STS 139/2012, 2 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha02 Marzo 2012
Número de resolución139/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Baldomero , contra Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Messa Teichman. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm. cinco de los de Sabadell, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1891/07, contra Baldomero , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Novena) que, con fecha veintinueve de septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que Baldomero , mayor de edad y sin antecedentes penales, el pasado día 28 de septiembre de 2007, llevaba consigo 2,709 gramos de cocaína con una pureza de 42,86%, que arrojaba un total de 1,161 gramos de cocaína base, divididas en cuatro papelinas, todas ellas destinadas a su venta y difusión entre terceros.

Sobre las 16,15 horas, cuando se encontraba en la confluencia de las calles Covadonga y Tres Creus de Sabadell, contactó con Estanislao , a quien le entregó una de las papelinas recibiendo a cambio 50 euros.

El juicio oral se abrió ante la Audiencia Provincial, y se remitió erróneamente al Juzgado de lo Penal donde se recibió en dos de noviembre de 2008, sin que se percataran de este extremo ni se remitiera la causa al órgano competente para su enjuiciamiento hasta el 23 de noviembre de 2009, por lo que la celebración del juicio oral se retrasó un año, período de tiempo que estuvo indebidamente en el juzgado de lo penal

.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- CONDENAMOS a Baldomero como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, ya definido, con la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación durante el tiempo de la condena, MULTA DE CINCUENTA EUROS, con VEINTE días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales causadas.

Procédase al comiso de los objetos incautados -sustancia estupefaciente y dinero- y déseles el destino legalmente establecido.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación

.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el procesado Baldomero , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del procesado Baldomero , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero .- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por vulneración del art. 368 del Código Penal y del art. 24 de la CE , referido al derecho a la presunción de inocencia. Segundo .-Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20 del Código Penal . Tercero .- Sin cita de art. que lo ampare, el recurrente denuncia dilación indebida en la tramitación de la causa.

5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y la subsidiaria desestimación de los tres motivos del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiese.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día veintinueve de febrero del año 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como primer motivo el recurrente alega, al amparo del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.- La parte recurrente estima que se ha acreditado perfectamente que el acusado es consumidor esporádico de sustancias estupefacientes y que no se ha dedicado nunca a trasmitir la droga a terceros. En particular, se apoya en el atestado instruido por los agentes para estimar que no resulta creíble su relato, especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de que viesen dos personas lo que hacían en el interior de un vehículo de mayor altura que el propio, y cómo una de ellas entregaba a la otra una diminuta bolsa del tamaño de una aspirina.

2.- Es doctrina reiterada de esta Sala que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violentar derechos o libertades fundamentales y practicada bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, comprobando igualmente que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el iter discursivo seguido, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a dictar el fallo condenatorio sin infringir en ello los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3.- Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, se observa que, como la propia parte recurrente admite, la Sala de instancia basó su pronunciamiento condenatorio en la declaración de los Mossos d'Esquadra que intervinieron en los hechos y que, en el acto de la vista, manifestaron de forma coincidente haber presenciado cómo una persona con aspecto de toxicómano, vistiendo un chándal rojo, se encontraba apoyado en la ventanilla del copiloto de un todoterreno de alta gama en la confluencia de las calles Covadonga y Tres Creus de Sabadell y que, acto seguido, vieron que esa persona, posteriormente identificada como Estanislao , entregaba algo de color marrón, que se sacaba del bolsillo, al conductor del todoterreno, y cómo éste, a su vez, le daba a Estanislao un envoltorio, subiendo acto seguido ambos al vehículo; los agentes manifestaron también que en aquel momento se decidieron a intervenir, ocupándole un billete de cincuenta euros y tres papelinas a Baldomero y una a Estanislao .

La Sala a quo dio también respuesta a las alegaciones de la defensa respecto a la falta de credibilidad de la declaración de los agentes, que reproduce de nuevo en trámite de casación. La Sala de origen estimaba que las dudas que intentaba arrojar la defensa de la parte recurrente no podían ser atendidas. En primer lugar, los hechos se retrotraían a tres años antes y era factible cierta confusión en la rememoración de los detalles. Además, en todo caso, era factible que los agentes hubiesen visto simplemente lo que era el gesto y lo que, en apariencia, se podría interpretar como un pase de un objeto minúsculo, pero que en atención a las circunstancias podía tratarse de una dosis o papelina de droga.

Además, la Sala valoró en contraste las declaraciones del Mosso NUM000 y las del testigo Estanislao . El agente NUM000 manifestó que cuando procedió al cacheo de Estanislao , le preguntó: ¿qué le has pasado al del coche?, - pues, en primer término, pensó que era Estanislao quien había entregado realmente la papelina, - y que éste le manifestó que acababa de salir de la cárcel y que la papelina se la había pasado Baldomero .

En el acto de la vista oral Estanislao negó que hablase con el agente y que le dijese que le había pasado la papelina el acusado, al que reconoció como vecino y amigo de la infancia.

La Sala otorgó mayor credibilidad a la declaración del agente, a la que consideró más coherente y firme desde un principio. Así, en el atestado, se hacía ya constar que Estanislao manifestó que la papelina se la había regalado Baldomero , mientras que en el Juzgado de Instrucción manifestó que no había firmado ninguna declaración, lo que en principio también sostuvo en plenario. Cuando se le exhibió el folio correspondiente reconoció su firma. El testigo admitió también que, ante el Juzgado de lo Penal de Sabadell, adonde, en principio, se remitieron las actuaciones, intentó recuperar su declaración, lo que el Tribunal interpretaba con una clara demostración del valor que el testigo otorgaba a sus primeras manifestaciones.

Además, la Sala valoró la declaración del testigo a la que no otorgó ninguna credibilidad. Estanislao manifestó que había salido de la cárcel el día anterior, que iba a ver a su hija y que con el peculio iba a comprar una papelina de heroína y otra de cocaína, encontrándose con el acusado que se ofreció a llevarle al centro de Sabadell, y que, en ese instante, se vio abordado por unas personas que le encañonaron y de las que pensó que actuaban en un ajuste de cuentas. La Sala no le otorgó credibilidad alguna. El testigo hizo en plenario la primera referencia a la papelina de heroína y, además, era totalmente absurdo que los agentes, al salir de comisaría, se la hubiesen devuelto. Por otro lado, al testigo no se le intervino dinero alguno, a diferencia del acusado, al que se le encontraron encima los cincuenta euros.

De todo ello se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS 2162/2011, de 11 de abril , por todas).

En consecuencia, se desestima el motivo.

SEGUNDO

Como segundo motivo el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 º y 2º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .

1.- La parte recurrente explica que intentó, al comienzo de la vista oral, aportar ciertos documentos acreditativos de la adicción y de los problemas psíquicos que le afectaban y que no le fueron admitidos. Estima que estos documentos eran esenciales a la hora de acreditar la concurrencia de la circunstancia de drogadicción.

Tras hacer ciertas consideraciones de índole personal, sostiene que se acreditó documentalmente que el acusado era consumidor, y que sufría depresión y ansiedad, lo que debería haber dado lugar a la apreciación de la atenuante.

2.- El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en esa línea, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Esa labor ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es, el de la intangibilidad de la narración fáctica llevada a cabo por el Tribunal de instancia sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. ( STS 3760/2011 de 29 de abril ).

Los hechos declarados probados no contienen la base fáctica precisa para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción invocada.

3.- La ausencia de pronunciamiento al respecto deriva de la total falta de acreditación de la condición de adicto del consumidor y de la restricción de su capacidad intelectiva y volitiva al tiempo de los hechos. En tal sentido, la documentación aportada por la defensa del acusado es totalmente insuficiente. Dejando al margen cuestiones formales que el recurrente impugna (que se trate de una simple fotocopia sin firma), la causa de su desestimación estriba en que los documentos traídos a la vista oral simplemente describen que el acusado es consumidor esporádico de sustancias estupefacientes y que sufre ansiedad y depresión, sin que de ellos se pueda inferir la base fáctica requerida para apreciar la atenuante.

Esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - de cualquier tipo - exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre ).

En consecuencia, se desestima el presente motivo.

TERCERO

Como tercer motivo, el censurante, sin cita del precepto de la ley procedimental a la que se acoge, solicita la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, basándose en que desde que se dictó sentencia el 29 de septiembre de 2010 hasta su emplazamiento ante el Tribunal Supremo , transcurrieron nueve meses, lo que la parte recurrente estima que es un plazo excesivo de tiempo.

La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas fue ya apreciada por el Tribunal de instancia, sobre una base fáctica distinta de la invocada por el recurrente.

En concreto, la Sala, acertadamente, advirtió que se había producido un retraso no imputable al acusado, al remitirse por error las actuaciones para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal de Sabadell, en lugar de a la Audiencia Provincial de Barcelona, que era, evidentemente, el órgano judicial objetivamente competente. Sobre esta base, los meses que median desde que se dicta sentencia a la citación para personación del recurrente en el recurso de casación se pueden entender que responden a la praxis general y, en todo caso, que son irrelevantes, al haberse tomado en consideración la atenuante solicitada. De hecho, el Tribunal impuso la pena correspondiente en su mínima extensión.

Por todo ello, se desestima el motivo.

CUARTO

Después de dictar sentencia ha entrado en vigor la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en la que se produjo una nueva redacción del nº 2 del art. 368 del Código Penal que permite a los Tribunales imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Aunque, evidentemente, la citada Ley entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos, es palmario que se trata de una norma penal más favorable en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior.

La Disposición Transitoria Tercera a) permite aplicar de oficio la nueva ley si resulta más favorable. La jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, 16 de junio ) establece que, la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse en su distinta jerarquía valorativa, por lo que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificación que presente cada uno de ellos.

Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido. Es bastante con que tal elemento resulte anodino e inoperante por desconocerse circunstancias subjetivas que entorpezcan negativamente la aplicación del subtipo.

En el caso presente, se aprecia que el acusado fue interceptado con cuatro papelinas de cocaína - una de ellas, la que entregó a Estanislao -, con un total de 2,709 gramos y una riqueza de 42,86 % (1,161 gramos puros). Esta cantidad puede reputarse exigua, por lo que los hechos, objetivamente, merecen la calificación de escasa entidad.

Por otra parte, no constan en el procedimiento otras circunstancias personales que pudieron impedir la aplicación del subtipo atenuado invocado.

En tales términos, es patente la concurrencia de las condiciones exigidas por el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal para su aplicación.

Por ello, se estima el motivo.

QUINTO

La estimación del efecto retroactivo de la Ley 5/2010 de 22 de junio, hace que deba modificarse el fallo, aplicando la legislación más favorable al acusado, declarando de oficio las costas ( art. 901 de la LECriminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Baldomero , contra Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito contra la salud pública por la aplicación del efecto retroactivo de la Ley 5/2010 de 22 de junio en relación con el subtipo atenuado del art. 368.2º del Código Penal ; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil doce.

En el Sumario instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, Procedimiento Abreviado nº 1891/2007, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, contra Baldomero , natural de Sabadell (Barcelona), nacido el día 3 de septiembre de 1976, hijo de Antonio y de concepción, vecino de Sabadell, C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 ; con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha veintinueve de septiembre de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

La aplicación del nº 2 del art. 368 del Código Penal hace que la pena bascule entre un año y seis meses y tres años de prisión considerando justa la pena mínima de un año y seis meses, con las accesorias correspondientes, reduciendo la multa a veinticinco (25) euros con cinco días de arresto sustitutorio.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Baldomero , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, subtipo atenuado, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES , con las accesorias correspondientes, reduciendo la MULTAa veinticinco euros (25€), con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago.

En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

659 sentencias
  • ATS 775/2013, 4 de Abril de 2013
    • España
    • April 4, 2013
    ...criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la acreditación bastante de la base fáctica que le sirve de fundamento ( STS 139/2012, de 2 de marzo ). Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de......
  • ATS 451/2014, 13 de Marzo de 2014
    • España
    • March 13, 2014
    ...criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige siempre la plena acreditación de la base fáctica que le sirve de apoyo ( STS 139/2012, de 2 de marzo ). En segundo lugar, al margen de todo lo anterior, aun dando por preeminentes las propias declaraciones del acusado y de las personas......
  • ATS 762/2014, 30 de Abril de 2014
    • España
    • April 30, 2014
    ...o extintiva de la responsabilidad criminal, exige, en todo caso, la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida ( STS 139/2012, de 2 de marzo ). Por otra parte, la Sala estimó procedente disminuir la pena, al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, en un s......
  • ATS, 30 de Octubre de 2014
    • España
    • October 30, 2014
    ...criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, debe acreditarse, plenamente, el hecho que le sirve de base fáctica ( STS 139/2012, de 2 de marzo ). Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enj......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR