STS, 21 de Marzo de 2012

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Fallamos: DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga para que se proceda a la ejecución del acto firme por el que se reconoció el derecho y se accedió a la reversión de los terrenos donde se ubicaba el acuartelamiento militar denominado <>" .

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, se dictara Sentencia "... declarando haber lugar al Recurso de Casación interpuesto y anulando la Sentencia recurrida; ordenando a la Administración General del Estado que ejecute el acto administrativo producido por silencio positivo y consecuentemente proceda a la reversión de los terrenos conocidos como Acuartelamiento Campamento Benítez al Ayuntamiento de Málaga, otorgando la escritura pública de transmisión para su constancia y reflejo en el registro de la propiedad a favor del municipio" .

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dictara Sentencia "... por la que 1.- Inadmita el motivo segundo y declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2009 ; o 2.- Subsidiariamente, declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2009 ; y 3.- En ambos casos, imponga las costas a la recurrente" .

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día CATORCE DE MARZO DE DOS MIL DOCE, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , .

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 21 de enero de 2009, en el recurso contencioso administrativo nº 366/2008 , interpuesto por la Administración municipal también hoy aquí recurrente (Ayuntamiento de Málaga) y tramitado por los cauces del procedimiento abreviado, siguiendo al efecto lo ordenado por el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional que prevé que "Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si esto no se produce en el plazo de un mes desde la petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso administrativo que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78" .

La sentencia recurrida desestima el recurso al entender que no concurre en el caso de autos un acto administrativo firme.

Así se expresa en el fundamento de derecho quinto, en consideración a los razonamientos que el Tribunal de instancia exterioriza en los precedentes y que rezan así:

"PRIMERO.- En la sesión celebrada por el Ayuntamiento de Málaga el 30 de julio de 1924 se adoptó el acuerdo de adquirir la «Viña procedente del Cortijo de Velarde, que tiene una cabida de 67 obradas, equivalentes a 27 hectáreas» y «ceder gratuitamente al Ramo de Guerra, la propiedad de dicha finca, para instalación de la Brigada de Reserva del Ejército de África, a condición de que si el Estado dejara de utilizarla para dichos fines u otros análogos, volverá la repetida finca al dominio de la Corporación Municipal», autorizando al Alcalde para el otorgamiento de las correspondiente escrituras.

Sin embargo, según consta en el acta de la sesión que tuvo lugar el 20 de mayo de 1925, el Jefe de Derechos y Propiedades del Ramo de Guerra en Málaga devolvió «el proyecto de escritura de cesión al referido Ramo del Cortijo de Velarde, con destino a la instalación de la Brigada de Reserva de África», acompañado de diversos antecedentes e informes, pidiendo la modificación [aunque en el texto consta «la notificación»] «del proyecto de que se trata, en el sentido de que la donación sea en pleno dominio y sin causa de reversión alguna», señalándose por el Presidente [de la Corporación] «que en el referido proyecto se hacía constar que si el Estado dejara de utilizarla para dichos fines u otros análogos, volverá la repetida finca al dominio de la Corporación Municipal. Que esta condición es la que no ha sido aceptada y propuso que se prescinda de ella, al otorgarse la correspondiente escritura, puesto que ya no tiene razón de ser, dadas las obras que se vienen efectuando por el Ramo de Guerra, en el referido inmueble», aprobándose por unanimidad esta propuesta.

Como consecuencia de todo ello, el 3 de mayo de 1928 se otorgó escritura de donación por el «Ayuntamiento de Málaga a favor del Estado (Ramo de Guerra) [d]el Campamento de Benítez», en la que constan las siguientes «cláusulas o estipulaciones»:

PRIMERA.

Agrupación [...]

SEGUNDA.

Donación. El mismo señor [Alcalde de Málaga], llevando a término acuerdo del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, dona el predio descrito en el apartado sexto al Estado (Ramo de Guerra), en pleno dominio, como libre en absoluto de cargas reales vigentes y con las servidumbres activas indicadas al describirlo y, en general, cuantos usos o aprovechamientos le sean accesorios.

TERCERA

Valoración [...].

CUARTA

Aceptación. Don [...], en nombre del Estado aceptan para el Ramo de Guerra, lisa y llanamente la donación.

La escritura fue inscrita el 23 de junio de 1928 en el Registro de la Propiedad de Málaga (tomo 1.019, folio 26, finca número 5.501).

SEGUNDO.- Por Resolución de 17 de noviembre de 1995, del Ministro de Defensa, se acordó la desafectación, alienabilidad y puesta a disposición de la Gerencia de Infraestructura de la Defensa del denominado «Acuartelamiento Campamento Benítez», si bien antes se había trasladado el Cuartel General del mando de la Legión del Campamento Benítez a otras instalaciones en la provincia de Almería.

Conocida por el Ayuntamiento de Málaga la desafectación, solicitó la revisión de oficio, por nulidad de pleno Derecho, de la Resolución de 17 de noviembre de 1995.

Tras la tramitación correspondiente y el previo dictamen emitido por el Consejo de Estado el 21 de noviembre de 2002, por Resolución de 28 de enero de 2003, del Ministro de Defensa, se acordó no haber lugar a la revisión de oficio, aunque con anterioridad a la notificación de la misma, la Corporación interesada había acudido a la vía jurisdiccional, dando lugar al recurso contencioso-administrativo número 449/2002 de los seguidos ante esta misma Sala y Sección que, por Sentencia de 22 de enero de 2004 , lo desestimó. Formulado recurso de casación por Sentencia de 15 de noviembre de 2006, del Tribunal Supremo , se declaró no haber a dicho recurso.

TERCERO.- Antes del pronunciamiento del Tribunal Supremo, el Alcalde de Málaga se dirigió al Ministro de Defensa en un escrito de fecha el 8 de julio de 2004 -enviado por fax el siguiente día 9 de julio-, haciendo constar que «una reciente sentencia de la Audiencia Nacional [...] nos invita a interesar la revocación de la donación por la vía del art. 647 del Código Civil , aunque ya lo habíamos solicitado en nuestro anterior escrito de mayo de 2002», añadiendo que, «por ello, me veo en la obligación de reiterarle formalmente la reversión de los terrenos conocidos como Acuartelamiento Campamento Benítez así como que se dicten las resoluciones administrativas necesarias en orden a la devolución del Ayuntamiento de Málaga de los referidos terrenos».

Este escrito fue respondido por otro de 30 de julio de 2004, del Ministro de Defensa, informando «que he remitido al Secretario de Estado de Defensa su escrito para que lo estudie con el debido interés y a fin de que haga llegar la correspondiente respuesta».

Por un nuevo escrito de fecha 3 de marzo de 2005, el Alcalde de Málaga se volvió a dirigir al Ministro de Defensa, constatando la falta de respuesta, remitiendo «de nuevo las razones de nuestra petición», insistiendo en que «procede la reversión al Ayuntamiento» e informado de un acuerdo del Parlamento Andaluz en apoyo de la devolución.

La contestación la efectuó el Ministro de Defensa en un escrito de 10 de marzo siguiente, en el que volvió a dar traslado al Secretario de Estado de Defensa, afirmando «la absoluta seguridad de que el Ministerio de Defensa acomodará sus decisiones a los imperativos legales».

Con posterioridad, por Orden de 27 de febrero de 2006, del Ministro de Economía y Hacienda, se acordó la afectación al dominio público del Acuartelamiento Campamento Benítez y su adscripción al Ministerio de Fomento, que el 4 de julio de 2005 había firmado un Protocolo con el Ministerio de Defensa para dedicar el terreno a la construcción de un Parque y Museo del Transporte.

Por Resolución de 29 de julio de 2008, la Ministra de Fomento desestimó «la reclamación previa a la vía judicial civil formulada por [...] el Ayuntamiento de Málaga, declarando que no procede la reversión de los terrenos conocidos como Acuartelamiento Campamento Benítez sitos en la ciudad de Málaga».

CUARTO.- Con referencia al escrito de fecha 8 de julio de 2004, mediante demanda presentada en esta Sala el 1 de julio de 2008 , la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga solicitó, sobre la base del apartado 2 del artículo 29 de la Ley de esta Jurisdicción , que «se ordene a la Administración General del Estado que ejecute el acto administrativo producido por silencio positivo y consecuentemente proceda a la reversión de los terrenos conocidos como Acuartelamiento Campamento Benítez al Ayuntamiento de Málaga, otorgando la escritura pública de transmisión para su constancia y reflejo en el Registro de la Propiedad a favor del municipio».

Por providencia de 15 de julio siguiente, se admitió a trámite el recurso contencioso-administrativo, acordando seguir el trámite ordinario previsto en la Ley Jurisdiccional y reclamar el expediente administrativo.

Notificado dicho proveído a la parte actora, por la misma se interpuso recurso de súplica que, admitido a trámite, fue impugnado por el Abogado del Estado en un escrito en el que, como cuestión previa, alegó la incompetencia de la Jurisdicción contencioso- administrativa para conocer de la pretensión de la parte actora.

De esta alegación de falta de competencia jurisdiccional se dio traslado a la parte demandante, que formuló las alegaciones que consideró oportunas al respecto.

Por Auto de 9 de diciembre de 2008 se desestimó la alegación de incompetencia de jurisdicción formulada por el Abogado del Estado, se estimó el recurso de súplica deducido por la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga y se acordó adecuar el procedimiento a las reglas del procedimiento abreviado, señalando para la celebración de la vista el 15 de enero de 2009.

El día 15 de enero de 2009 se celebró la vista fijada, compareciendo ambas partes procesales, que realizaron las alegaciones que estimaron procedentes; habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y acordado el mismo, se propuso y se admitió prueba documental; tras las últimas alegaciones, quedó el recurso contencioso-administrativo concluso para Sentencia" .

Disconforme el Ayuntamiento con la sentencia interpone el recurso de casación que ahora nos ocupa, con apoyo en tres motivos; los dos primeros por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y el tercero por el de la letra c) de dicho precepto.

Por el primer motivo denuncia la Administración municipal recurrente la infracción por la sentencia recurrida de los apartados 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el 29.2 de la Ley Jurisdiccional .

Aduce que la "ratio decidendi" de la sentencia se aparta de la actual configuración legal del silencio administrativo positivo, en concreto, de la que ofrecen los apartados 2 y 3 del artículo 43 de la citada Ley 30/1992 .

Añade que en el procedimiento abreviado, seguido conforme lo previsto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , no es posible dilucidar si el silencio positivo, que como acto firme y declarativo de derechos se solicita ejecutar, está incurso en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , que declara como nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos, cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Por el segundo, aduce el Ayuntamiento recurrente la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , con el argumento de que la sentencia incurre en incongruencia al no respetar la naturaleza de la acción ejercitada, por la que, por el cauce del procedimiento abreviado, se interesó la ejecución de un acto administrativo firme. Sostiene que la acción ejercitada se transforma en la sentencia en una acción declarativa sobre el carácter de la donación efectuada en su día.

Por el tercero, alega la contravención del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y del artículo 33 de la Constitución , insistiendo en la incongruencia de la sentencia al no respetar la naturaleza de la acción ejercitada y, en definitiva, la causa de pedir.

En el examen del primer motivo casacional lo primero que procede examinar es si nos encontramos ante un acto administrativo firme ganado por silencio positivo, punto de partida o premisa del Ayuntamiento recurrente. Si no existe una acto firme mal puede instarse de la Administración su ejecución y, ante su negativa a ejecutar, demandarlo con éxito, al amparo del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , por el procedimiento abreviado del artículo 78 de igual Texto Legal, al que expresamente se remite el citado artículo 29.2.

Así lo entiende la sentencia de instancia cuando refiere en su fundamento de derecho segundo que lo primero que ha de constatarse es la existencia de una acto administrativo firme.

Es incuestionable que la inexistencia de un acto administrativo firme que deba ejecutarse impida la utilización del procedimiento del artículo 78 de la Ley Jurisdiccional al que, en efecto, se remite el artículo 29.2 para el supuesto de que "la Administración no ejecute sus actos firmes" y deje transcurrir el plazo de un mes desde la petición de ejecución que se le formule.

Pues bien, en consideración a que a juicio de la Sala de instancia no existe un acto firme, la sentencia desestima el recurso contencioso administrativo. Para ello tiene en cuenta esencialmente, y así se expresa en su fundamento de derecho segundo, que el acto administrativo firme que en definitiva se invoca "sería consecuencia del silencio positivo" , y que, de conformidad con el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , "no se pueden adquirir facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, ya que en tales casos el acto es nulo de pleno derecho ".

Expuesto en los términos indicados el ámbito del debate, es de advertir que aunque la sentencia se fundamenta esencialmente en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , para no apreciar la existencia de un acto administrativo firme ganado por silencio, implicitamente, al analizar la naturaleza de la donación y hacer mención a su hipotética revocación, lo que en definitiva observa la Sala "a quo" es, no solo la inexistencia de un acto firme, sino también la inexistencia de un acto administrativo que como por tal proceda ejecutarse.

La inexistencia de un acto administrativo resulta evidenciada en el supuesto de autos en el que lo realmente instando no es la reversión de un bien expropiado como consecuencia de su desafectación, y sí la revocación de una donación con la consiguiente devolución de lo donado. No de otra forma ejercitó el Ayuntamiento su pretensión devolutiva, como facilmente puede comprobarse con el escrito de 8 de julio de 2004, reiterado el 3 de marzo de 2005, en la que ya no solo se alude a la revocación de la donación con pretendido amparo en el artículo 647 del Código Civil , sino que además se presenta como una pretensión previa a la reclamación en la vía jurisdiccional civil.

Por lo expuesto el motivo debe desestimarse, pues ante la inexistencia de un acto administrativo, obviamente no es viable acudir al procedimiento abreviado con apoyo en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , que requiere la existencia de acto administrativo y que además hubiera adquirido firmeza.

Aunque con lo expresado en el precedente fundamento de derecho puede ya entenderse resuelto y en sentido desfavorable al Ayuntamiento recurrente los otros dos motivos casacionales, no es superfluo indicar en relación al motivo segundo que está mal planteado, en cuanto en él se aduce la incongruencia de la sentencia por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , cuando su articulación adecuada es la de la letra c), y en relación a los dos, que la inexistencia de acto administrativo constituye una decisión que en modo alguno desnaturaliza la acción ejecutiva pretendida o la del procedimiento abreviado, en cuyo seno, por estar implícito en la regulación que ofrece el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , debe examinarse si en efecto existe acto administrativo firme que ejecutar.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por el Abogado del Estado, en concepto de honorarios, la cantidad de 3.000 euros