STS, 2 de Marzo de 2012

PRIMERO .- En la causa nº 43/02/09, de las tramitadas por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, con sede en La Coruña, el hoy recurrente formuló declinatoria de jurisdicción mediante escrito de 1 de agosto de 2011, alegando las razones que, a su juicio, determinan que debía conocer de dicho procedimiento la jurisdicción ordinaria, en favor de la cual debía declinar su competencia la jurisdicción militar. Dicha pretensión fue desestimada por Auto del antes citado Tribunal Militar de fecha 5 de septiembre de 2011 , contra el que se dirige la pretensión casacional que ante esta Sala se postula por la representación del procesado, quien en debida forma anunció, mediante escrito de 12 de septiembre de 2011, presentado el siguiente día 14, su intención de formalizarlo.

SEGUNDO .- En la causa de referencia se dictó, el 24 de enero de 2011 y por el titular del Juzgado Togado Militar Territorial nº 43, Auto por el que se declaró procesado al recurrente en atención a los antecedentes de hecho que en el mismo constan, y en los que textualmente se declara:

"De lo hasta ahora instruido en la presente Causa, evacuadas las diligencias oportunas acordadas, hay indicios racionales para suponer que el día 15 de diciembre de 2007, tras salir varios miembros del Puesto de la Guardia Civil de Santa Cruz de Campezo (Alava) por la localidad de Logroño (La Rioja) y, tras tomar diversos alimentos, así como distintas consumiciones alcohólicas, en un buen ambiente, los Guardias Civiles D. Leoncio y D. Torcuato se ausentaron y los otros tres, el Cabo 1º D. Alejandro , el Sargento de la Guardia Civil D. Donato y el Guardia Civil D. Efrain , se dirigieron a la Discoteca "Aural", de Logroño. En dicho local los dos últimos citados, bajo la influencia de ingesta alcohólica, sin estar embriagados, pero colocados en una situación de cierta de euforia y con conocimiento de lo que hacían, comenzaron a conversar sobre asuntos intranscendentes y del servicio, para luego, ese diálogo, convertirse, en discusión. Observados por el Cabo 1º Alejandro y viendo que la disputa se acaloraba, intentó mediar, consiguiéndolo en una primera instancia, por lo que continuó divirtiéndose, saliendo los protagonistas del incidente a la calle. Perdidos de la vista del Cabo 1º referido reanudaron la discusión, hasta que comenzaron a forcejear mutuamente, sin que exista claridad sobre quién inició el acometimiento, hasta caer al suelo, para ser separados por el Cabo 1º Alejandro .

Se instruyó por la Guardia Civil información reservada en esclarecimiento de los hechos obrante a los folios 6 y ss, a cuyo instructor no se ha podido recibir declaración por enfermedad.

Tanto el Suboficial como el Guardia Civil, que protagonizaron el incidente, precisaron ser asistidos en distintos Centro Hospitalarios, y cuyas lesiones fueron objeto de examen forense que, en el caso del Sargento Donato , se concretaron (f 224) en "Herida inciso-contusa de 3 cm. en región frontal inteciliar y fractura de huesos propios de la nariz, que precisó limpieza y sutura de la herida con 4 puntos y reducción de la fractura nasal y coloración de férula; tiempo impeditivo para su actividad habitual de 25 días, con el mismo tiempo de estabilización; secuelas consistentes en cicatriz de 2,3 cms. de longitud en región frontal interciliar y tumefacción en región nasal izquierda que resulta dolorosa a la palpación"; en el caso del Guardia Efrain (f 226 y 227) las lesiones consistieron en "posible hemorragia nasal y pequeños arañazos en la zona frontal, además de contusión en el cuello y esguince cervical; el tratamiento consistió en facultativo necesario después de la primera asistencia, collarín cervical con carácter antiálgico, analgésicos-antiinflamatorios y rehabilitación; tiempo impeditivo para actividad habitual de 145 días, con el mismo tiempo de estabilización; secuelas de síndrome postraumático cervical: cervicalgia de carácter leve."

Por estos hechos se instruyeron, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, las DPA 3080/07 , culminando por resolución de fecha 2 de octubre de 2008 con el sobreseimiento provisional y archivo de la causa (f 249), para definitivamente, por Auto de 5 de agosto de 2009, acordar la inhibición en favor de este órgano judicial (f 257).

Consta en dichas actuaciones al folio 240 de esta causa renuncia de ambos implicados a todo tipo de acción penal y civil que les pudieran corresponder, no teniendo ningún interés en seguir con la continuación del procedimiento, solicitando su archivo."

TERCERO .- Tras las vicisitudes procesales correspondientes, fue confirmado el procesamiento del hoy recurrente, y, en su día, declarada la conclusión del sumario, que ratificó el Tribunal Militar Territorial Cuarto mediante Auto de 8 de junio de 2011, y previos los trámites correspondientes, el Fiscal Jurídico Militar evacuó conclusiones provisionales mediante escrito de 22 de junio de 2011, en cuya primera de las conclusiones se dice:

"Que el día 14 de diciembre de 2007, varios componentes del Puesto de Sta. Cruz de Campezo (Alava), perteneciente a la 1ª Cía. de Vitoria de la Comandancia de la Guardia Civil de Alava, se trasladaron a la localidad de Logroño (La Rioja), al objeto de celebrar una cena con motivo de la proximidad de las Fiestas Navideñas.

Una vez allí, visitaron diversos establecimientos públicos ubicados en el casco antiguo de la ciudad donde se realizaron una serie de consumiciones. Siendo aproximadamente las 2:30 del día 15 de diciembre de 2007, regresaron a su Unidad de destino los Guardias Civiles Leoncio y Torcuato , en tanto el Sargento Donato , el Cabo 1º Alejandro y el Guardia Efrain prosiguieron tomando copas por Logroño.

En un momento dado, acudieron a la Discoteca "Aural", donde el Sargento Donato y el Guardia Efrain entablaron una discusión sobre cuestiones profesionales y del Servicio, mediando el Cabo 1º Alejandro al adquirir dicha discusión cierta virulencia. A continuación, sobre las 6:00 horas, salieron el Sargento y el Guardia al exterior del local , quedando retrasado el Cabo Alejandro ; en un momento dado, el Guardia Efrain y el Sargento Donato se enzarzaron en una pelea, agrediéndose mutuamente y cayendo al suelo. Al momento, acudió al lugar de los hechos el Cabo 1º Alejandro , que presenció como forcejeaban de forma violenta y mutua el Guardia y el Sargento, encontrándose el primero encima del segundo y siendo separados por el Cabo 1º, observando el mismo que ambos tenían el rostro ensangrentado, en concreto el Sargento presentaba una brecha en el entrecejo. Acto seguido, los contendientes fueron evacuados por dos ambulancias al servicio de urgencias del Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro de la Rioja.

El Guardia Civil Efrain presentaba, según informe de urgencias, hemorragia nasal, pequeños arañazos en zona frontal y contusión en el cuello. Como consecuencia de las lesiones anteriores, estuvo de baja impeditiva ciento cuarenta y cinco días, requiriendo el mismo período de tiempo para su curación y/o estabilización (f.227).

El Sargento Donato presentaba traumatismo cranoencefálico y facial, consistente en contusión y herida inciso- contusa en región frontal y precisó cuatro puntos de sutura, y fractura de huesos propios. Como consecuencia de las lesiones anteriores estuvo de baja impeditiva para su actividad habitual veinticinco días, requiriendo el mismo período de tiempo para su curación y/o estabilización, habiéndole quedado como secuela una cicatriz de 2,3 cm. de longitud en región frontal interciliar."

Los hechos relatados por la Fiscalía Jurídico militar fueron calificados provisionalmente por ésta en relación a la conducta protagonizada por el Sargento Donato , como constitutivos de un delito de "abuso de autoridad", en su modalidad de "maltrato de obra a inferior", previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar .

CUARTO.- Dado traslado para igual trámite a la defensa del procesado Donato , en plazo hábil para ello, propuso artículo de previo y especial pronunciamiento, consistente en la declinatoria de jurisdicción y excepción de cosa juzgada, exponiendo las razones que a su juicio motivaban que conociera del proceso la jurisdicción ordinaria, y excepción de cosa juzgada solicitando, en consecuencia, del órgano jurisdiccional "el archivo del procedimiento" o subsidiariamente "remitir los autos al Juzgado competente del orden penal ordinario", pretensión a la que se opuso el Ministerio Fiscal mediante escrito de 1 de agosto de 2011, que fue resuelto por Auto de 5 de septiembre de 2011 , en cuya parte dispositiva se acordó desestimar la declinatoria de jurisdicción y la excepción de cosa juzgada planteadas como artículo de previo y especial pronunciamiento.

QUINTO.- Notificado el Auto indicado, la representación de D. Donato , en escrito de 12 de septiembre de 2011, presentado el siguiente día 19, anunció su propósito de interponer contra la desestimación de la declinatoria de jurisdicción recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto de 5 de octubre de dicho año por el referido Tribunal, acordando la expedición del testimonio correspondiente y emplazando a las partes para comparecer ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, a la que fue remitido el procedimiento.

CUARTO . - Cumplimentando el emplazamiento, por escrito de fecha 8 de noviembre de 2011, presentado ante el Registro de este Tribunal Supremo el día 11 siguiente, la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Donato formalizó el recurso, formulando dos motivos de casación: el primero, por infracción de ley del art. 849.1º LECr , por indebida aplicación de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil, disposición adicional cuarta , en relación o en cuanto modifica el Código Penal Militar; y el segundo, al amparo del mismo precepto y del artículo 852 de la referida ley rituaria, invocando la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad ( art. 25 CE ), el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa ( art. 24 CE ) y el artículo 141 y concordantes de la ley procesal militar .

QUINTO. - Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 15 de diciembre de 2011, evacuando el traslado conferido, solicitando la desestimación de cada uno de los motivos integrantes del recurso y la confirmación del Auto recurrido.

SEXTO .- No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2012, a las 12:00 horas de la mañana, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa y con arreglo a los siguientes:

PRIMERO.- El recurrente impugna en primer lugar el Auto recurrido al amparo del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de Ley, alegando de inicio la indebida aplicación de la Disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en relación con la Ley Orgánica 13/1985 de 9 de diciembre, por la que se aprobó el Código Penal Militar, aunque luego concrete su queja en la indebida aplicación del artículo 7 bis del vigente Código Penal Militar , incorporado a partir de la referida Ley Disciplinaria, invocando los criterios interpretativos del artículo 3 del Código Civil y la aplicación del articulo 4 del Código Penal militar , en cuanto establece que "se aplicarán las leyes penales militares vigentes en el momento de la comisión del delito" y que "sólo tendrán efecto retroactivo las posteriores que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor éstas hubiese recaído sentencia firme y el penado estuviese cumpliendo condena", así como la Disposición transitoria segunda de la citada Ley Orgánica 12/2007 , porque -nos dice el recurrente- "establece que de resultar más favorable se aplicaría el Código penal ordinario".

Entiende el recurrente que el rechazo de la declinatoria planteada supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la defensa, apuntando las diferencias señaladas por el Tribunal Constitucional (Sentencia de 20 de julio de 1994 ), entre la Guardia Civil y las Fuerzas Armadas, y las reiteradas sentencias de la Audiencia Nacional que concluyen que la Ley de la Carrera Militar, aplicable a las Fuerzas Armadas, no lo es a la Guardia Civil, remitiéndose por último a diferentes resoluciones de los Juzgados y Tribunales de la Jurisdicción Militar en relación con la interpretación del artículo 7 bis del Código Penal Militar en su vigente redacción, concluyendo en su argumentación el recurrente que, siguiendo tal precepto, las situaciones en las que se aplica el Código Penal militar son las contempladas en su párrafo segundo, esto es, en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar o cuando el personal de la Guardia Civil se integre en Unidades Militares.

Recordemos que en su tenor literal el artículo 7 bis del vigente Código Penal Militar , aplicable desde la entrada en vigor de la antes referida Ley Orgánica 12/2007 dice:

Las disposiciones de este Código (Penal Militar) no serán de aplicación a las acciones u omisiones de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares".

Pues bien, ya dijimos en sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 que, en razón de la vigencia de su nuevo artículo 7 bis), el Código Penal Militar no había dejado de ser aplicable a los miembros de la Guardia Civil, y que la modificación operada a través de la disposición adicional cuarta de la referida Ley Orgánica 12/2007 tan sólo reduce su ámbito de aplicación a los miembros de la Guardia Civil en determinados casos. Es por ello que la efectividad de la disposición transitoria segunda que se invoca por el recurrente no se produce automáticamente, sino que habrá de tenerse en cuenta si, en cada caso concreto, el Código Penal Militar ha dejado de ser aplicable, pues la aplicación sin más de la norma transitoria supondría excluir de la norma penal castrense acciones u omisiones que, con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, seguirían subsumidas en ella. La competencia de la Jurisdicción Militar, viene atribuida no por la Disposición Transitoria, sino por la aplicación de las disposiciones contenidas en las normas competenciales procesales, y en concreto en los artículos 12 y 14 de la LOCOJM que determinan las reglas de atribución de competencia, con ocasión de delito, a la Jurisdicción Militar, y así debe tomarse en consideración lo señalado en el artículo 12.1, que le atribuye con carácter general la competencia para conocer de los delitos comprendidos en el Código Penal Militar .

Ya esta Sala, en su Sentencia de 16 de abril de 2009 , señalaba como presupuesto insoslayable para la aplicación de la citada norma transitoria, indagar antes el sentido de la reforma penal representada por el nuevo artículo 7 bis, significando que, aunque "la mera y simple lectura de dicha Disposición Transitoria, en su literalidad, parece estar ordenando la inhibición a la Jurisdicción Ordinaria de todas las causas pendientes, o bien la revisión de sentencias firmes no ejecutadas de manera también incondicional respecto de cualesquiera hechos punibles cometidos por los miembros de la Guardia Civil, en su condición de militares, cuando la aplicación del Código Penal Común u Ordinario les sea más favorable ....es necesario partir de la interpretación que razonablemente merezca este precepto (el artículo 7 bis), en cuanto antecedente indispensable para la operatividad de la Disposición Transitoria, pero sólo en los casos en que se hubiera producido alguna innovación respecto del régimen punitivo que anteriormente regía respecto de dichos sujetos activos, porque en la medida en que se concluyera que ningún cambio ha sobrevenido, la Disposición Transitoria no tendría ocasión de entrar en funcionamiento".

En definitiva y como hemos repetido constantemente, aunque de la lectura de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que regula el régimen transitorio relativo a la aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil, pudiera desprenderse que en ella se establece sin más la inhibición a la jurisdicción ordinaria de todas las causas pendientes o la revisión de todas las sentencias firmes no ejecutadas, respecto de hechos punibles militares cometidos por miembros de la Guardia Civil, siempre que la aplicación del Código Penal común les sea más favorable, ésto sólo podría ocurrir en el supuesto en que, de la redacción del nuevo precepto penal, pudiera extraerse la conclusión de que el Código Penal Militar en su integridad ha dejado de ser aplicable a los miembros de la Guardia Civil, por lo que, al no ser así, habrá de contemplarse antes, caso por caso y a partir de los hechos enjuiciados, si estos han quedado fuera de la aplicación del Código castrense.

SEGUNDO.- Ahora bien, reiteraremos que la primera precisión que debe efectuarse respecto de la aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil después de la introducción del artículo 7 bis, es que evidentemente el legislador no ha tratado con ello de alterar el carácter militar del Benemérito Instituto. Ya la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que desarrolló el artículo 104 de la Constitución , confirmó decisivamente en ese momento la naturaleza militar de la Guardia Civil y la condición de militares de sus miembros, confirmándose expresamente en posteriores normas tal criterio. Así, en el ámbito de la Defensa y de las Fuerzas Armadas, el artículo 23 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional , y con posterioridad a la citada Ley Orgánica 12/2007, el artículo 1º.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y, más recientemente, el artículo 2º.2 de las Reales Ordenanzas, aprobadas como Norma Reglamentaria por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero , precepto este último posteriormente modificado como enseguida referiremos.

También las normas específicas de la Guardia Civil han venido recogiendo la naturaleza militar de dicha Institución y la condición militar de sus miembros y, en este sentido, la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, en sus artículos 1º.1 y 2º.1, y la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, en su artículo 1º.1, así como la propia exposición de motivos de la nueva Ley Disciplinaria 12/2007 aplicable al Benemérito Instituto y simultánea a la anterior, en la que, después de referirse a la "concepción moderna y actual de la Guardia Civil en la que se aúnan las funciones policiales que desarrolla, con la naturaleza militar de su estructura", la define como "organización armada y jerarquizada", "caracterizada por su naturaleza militar y que dedica la mayor parte de su actividad al mantenimiento del orden y la seguridad ciudadana".

Por último, el Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre -por el que se declara de aplicación para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil el Real decreto 96/2009, de 6 de febrero, que aprobó las Reales ordenanzas para las Fuerzas Armadas-, después de señalar en su preámbulo que éstas "constituyen el Código de Conducta de los militares" y reconocer que "el estudio y análisis del grado y alcance de aplicación de las normas de conducta de las Fuerzas Armadas al Cuerpo de la Guardia Civil, de forma que fuese plenamente congruente con aquél, ha permitido comprobar la plena aplicación a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, en su práctica totalidad, de ahí que no resulte necesario dictar una norma reglamentaria independiente o autónoma para este Cuerpo, siendo preferible realizar la correspondiente adaptación en la normativa vigente", modifica el artículo 2.2 de las Reales Ordenanzas para establecer en su nueva redacción que "dada su naturaleza militar y la condición militar de sus miembros, estas Reales Ordenanzas serán de aplicación a todos los miembros de la Guardia Civil, excepto que contradigan o se opongan a lo previsto en su legislación específica".

Y hemos de significar que la Sala Tercera de este Tribunal Supremo -en su muy reciente Sentencia de 2 de febrero de 2012 - ha venido a señalar, refiriéndose a la Benemérita Institución y en relación con la impugnación de este citado Real Decreto 1437/2010, que el carácter militar "es aplicable tanto a las Fuerzas Armadas como [a] la Guardia Civil y, en lo que hace a este Cuerpo, le debe ser reconocido en la totalidad de sus cometidos y funciones y no sólo en las funciones militares que le pueden ser asignadas. Que todo eso hace que las RROO, en cuanto código deontológico del comportamiento militar, sea aplicable tanto [a] las Fuerzas Armadas como a la Guardia Civil. Y que esa deontología militar común no es incompatible con la existencia de regímenes disciplinarios diferenciados para las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil."

Desde esta perspectiva, siendo indudablemente militares los miembros de la Guardia Civil y encontrándose por tanto incluidos en el artículo 8 del Código Penal militar a los efectos de su aplicación, como ha señalado esta Sala a partir de sus sentencias de 16 y 20 de abril y 6 , 8 , 12 y 27 de mayo de 2009 , el nuevo artículo 7 bis del Código castrense , introducido por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 12/2007, al decir en su párrafo primero que "las disposiciones de este Código no serán de aplicación a las acciones u omisiones de los miembros del cuerpo de la Guardia Civil en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana les atribuye en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto", supone tan sólo una excepción a la aplicación del Código Penal Militar, que no opera además en los supuestos señalados en el párrafo segundo del referido precepto, esto es, en tiempo de guerra, estado de sitio, cumplimiento de misiones de carácter militar o cuando el personal de la Guardia Civil se integre en Unidades militares, en los que se aplica el Código Penal militar en su integridad, cualesquiera que fueran las funciones, policiales o no, que estuvieran desempeñando los miembros de la Guardia Civil.

La conclusión de que, fuera de las situaciones señaladas en el párrafo segundo del artículo 7 bis, el Código Penal militar es aplicable a los integrantes del Benemérito Instituto, cuando no concurra la excepción establecida en el primer párrafo antes transcrito, fluye no sólo de la literalidad del propio precepto, sino de otros datos que también avalan tal interpretación. El más evidente es que, si el legislador hubiera querido que la aplicación del Código Penal militar hubiera quedado sólo constreñida a los supuestos que se recogen en el párrafo segundo del indicado artículo 7 bis, habría declarado que sólo se aplicaría en tales supuestos, no incluyendo la limitada excepción del párrafo primero. Además, el propio preámbulo de la nueva Ley Disciplinaria, después de significar que ésta ha precisado el ámbito material de aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil, al considerar que muchos de los tipos penales (no todos por tanto), que éste recoge, resultan en circunstancias cotidianas de nula o escasa aplicabilidad a los integrantes de un Cuerpo cuyas funciones ordinarias están mayoritariamente asociadas al ámbito policial, y no al castrense, señala a continuación que "de ahí que la aplicabilidad del Código Penal Militar, en su integridad, al Cuerpo de la Guardia Civil pase a quedar circunscrita a aquellas situaciones extraordinarias que, por su propia naturaleza, exigen dicha sujeción, como sucede en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio y en el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal de dicho Cuerpo se integre en Unidades Militares". Por lo que ha de colegirse que, en las situaciones que no sean las específicamente previstas en el párrafo segundo del artículo 7 bis (en las que se aplica el Código Penal militar íntegramente), éste se seguirá aplicando, aunque no en su integridad, quedando únicamente excluidas las posibles conductas punibles que se cometan en la realización de los actos propios del servicio que los miembros de la Guardia Civil presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto.

Dada la condición de militares de los miembros de la Guardia Civil, éstos podrán incurrir en comportamientos que lesionen bienes jurídicos propios del orden castrense, como son la disciplina, la relación jerárquica o el cumplimiento de deberes esenciales que les son exigibles como tales militares y, según precisamos en Sentencia de 27 de mayo de 2009 , el nuevo artículo 7 bis del Código Penal militar "acota el ámbito funcional en que opera la exclusión aplicativa del CPM, al requerir que las acciones u omisiones se produzcan en la realización del servicio y además formen parte de los actos propios del mismo, es decir, que guarden relación con lo que constituye su prestación ordinaria y no se desvinculen o desconecten de la función encomendada, porque si el hecho resultara ajeno al servicio en el sentido de no formar parte del mismo, ni siquiera como extralimitación o exceso funcional, entonces no puede sostenerse que se esté ante "actos propios de servicio" que se presten en el desempeño de las funciones que define el párrafo primero del art. 7. bis, por lo que, afirmamos en dicha sentencia, "cuando la acción u omisión punible lesione o ponga en peligro un bien jurídico de naturaleza militar, distinto del servicio policial que presta el sujeto activo, en tal caso el hecho dejaría de estar amparado por la dicha exclusión".

Así las cosas, y por lo que se refiere al presente caso, los hechos que se imputan a los recurrentes y que han sido calificados provisionalmente por el Fiscal Jurídico Militar como constitutivos de los delitos militares de "insulto a superior" y "abuso de autoridad", previstos y penados respectivamente en los artículos 99.3 y 104 del Código Penal Militar , se desarrollaron cuando ninguno de los autores se encontraban prestando servicio, por lo que evidentemente ninguno de los acusados se encontraba desempeñando funciones de seguridad ciudadana o policiales y no concurre el requisito previo y básico que exige la excepción indicada en el párrafo primero del tan citado artículo 7 bis del Código Penal Militar para la exclusión de su aplicación.

TERCERO.- Invoca en segundo lugar el recurrente, al amparo de los artículos 849,1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad ( artículo 25 CE ) y del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa ( artículo 24 CE ), así como del artículo 141 y concordantes de la Ley Procesal Militar , al entender que debieron archivarse las actuaciones por ausencia de ilícito penal [militar] e inhibirse a la Jurisdicción penal ordinaria dado el fondo del asunto.

Considera el recurrente que en el presente procedimiento no han quedado afectados bienes jurídicos de carácter militar, ya que los supuestos hechos imputados sucedieron fuera de cualquier recinto militar o Acuartelamiento y fuera de servicio, y en los tipos sobre los que se concreta el Auto de procesamiento se protege la disciplina y la afectación al servicio, cosa que no sucede -según el actor- en el presente caso, puesto que ninguno de los acusados hizo valer su condición de guardia civil y mucho menos su posición jerárquica.

Insiste el recurrente en que, no sólo el hecho no ha ocurrido en el servicio, ni vistiendo uniforme, ni por la condición de guardias civiles de ambos, sino que se imputa un hecho cuyo origen es totalmente ajeno al servicio, por lo que en este caso la Jurisdicción militar debe apartarse del conocimiento de la causa. En apoyo de tal argumentación se remite el recurso a la jurisprudencia de la Sala de conflictos de Jurisdicción este Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 29 de octubre de 2001 , 12 de julio de 2002 y 16 de octubre de 2002 , en que se decantó la competencia a favor de la jurisdicción ordinaria, al no apreciar delito militar alguno en los implicados, dada su convivencia como pareja de hecho, o porque la conducta se desarrolló en el seno de una amistad íntima, o en disputa de carácter privado. Afirma por ello finalmente que la situación controvertida se produjo en el seno de una relación personal totalmente ajena al carácter militar de los implicados.

Sin embargo, como primera consideración ante tales alegaciones debemos significar -sin que con ello entremos a pronunciarnos sobre la definitiva subsunción de la conducta finalmente acreditada en los tipos penales militares concernidos- que el posible reproche sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento surge exclusivamente de la relación jerárquica existente entre ambos acusados y de la vulneración que se haya podido producir de la disciplina, como valor esencial a respetar por los miembros de la Guardia Civil. Dada la naturaleza militar de la Institución a la que por voluntad propia pertenecen y que alcanza a los miembros de la Guardia Civil, éstos en situaciones ajenas al servicio pueden con su conducta incurrir en comportamientos que lesionen bienes jurídicos propios del orden castrense, como son la disciplina y la relación jerárquica, que -como ha venido significando esta Sala desde su sentencia de 22 de marzo de 1989 - es permanente, hasta el punto que, como se reitera en Sentencias de 17 de noviembre de 2005 , 3 de mayo de 2006 , 11 de junio de 2007 , 5 de diciembre de 2008 y 19 de enero de 2009 , entre otras, incluso "se proyecta fuera del servicio con independencia de cualquier condicionamiento, fijando el empleo la posición relativa entre los militares".

Recordábamos recientemente en Sentencia de 17 de junio de 2010 la de 28 de noviembre de 2005, en la que señalamos que: "la relación superior-inferior no puede trasmutarse en una simple disputa de carácter privado, y mientras se es militar el comportamiento de la persona está sometido a las normas que comportan tal status y no puede sustraerse a ellas por su propia voluntad ( Sentencias de 28 de octubre de 1999 y 14 de marzo , 24 de octubre y 29 de noviembre de 1996 ) manteniéndose la relación de jerarquía en momentos y lugares ajenos al servicio aún cuando el superior y el subordinado vistan de paisano, siempre que su identificación y conocimiento de la condición y el empleo resulte evidente y probada ( Sentencia de 5 de noviembre de 2004 )".

Desde tal perspectiva y en este momento las sentencias invocadas de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo no resultan en principio aplicables al presente caso, pues presentan peculiaridades que no aparecen "prima facie" en el presente asunto. Así, en los hechos examinados en la sentencia de 29 de octubre de 2001 mediaba una relación de parentesco y un conjunto de circunstancias de las que se deducía que los hechos se habían producido en el seno de una relación totalmente ajena al carácter militar de los concernidos, sin quedar afectada la disciplina; en la sentencia de 12 de julio de 2002 se reconocía la existencia de una situación de amistad "con una relación familiar íntima"; y, en la sentencia de 16 de octubre de 2002 , no se pudo establecer como cierto que los intervinientes conocieran la condición de militar del otro implicado y, además, "ambos actuaban con una condición distinta [a la militar]", que se habría superpuesto sobre ésta.

En el presente caso, y sin perjuicio de lo que finalmente resulte, ambos imputados conocían perfectamente su posición jerárquica como militares, precisándose además por el Fiscal Jurídico Militar que la discusión se produjo "sobre cuestiones profesionales y del Servicio", todo lo cual abunda en atribuir los hechos enjuiciados a la Jurisdicción castrense dada la condición militar de los implicados y la posible afectación de la disciplina en los hechos susceptibles de enjuiciamiento.

CUARTO.- Por último considera el recurrente que ha sido también vulnerada la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, dando como única razón de ello que él "nada tuvo que ver en las lesiones que presenta el Sr. Efrain ", sin que nos llegue a explicar la razón por la que tales derechos constitucionales han sido vulnerados, porque -como acertadamente señala el Ministerio Público- los datos que aporta sobre las referidas lesiones habrán de ser presentadas a los jueces de la instancia para que se pronuncien al respecto.

Por lo que en definitiva, considera esta Sala que el Tribunal de instancia no quebrantó las normas invocadas por los recurrentes al determinar la competencia de la jurisdicción militar para enjuiciar los hechos y la procedencia de mantener el conocimiento del Sumario instruido, y desestimar el recurso de casación formalizado, confirmando la decisión del Tribunal Militar Territorial que denegó la declinatoria de jurisdicción planteada ante él como artículo de previo pronunciamiento.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 101/89/11, formalizado por la representación procesal de D. Donato , procesado en el sumario nº 43/02/09, contra el auto dictado el 5 de septiembre de 201 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto 1, desestimando la declinatoria de jurisdicción planteada ante dicho Tribunal por el ahora recurrente, decisión judicial que confirmamos por ajustarse a Derecho. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.