilícito de 3.883;36 €.- Ambos sobre postales, que habían llegado a la oficina de Correos de la localidad de El Ejido, sita en la calle Crisantemos, ante su apariencia sospechosa y su similitud con otros envíos interceptados previamente que resultaron contener droga, fueron sometidos al régimen de apertura y entrega controlada en virtud de resolución de fecha de 18 de abril de 2008 del Juzgado de Instrucción num. 4 de los de aquella localidad.- Al procesado, en el momento de la detención, además de vehículo con matrícula .... YBV , de su propiedad -utilizado para la comisión de los hechos- y de 88,61€, le fue intervenida una libreta con pastas de color verde, en la que figuraba ,entre otras, la siguiente anotación: "Maxwell. Otieno 25472090338092 resultando que en fecha 26/02/2088 fue sometido al mismo régimen de apertura judicial y entrega controlada otro sobre postal, también incurso en esta diligencias por contener sustancia estupefaciente, que había sido remitido desde Sao Paulo (Brasil) por alguien identificado como "Maxwell"; sin que a la fecha de los hechos hubiera sido solicitada su entrega por persona alguna en la oficina de Correos de El Ejido." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS.- Debemos condenar y condenamos al acusado Franco , como autor directamente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA de SEIS MIL EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago; y al pago de las costas procesales.- Se declara el comiso de la droga, vehículo y dinero intervenido.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado." (Sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Con base en el art. 5.4 de la LOPJ , se ala la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

  2. - Con base en el art. 849.1 de la LECrim . se alega la infracción de los arts. 368 y 16.1 del CP .

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se alega infracción del art. 24.3 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de marzo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos, invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia el recurrente la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Alega que son datos de hecho que no han sido en modo alguno probados: a) el conocimiento de la existencia de los envíos; b) que acudiera al locutorio a recogerlos y c) que formase parte de un plan preconcebido su recepción.

Al respecto cuestiona la credibilidad del testigo de cargo cuya declaración asume la sentencia. No solamente porque le atribuye un deseo espurio de evitar que le "salpicase" la investigación policial, sino porque le atribuye contradicciones en su testimonio. Además subraya supuestas diversidades entre éste y el prestado por uno de los agentes policiales intervinientes en la detención. A ello añade, en fin, la ausencia de pruebas lofoscópicas (sic) que acrediten que el acusado llegó a tocar los avisos relativos a la droga intervenida.

  1. - Es doctrina constitucional que la garantía invocada supone que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo válidas , lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito , y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( STC 128/2011 del 18 de julio ).

    No se discute en el recurso la legalidad del método de obtención y práctica de medios probatorios.

    La cuestión suscitada se circunscribe a la determinación de si la actividad probatoria, que enuncia el motivo, genera una certeza del Juzgador que pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Al respecto hemos dicho reiteradamente que tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

  2. - La argumentación de la sentencia da cuenta del testimonio policial que, en virtud de vigilancia instaurada al efecto, detecta todos los actos del acusado cuando llega al establecimiento, adopta cautelas como para detectar el eventual seguimiento, habla con el dueño del locutorio que le entrega los avisos y el acusado se los guarda en el bolsillo, siéndole ocupados de inmediato a la detención. Aún se añade que se ocupa en su poder una libreta con el nombre de una persona que coincide con quien figuraba con remisión de anteriores avisos conteniendo cocaína.

    Nada más alejado del vacío probatorio a que acabamos de hacer referencia.

    Por otra parte la sentencia da cuenta de la inexistencia de alternativasrazonables a la hipótesis que justificó la condena. Así desbarata las objeciones opuestas por el acusado como carentes de motivos racionales que las justifiquen ( SSTS 199/12 de 15 de marzo , 159/12 de 12 de marzo , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero y 122/12 de 22 de febrero ).

    Y desde luego no se muestran como suficientes para generar dudas razonables en la afirmación de la sentencia la alusión a hipotéticas contradicciones en el testimonio del dueño del local o entre éste y los demás testigos que, ni se acreditan, ni serían controlables en esta casación a la que es ajena el juicio sobre credibilidad de los testigos sin más excepción que la de los supuestos en que su valoración exteriorice criterios indudablemente irracionales.

    Por ello el motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- En el segundo de los motivos alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimando vulnerado el artículo 16.1 del Código Penal en relación al artículo 368 del mismo en la medida que no se califica su comportamiento como mera tentativa de dicho delito.

Niega el recurrente que precediera ninguna suerte de pacto del mismo con las personas que hicieron el envío de la droga ocupada. Discute el valor indiciario de la ocupación en su poder de una libreta en la que figuraba la anotación de los datos de una persona que coincide con la que figuraba también como remitente en otro envío abortado policialmente.

Y añade que tampoco llegó a disfrutar de ningún tipo de disponibilidad respecto de la droga intervenida ya que hubo un dispositivo de entrega vigilada y la detención ocurre cuando recoge los avisos pero no los paquetes continentes de la droga que se encontraba retenida en las instalaciones de Correos.

  1. - En la Sentencia nº 672/2010 de 5 de julio , dejamos expuesto como, prescindiendo de consideraciones de política criminal o dogmáticas, es claro que, pese a la distancia entre algunos comportamientos y la efectiva lesión del bien jurídico protegido, el legislador ha optado, de manera poco dudosa, por anticipar el momento de la consumación de algunos delitos relativos a drogas tóxicas y estupefacientes. De suerte que constituyen la consumación no solamente el cultivo, elaboración o tráfico, sino los actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal. Incluso se tipifica la mera posesión, si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros. Tal opción legislativa se traduce en una Jurisprudencia reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución ( Sentencias de 15 de Junio de 2010 resolviendo el recurso: 11511/2009 , 457/2010 de 25 de mayo , y las en ella citadas de este Tribunal núms. 24/2007 de 25 de enero y 323/2006 , y las de fechas 4.3.92 , 16.7.93 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). La restricción se justifica, dogmáticamente, desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación, relevante en lo político criminal, de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal.

    Dado ese punto de partida, el delito solo admite, al menos en principio, formas consumadas y así se excluye la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida, atendiendo como criterio determinante al concepto de disponibilidad , que se estima concurrente incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material.

    Por otra parte, se vincula la cuestión del grado de ejecución al de la autoría cuando los sujetos criminalmente responsables son varios. En los casos de coautoría material por varios sujetos todos responderán del delito consumado si la acción de alguno de ellos alcance la consumación de la conducta típica. Y si, siendo varios lo hacen con diversidad de grado de participación , se llega a diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Habrá tentativa de participación cuando el comportamiento del partícipe no implique consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. Aunque el delito sea consumado por el autor, no lo será por el participe. Si se trata de participación en delito intentado , no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Algún sector aún distingue el supuesto en que la ejecución del hecho principal ni siquiera llega a comenzar. En esa tercera categoría se habla de participación intentada.

    De lo anterior deriva la necesidad de examinar el grado de ejecución , no solamente del delito principal, sino de la conducta participativa .

    Cuando se trata de supuestos que consisten en introducir la droga en territorio español, importada desde el extranjero, aunque ello implica una indudable consumación, las dudas pueden surgir sobre a quienes han de considerarse autores de tal tráfico. Es entonces cuando cobra sentido examinar el comportamiento que cada sujeto asumió e, incluso, el momento desde el cual efectúa su compromiso.

    Recordábamos en la citada Sentencia nº 672/2010 que: En los casos de complejidad ejecutiva, mediante actuaciones imputables a múltiples sujetos, la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que esos plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto . Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca . Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos . Hayan tenido o no una detentación física de la droga.

    Es desde esta perspectiva que cobran sentido las exigencias jurisprudenciales para admitir la imputación a título de tentativa , referidas a solamente algunos de los múltiples sujetos intervinientes , consistentes en: a) que no se trate de autores mediatos con efectivo dominio del hecho, o de los que asumen en la operación de transporte, especialmente el internacional y b) que no se trate de sus finales destinatarios de la remesa . A unos y otros se les califica de autores y, en tales casos de envíos se considera que, como recuerda la Sentencia de 15 de Junio de 2010 , en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390, 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).

    La consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión. Cabe en tal sentido examinarse las Sentencias de 6 de Mayo de 2010 resolviendo el recurso: 11232/2009 y la Sentencia de 23 de Marzo de 2010 resolviendo el recurso 11173/2009 .

    Por un lado puede considerarse bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009). Pero, por otro lado, si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto habrá coautoría y el delito se considera consumado para todos los que planearon el envío.

  2. - En el caso que juzgamos el motivo debió ser inadmitido, y ahora debe ser rechazado, en la medida que comienza, pese al cauce procesal elegido, que es el del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuestionar el hecho declarado probado, debate que es ajeno a lo que el precepto invocado autoriza a cuestionar en la casación.

    En todo caso la sentencia de instancia justifica atinadamente la premisa determinante de la atribución de la consumación al recurrente que, por otra parte, no cuestiona la autoria como grado de contribución al delito. Así da cuenta de cómo el acusado "conoce el proceso de envío, pregunta y recoge los avisos a nombre de una persona que no corresponde a él". O la posesión de una anotación con el nombre de persona que ya figura como remitente de otros envíos. El propio acusado ni siquiera alega que recibiera un encargo de recogida por persona o en condiciones que le alejen del plan de envío. Y tampoco alega nada que permita discutir que fuera el destinatario final de la droga. Por lo que la premisa fáctica de acuerdo previo al momento del intento de recogida demuestra una disponibilidad, siquiera mediata, que lleva a justificar la imputación de la autoría en grado de consumación del favorecimiento del tráfico tipificado como delito.

    El motivo se rechaza.

TERCERO

Finalmente denuncia también una supuesta vulneración de ley por haberse incurrido en dilaciones indebidas que debieran, según el penado, acarrear la estimación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal que, por no aplicado, estima vulnerado.

Especifica, como tramos del procedimiento que carece de justificación, los que acogieron las actuaciones subsiguientes a la interposición de recurso por el Ministerio Fiscal contra las decisiones del Instructor sobre el tipo de procedimiento aplicado.

  1. - En cuanto a la mayor minoración de responsabilidad que se postula ha de tenerse en cuenta que, como recordábamos en nuestra Sentencia 122/2012 de 22 de febrero : "es constante la doctrina de este Tribunal sobre el carácter indeterminado del concepto de dilaciones indebidas y, por ello, la afirmación de que ha de estarse a las circunstancias de casa caso. En la reciente Sentencia de este Tribunal nº 1158/10 de 16 de diciembre, resolviendo el recurso nº 685/2010 , dijimos: "....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario , lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

    Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional .

    Además la tardanza debe poder tildarse de indebida . Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso . Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

    De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional , sino el comportamiento del propio acusado . Provocando las dilaciones.

    Y en la Sentencia nº 1124/10 de 23 de Diciembre, resolviendo el recurso nº 1402/2010 dijimos: Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal , motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

    La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

  2. - Es evidente que las actuaciones que exige la dirimencia de la discrepancia sobre el tipo de procedimiento está muy lejos de constituir el caso de paralización injustificada. Y más aún las que requiere el cumplimentar las diligencias solicitadas para integrar la instrucción previa con diligencias complementarias. Porque, ni es paralización, ni cabe decir que no está justificado que se lleve a cabo el procedimiento que exige la discrepancia entre las partes y el órgano jurisdiccional, si ni la decisión ni la solicitud de diligencias complementarias o el recurso se pueden calificarse de arbitrarios.

    El motivo se rechaza.

CUARTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Franco , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Almería, con fecha 15 de marzo de 2011 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.