STS 179/2012, 9 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2012 |
| Número de resolución | 179/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Dimas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta) sede de Vigo, de fecha 3 de febrero de 2011 en causa seguida contra Dimas y Hermenegildo , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la procuradora doña María José Bueno Ramírez. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de instrucción número 2 Vigo, incoó diligencias previas núm. 653/2008, contra Dimas y Hermenegildo y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta) con sede en Vigo, rollo procedimiento abreviado nº 71/2009 que, con fecha 3 de febrero de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que en el mes de diciembre de 2007 en las proximidades de la gasolinera de Gondomar, en donde previamente habían quedado, Dimas , mayor de edad, hizo entrega de dos papelinas de heroína a cambio de 20 euros a Diana y a Leocadia .
Practicada en fecha 14 de febrero de 2008 diligencia de entrada y registro en el domicilio de Dimas sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Gondomar así como en el trastero nº NUM002 fueron hallados ocultos en una chaqueta dos bolsitas que contenían heroína con un peso neto de 8,886 gr. y una riqueza del 32,14%, media bellota de hachís con un peso de 6,491 gr., así como una hoja con la anotación "Nati. Jueves 24 Mayo bar todo día 10 porros", una báscula de precisión sin marca en una alacena de la cocina, y un sobre con seis billetes de 50 euros y en una mesa dos billetes de 5 euros procedente del tráfico ilícito. En el trastero se encontró una bolsita plástica conteniendo heroína con un peso neto de 0,661 gr. y una pureza del 30,89%.
Las sustancias incautadas se destinaban al posterior tráfico y su venta por gramos habría reportado al acusado unos beneficios de 605 euros en el caso de la heroína.
El día 17 de enero de 2008 en el conocido como callejón de las "siete curvas" de la localidad de Bayona, próximo a la Plaza de abastos, Hermenegildo alias " Chipiron " vendió a Leocadia una papelina cuyo contenido se ignora a cambio de 20 euros" (sic) .
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: CONDENAMOS a Dimas como autor de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión y 1210 euros de multa, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero ocupado así como al pago de la mitad de las costas causadas.
Absolvemos a Hermenegildo de los hechos de los que fue acusado declarándose de oficio la mitad de las costas causadas".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Dimas , basa su recurso en un único motivo de casación :
Único .- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 (tutela judicial efectiva) de la CE.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 3 de noviembre de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por providencia de fecha 20 de febrero de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 8 de marzo de 2012.
1 .- La sentencia 7/2011, de fecha 3 de febrero de 2011, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , condenó a Dimas , como autor de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 4 años de prisión y 1.210 euros de multa, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La representación legal del acusado interpone recurso de casación contra esa sentencia, formalizando un único motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , al estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . A su juicio, la sentencia impugnada condena a Dimas a la pena de 4 años de prisión, en un marco punitivo de 3 a 6 años, sin justificar racionalmente por qué se excede del mínimo que contiene el tipo penal.
El motivo tiene que ser estimado.
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- Como recuerda la STC 13/2012, 30 de enero , es consolidada y unánime doctrina constitucional que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE , comprende el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso (últimamente, por todas, STC 38/2011, de 28 de marzo , FJ 3). Lo que significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre ; FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio , FJ 7). En resumidas cuentas, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales «no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria» ( STC 8/2005, de 17 de enero , FJ 3).
En la misma línea, la STC 21/2008, 31 de enero , recordaba que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, F. 6 ; 108/2001, de 23 de abril, F. 3 ; 20/2003, de 10 de febrero, F. 5 ; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril . Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril, F. 3 ; 20/2003, de 10 de febrero, F. 6 ; 148/2005, de 6 de junio, F. 4 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7).
El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero, F. 6 ; 136/2003, de 30 de junio, F. 3 ; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio, F. 4 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7).
También es cierto que la jurisprudencia constitucional y de esta Sala han matizado el alcance de esta exigencia en aquellos supuestos en los que las razones del incremento punitivo se desprenden del factum, al ofrecer éste los elementos de juicio necesarios para concluir, incluso mediante un razonamiento implícito, la procedencia de la pena. En efecto, hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).
3 .- La sentencia recurrida, en su FJ 5º, justifica la imposición de la pena de 4 años de prisión "... atendida la cantidad de droga incautada y el hecho de que no se trata de un acto aislado de venta".
Esta lacónica motivación -que podría considerarse suficiente en otras circunstancias- no puede ser avalada por la Sala en el supuesto de hecho que centra nuestra atención. En efecto, la lectura del FJ 5º de la sentencia recurrida pone de manifiesto que los Jueces de instancia han partido de una arco dosimétrico erróneo: "... el art. 368 del CP , en su inciso primero, sanciona los comportamientos objeto de este enjuiciamiento con la pena en abstracto de 3 a 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito, estimándose en este caso procedente imponer al acusado Dimas la pena de 4 años de prisión atendida la cantidad de droga incautada y el hecho de que no se trata de un acto asilado de venta y multa de 1210 euros en base al valor de la heroína".
Como puede apreciarse, el Tribunal a quo no ha tomado en consideración la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, que ha fijado como pena asociada a la conducta declarada probada la de prisión de 3 a 6 años. No existe mención alguna en su razonamiento referido a la aplicación de un precepto más favorable que, por mandato constitucional y legal debió haber sido aplicado. Se trata, en fin, de una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.
A partir de ese error, los dos parámetros valorativos apreciados por el Tribunal a quo ven debilitado su valor argumental.
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Respecto de la cantidad de droga incautada, porque la heroína aprehendida, que es la droga por la que se le condena, fue de 8,886 gramos, con un 32,14% de pureza y 0,661 gramos con un 30,89% de pureza. Sumadas ambas cantidades y reducido el resultado a pureza, la cantidad incautada es de 3,089 gramos, es decir, 0,089 gramos por encima de lo que se considera cantidad razonable para el consumo. La sola tenencia de esa cantidad de heroína difícilmente habría permitido una condena si no hubiera ido acompañada de otros elementos incriminatorios -balanza de precisión, anotación manuscrita, declaraciones testificales-, que fueron valorados por el Tribunal a quo.
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Por lo que se refiere al hecho de que "...no se trata de un acto aislado de venta", tampoco ahora esa afirmación se concilia con lo que proclama el juicio histórico, en el que se describe un único acto de venta que, es cierto, tuvo como adquirentes a dos compradoras.
De ahí que el error de cálculo en el que incurre la Audiencia Provincial haga más visible, si cabe, la insuficiencia argumental con la que se pretende incrementar en un año el umbral mínimo previsto por el art. 368 del CP .
La Sala considera obligada una rectificación del juicio de proporcionalidad manejado en la instancia, ajustando la pena a la nueva duración -3 a 6 años de prisión- y a las circunstancias objetivas y subjetivas derivadas del hecho probado.
Se impone, por tanto, la estimación del motivo y la imposición de la pena mínima al recurrente.
4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Dimas contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2011, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil doce.
Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el procedimiento abreviado núm. 71/2009 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vigo, se dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en los FFJJ 2º y 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del motivo único formalizado, imponiendo al recurrente la pena de 3 años y 6 meses de prisión. La Sala entiende esta pena adecuada a un nuevo juicio de proporcionalidad impuesto por el renovado marco punitivo introducido en el art. 368 del CP por la LO 5/2010, 22 de junio, así como a las circunstancias objetivas y subjetivas que refleja el hecho probado.
Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia a Dimas y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública ya definido en la sentencia de instancia, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -con especial referencia a la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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