STS 188/2012, 16 de Marzo de 2012

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1514/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:188/2012
Fecha de Resolución:16 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Inocencio , contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Orteu del Real. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm. nueve de los de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 63/10, contra Inocencio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. Octava) que, con fecha deiceseis de mayo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Sobre las 4,15 horas del día 23 de diciembre de 2009 en la calle Cabriel de Málaga el acusado Inocencio fué sorprendido por agentes de la Policía Nacional cuando vendía a un tercero 4 papelinas el cual al percatarse de la presencia policial arrojó al suelo las papelinas, realizando el propio acusado el mismo acto con otras 9 papelinas que portaba.

Las sustancias halladas en las papelinas, tras el oportuno análisis, resultaron ser: cocaína con un peso de 0,07 gramos y con una pureza del 89,68%; y revuelto con un peso de 0,31 gramos, siendo la pureza de la cocaína de 1,81% y la de la heroína del 12,79%. Dicha droga tenía un precio en el mercado ilícito de 33,82 euros

.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Inocencio como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P ., ya definido, a la pena de TRES (3) años y UN (1) día de prisión, y multa de 70 (setenta) euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un (1) día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.

Comiso de la droga, dinero, y efectos intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia

.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el procesado Inocencio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del procesado Inocencio , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero .- Al amparo del nº 1 del art 849 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . Segundo .- Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero .- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por infracción del art. 72 y 66.6 del Código Penal en relación con los arts. 120.3 y 24 de la CE . Cuarto .- Al amparo del art. 852 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE .

5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó que procede la desestimación del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiese.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día trece de marzo del año 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La naturaleza de los distintos motivos alegados aconseja alterar el orden de análisis y examinar conjuntamente el primero y el tercero al referirse a la misma cuestión. Así en el motivo segundo , formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

1 .- Como documentos cita dos informes médicos, concretamente el informe forense de fecha 13 de abril de 2011 (se trata de un informe emitido a solicitud del interno por el Centro Penitenciario Sevilla II), en el que se expresa que el inculpado presenta trastorno psicótico con predominio de síntomas depresivos en relación con el consumo de tóxicos, y el informe del Equipo de Salud Mental del Servicio Andaluz de Salud de 4 de mayo de 2011 donde se refleja que ha estado incluido en el programa de mantenimiento con metadona por un periodo superior a tres años. Alega que esos informes no fueron correctamente valorados por el Tribunal de instancia, pues pese a lo que se refleja en los mismos no se apreció la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

2. Varios vicios formales se detectan en la formulación del motivo.

En primer lugar, lo adecuado en orden a residenciar procesalmente el recurso habría sido descomponerlo en dos aspectos: modificación del factum, hecho lo cual aplicar en base al art. 849-1º (corriente infracción de ley) los preceptos sustantivos que invoca (atenuante de drogadicción). No obstante esta Sala de casación descubriéndose esa voluntad impugnativa da por suficientes las alegaciones formuladas para pronunciarse sobre ellas.

En segundo lugar, los documentos citados no poseen el carácter de "literosuficiencia" o capacidad para imponer su contenido por sí mismos, provocando una modificación o integración del factum.

A ello debe añadirse que la apreciación de la atenuante no tendría apenas influencia en el fallo, pues es imposible reducir la pena impuesta, ya que lo fue en su mínima extensión.

3. Todavía y aun salvando todos esos escollos jurídicos y analizando el fondo del asunto, la eficacia de la afirmación de que el acusado es drogadicto debe ser matizada por dos datos fundamentales. El primero porque el solo hecho de serlo no es suficiente para tener por concurrente la atenuación, pues además de ser adicto a la droga el art. 21-2 CP . exige la nota teleológica de la "funcionalidad", según la cual ha de acreditarse que la condición de drogadicto ha tenido influencia en la autodeterminación de su conducta, es decir, ha tenido una repercusión tal en las facultades del sujeto (intelectivas y volitivas), que el delito se cometió por los condicionamientos producidos a consecuencia de la regular ingesta de esas drogas. El precepto citado lo concreta en la frase "a causa de ....". Este aspecto no se ha acreditado. La Audiencia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia expresa que no concurren circunstancias modificativas y argumenta que " en base a la documental aportada por la defensa del acusado, ni se ha acreditado que el acusado estuviera bajo los efectos de sustancias que vendía ni tampoco se ha acreditado que el consumo de dichas sustancias le haya producido un trastorno psiquiátrico ". El segundo es que con los escasos datos aportados por los informes citados como sustrato fáctico y que no fueron ratificados en el juicio por sus autores, así como al no disponerse de una prueba pericial idónea para determinar el grado de imputabilidad, la atenuación no puede surgir y ser apreciada judicialmente.

El motivo, pues, se desestima.

SEGUNDO

En el motivo cuarto de recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Alega que no ha quedado suficientemente probada la autoría del acusado, ya que se llega a la conclusión culpabilística mediante razonamientos jurídicos, pero no inequívocos. Finalmente y fuera de la materia propia del motivo hace una referencia velada a la insignificancia de la droga aprehendida.

2 .- Al recurrente no le asiste razón. Las pruebas de cargo son suficientes y se analizan con rigor en el fundamento jurídico segundo. Se dispuso de la declaración coincidente de los dos agentes policiales quienes confirman haber observado que el acusado entrega a otra persona varios objetos plateados y cómo éste sacaba dinero, así como que, cuando ambos se percatan de la presencia de los agentes, el comprador arroja al suelo las 4 papelinas que acababa de adquirir y el acusado hace lo mismo con otras 9 papelinas que portaba. El análisis de las papelinas realizado por laboratorio oficial y no impugnado determinó que se trataba de 0,07 gramos de cocaína con una riqueza del 89,68 % y 0,31 gramos de revuelto de cocaína y heroína, con una riqueza de 1,81 % por lo que respecta a la cocaína y del 12,79 % en cuanto a la heroína, sustancias que conforme al grado de pureza rebasan los límites establecidos por esta Sala para las dosis mínimas psicoactivas.

El cuadro probatorio es suficiente, las pruebas se han obtenido con respeto a los principios que rigen el proceso y han sido razonablemente valoradas por el Tribunal de origen.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En los motivos primero y tercero , formalizados ambos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del nuevo párrafo segundo del art. 368 CP , en relación con los arts. 2.2 , 66 y 72 CP .

1.- En los dos motivos considera que se debe apreciar el nuevo subtipo atenuado teniendo en cuenta la escasa entidad de los hechos y las circunstancias del culpable especialmente su condición de toxicómano. La aplicación del art. 368.2 del Código Penal debe producirse en tanto constituye una norma penal promulgada con posterioridad a la comisión de los hechos que resulta más favorable al reo, por lo que se impone su retroactividad ( art. 2.2 del Código Penal ).

2.- Sobre esta cuestión deben tenerse en cuenta las oportunas consideraciones que el Fiscal realiza sobre el tema.

Así, una muy reciente Sentencia de esta Sala STS 943/11, de 8 de septiembre recuerda la doctrina jurisprudencial en torno a la aplicación del art. 368.2 del Código Penal : "como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ( "...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida".

También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterios de atenuación, creando verdaderos subtipos atenuados. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "...a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho" . En el delito de incendio previsto en el art. 351 del Código Penal , la "menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y en los delitos contra la seguridad del tráfico se prevé esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "a ... la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho" (art. 385 ter).

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podrían justificar la atenuación.

Señalábamos en la STS 147/2011, de 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.

Siendo el determinante el criterio objetivo, basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente. En el caso que nos ocupa es patente la escasa cantidad de droga intervenida, pues por muchas divisiones en papelinas que se realicen, el peso, grado de pureza y precio en el mercado (33,82 euros), nos indica la escasa relevancia del hecho. Por otro lado, el recurrente en el peor de los casos se ha acreditado que es consumidor esporádico de drogas tóxicas.

Los motivos primero y tercero deberán estimarse.

CUARTO

La estimación de los motivos primero y tercero determina la declaración de las costas de oficio, de conformidad al art. 901 de la LECriminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Inocencio , contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud por estimación de los motivos primero y tercero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

En el Sumario instruido por el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Málaga con el número 63/10 de Procedimiento Abreviado, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, contra Inocencio , mayor de edad en cuanto que nacido el 4 de febrero de 1975, hijo de Juan y de Elvira, sin antecedentes penales, natural de Málaga y vecino de Málaga con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , con DNI nº NUM003 , sin declaración de solvencia y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el Procurador Sr. D. Carlos Rodríguez Rodríguez y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, con fecha deiceseis de mayo de dos mil once, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Conforme tenemos dicho en la sentencia rescindente, procede la aplicación del art. 368.2 del Código Penal , por concurrir los elementos constitutivos del mismo, lo que hace que al actuar sobre otro marco penológico, propio de los subtipos (agravados y atenuados), la pena debe discurrir entre un año y seis meses y tres años, estimando la Sala como justa y proporcionada la mínima legal de un año y seis meses, con la consiguiente reducción de la multa.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Inocencio a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, accesorias, multa de veinte euros (20 €) con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.