STS 186/2012, 14 de Marzo de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1087/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:186/2012
Fecha de Resolución:14 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE COHECHO. En el caso que nos ocupa la sentencia del tribunal Superior y dentro del motivo articulado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analiza en el fundamento de derecho segundo las diversas declaraciones testificales valoradas por el Jurado como prueba directa de cargo para declarar probados algunos de los puntos del objeto del veredicto y en cambio cuando no hubo denuncia o cuando se advierte alguna circunstancia que debilita la seriedad de la declaración, opte por no considerar el hecho probado, y considera, por ello, suficiente aquella prueba incriminatoria e inexistente la vulneración de la presunción de inocencia del acusado. Se condena al acusado. Se declara no haber lugar a la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de Casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Teofilo , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, con sede en Granada, de fecha 17 de marzo de 2011, causa Apelación penal 3/2011 , que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Málaga, Rollo número 4/2010 , dimanante de Ley del Jurado número 1/2009 del Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, de fecha 26 de noviembre 2010, en causa seguida contra aquél por delito de cohecho; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Jorge Deleito García, y defendido por el Letrado D. Damían Cánovas Baena.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 11 de los de Málaga incoó procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1/2.009 contra Teofilo por delito de cohecho, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que, con fecha 26/11/2010, en el Rollo del Jurado número 4/2010, dictó sentencia que fue recurrida en apelación, y que resolvió el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, con sede en Granada, por sentencia de fecha 17 de marzo de 2011, causa Apelación penal 3/2011 , que contiene los siguientes los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

"...

Tercero .- Con fecha 26 de noviembre de 2010, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente,

"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

Con fecha 1 de junio de 2004 Teofilo , suscribió un contrato administrativo con el Ayuntamiento de Cártama en virtud del cual se le adjudicaba el servicio municipal consistente en la supervisión, control y vigilancia de las zonas rurales del término municipal de Cártama, y durante los meses siguientes, estuvo trabajando como encargado de dicho servicio municipal, también llamado "patrulla verde", vistiendo uniforme de guarda de campo, hasta que el 17 de enero de 2005 presentó su renuncia.

En diciembre de 2004 Teofilo , amparándose por su condición de encargado municipal del Ayuntamiento de Cártama del servicio de supervisión, control y vigilancia de las zonas rurales del término municipal de Cártama, solicitó a Juan Pablo que le entregara la cantidad de 12.000 euros para conseguir evitar, con su supuesta intermediación, que fuera sancionado con una multa por la Concejalía de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Cártama, por arrojar escombros de modo ilegal.

En diciembre de 2004 Teofilo contactó con Anselmo y su esposa Marta en su parcela en PARAJE000 de Cártama y amparado en su condición de encargado del servicio municipal del Ayuntamiento de Cártama de supervisión, control y vigilancia de las zonas rurales del término municipal de Cártama, les reclamó la cantidad de 9.000 euros por cada una de sus tres fincas, diciéndoles que sus obras eran ilegales y ofreciéndoles a cambio regularizar la construcción que estaban realizando en dichos terrenos.

A principios de noviembre de 2004, Teofilo , se personó en la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 , PARAJE001 , de Hernan y su cuñado Lázaro , y amparándose en su condición de encargado de "La Patrulla Verde" del Ayuntamiento de Cártama, les solicitó la entrega de 18.000 euros por la paralización y desaparición del expediente incoado por el Ayuntamiento de Cártama, con motivo de la construcción ilegal de una vivienda en la referida finca.

El 15 de enero de 2005, Teofilo visitó en la parcela conocida como DIRECCION000 , término municipal de Cártama, a Remigio , e identificándose como "Jefe de la Patrulla Verde del Ayuntamiento de Cártama", y tras pedirle los permisos de la construcción de la casa allí construida a lo que Anselmo contestó que no tenía, le reclamó 6.000 euros para evitar el precinto de la construcción realizada, dándole una nota con su nombre y número de teléfono. Su yerno, Luis Manuel , le llamó el día 18 de enero y Teofilo le reiteró su reclamación.

En enero de 2005, Teofilo contactó con Evaristo que había hecho una vivienda en la parcela NUM002 del polígono NUM003 de Cártama, y amparándose en su condición de encargado del servicio municipal de Ayuntamiento de Cártama de supervisión, control y vigilancia de las zonas rurales del término municipal de Cártama, le ofreció la paralización del expediente sancionador incoado por el Ayuntamiento de Cártama a cambio de 9.000 euros, reclamándole días después 6.000 euros más.

Evaristo abonó a Teofilo , la suma de 9.000 euros en su calidad de propietario de la parcela " PARAJE001 " demarcada con el número NUM004 , polígono NUM003 de Cártama, en la que había llevado a cabo una construcción ilegal, a sabiendas de que dicha suma de dinero no era para el Ayuntamiento sino que era para Teofilo , a cambio de la paralización los expediente incoados por el Ayuntamiento de Cártama, cantidad que le entregó el Sr. Evaristo en la Venta " DIRECCION001 ", dándole el dinero en un sobre cerrado junto con la documentación de la finca y de la obra en ella realizada.

Eloy acompañó a Teofilo a la finca del PARAJE001 " (polígono NUM001 , parcela NUM000 ), perteneciente al término municipal de Cártama, propiedad de Hernan y su cuñado Lázaro , actuando como intérprete de ingles. Con su labor de traducción obró sin pleno conocimiento de que Teofilo estaba solicitando la entrega de 18.000 euros a Hernan y su cuñado Lázaro , a cambio de la paralización y desaparición del expediente incoado por el Ayuntamiento de Cártama con motivo de la construcción ilegal de una vivienda en la referida finca".

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"FALLO

" Que debo absolver y absuelvo al acusado Eloy del delito de cohecho del que ha sido acusado con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno al acusado Teofilo como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de cohecho ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 15.000 euros con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años y pago de una tercera parte de las costas procesales.

Asimismo, debo condenar y condeno a Evaristo como responsable en concepto de autor de un delito de cohecho ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 9.000 euros con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años y pago de una tercera parte de las costas procesales.

Tramítese pieza de responsabilidad pecuniaria conforme a derecho.

No ha lugar a proponer al gobierno indulto respecto a la pena impuesta a Teofilo y ha lugar a proponer al gobierno el indulto parcial de la pena impuesta a Evaristo , sin perjuicio de la petición directa que pueda hacer el reo".

Segundo.- El Tribunal sentenciador en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Evaristo , y desestimando el formulado por la defensa de Teofilo , contra la sentencia de 26 de noviembre de 2010 dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga , debe revocar y revoca parcialmente dicha sentencia en el sentido de condenar a Evaristo , como autor de un delito de cohecho previsto y penado en el artículo 423.2º en su redacción anterior a la última reforma del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, multa de 2.250 euros con arresto sustitutorio de quince días, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin especial condena al pago de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, por Teofilo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Teofilo se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR EL ACUSADO Teofilo . Representado por el Procurador Don Jorge Deleito García y defendido por el Letrado Don Damián Cánovas Baena.

MOTIVOS:

  1. - Se desiste del primer motivo.

  2. - Se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 419 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, y solicitó su inadmisión y subsidiariamente lo impugnó, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día siete de marzo de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Teofilo .

PRIMERO

Se formula un motivo único por infracción de ley art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 419 C.P .

Se argumenta en el motivo que para llegar a la tipificación del delito de cohecho habría que atribuir al recurrente la condición de funcionario público y lo suscrito con el Ayuntamiento de Cárcama, es un contrato de naturaleza administrativa, tratándose de un contrato típico de servicios, siendo las funciones básicas la supervisión, control y vigilancia de las zonas rurales, en concreto de viviendas ilegales en el campo y control de las edificaciones en suelo no urbanizable. Contrato que no le puede atribuir la condición de funcionario público, por cuanto el Ayuntamiento en vez de encomendar dicha vigilancia y control a Agentes de la Policía Local adscritos a dicho Ayuntamiento así como a personal funcionario adscrito al Área de Urbanismo, celebró un contrato de arrendamiento de servicios con un profesional libre en el marco de la Ley de contratos de las Administraciones públicas, sino ante el ejercicio libre de una profesión privada en virtud de encargo de una administración; con un régimen retributivo, responsabilidad, duración y extinción que nada tienen que ver con el propio de los funcionarios públicos. En suma la actuación del Sr. Teofilo se enmarca en el ámbito meramente contractual, en el ejercicio libre y privado de su actividad profesional.

Añade, en otro orden de cosas, que su función consistía en realizar un censo de todas las construcciones existentes en la zona rural del término de Cárcama y son hechos los informes en el Área de Urbanismo del Ayuntamiento, la arquitecto técnico realizaba una visita, acompañada por la Policía Local, a las construcciones susceptibles de infracción urbanística, levantando en su caso el correspondiente acta de infracción y precinto inmediato de la obra por los agentes de la Policía, incoación y tramitación del correspondiente expediente sancionador competencia exclusiva del Ayuntamiento, habiendo quedado acreditado en el acto del juicio que el propio consistorio llega a un acuerdo con los propietarios consistente en la imposición de la multa correspondiente en el expediente sancionador, pero dejando transcurrir los plazos en el expediente de disciplina urbanística, para declarar su caducidad y archivo, por lo que quien pedía dinero a cambio de ejecutar un acto injusto, dejar caducar los expedientes, era el propio Ayuntamiento, a través del Alcalde, Secretario y Arquitecto Técnico.

Por último, denuncia la falta de credibilidad de los testigos que prestaron declaración en el juicio oral, cuyas denuncias dieron lugar al inicio del procedimiento.

  1. El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos ( STS 27.10.2006 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay, que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

El bien jurídico protegido en el delito de cohecho afirma la STS 31.7.2006 es la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de la función. Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado.

El cohecho pasivo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta la dádiva, presente ofrecimiento o promesa. Cuestionándose en el caso presente la cualidad de funcionario, la jurisprudencia, STS 1030/2007, de 4-12 y 1125/2011 de 2-11 , ha señalado, que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal , según el cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, ( STS nº 1292/2000, de 10 de julio ; STS nº 68/2003, de 27 de enero ; STS nº 333/2003, de 28 de febrero y STS nº 663/2005, de 23 de mayo ), e incluso de la clase o tipo de función pública, y aquella participación en las funciones públicas puede serlo -como expresa la STS 22-4-2003 - tanto en las del Estado, entidades locales o comunidades autonómicas e incluso en los de la llamada administración institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública.

Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas nada importan en este campo ni los requisitos de elección para el ingreso, en la categoría por modesta que fuera, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de provisión, ni aún la estabilidad o temporalidad ( STS 4.12.2001 ).

Como dice la STS 1608/2005 de 12-12 "el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "...por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...", art. 24.2º y 2, el factor que colorea la definición de funcionario es precisamente, la participación en funciones públicas. Por ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario es el titular, o de "carrera" como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, ( SSTS 1292/2000, de 10-7 ; 4.12.2002 , 1344/2004, de 23.12 ).

Se trata, en definitiva, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 22.1.2003 y 19.12.2000 ) de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a la funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo". Así se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales, de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los casos en los que la correcta actuación d de la función pública se ve afectada por conductas delictivas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en los que son las acciones de los particulares los que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos.

b). En cuanto STS 2.11.2011 al concepto de función pública, la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificación. Desde un punto de vista formal se ha entendido que se calificarán como funciones públicas las actividades de la Administración sujetas al Derecho público; teniendo en cuenta las finalidades con las que se ejecuta la actividad, se ha sostenido también que serán funciones públicas las orientadas al interés colectivo o al bien común, realizadas por órganos públicos.

La jurisprudencia ha empleado un criterio de gran amplitud y en general ha entendido que son f unciones públicas las realizadas por entes públicos, con sometimiento al Derecho Público y desarrolladas con la pretensión de satisfacer intereses públicos.

Así, en la STS nº 1292/2000 , se dice que "lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública". En la STS nº 68/2003 , luego de referirse a las funciones públicas del Estado, entidades locales y administración institucional, afirma que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a ese concepto amplio de función pública". También en este sentido la STS nº 1590/2003, de 22 de abril de 2004 . También en la STS nº 866/2003, de 16 de junio , se entendió que lo "verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicio públicos".

En la STS nº 876/2006, de 6 de noviembre , que confirmó la sentencia por un delito de atentado del que fue víctima el Director- Conservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de Conservación del Medio Natural, se afirmó que "la jurisprudencia exige, para la determinación de la función pública, la existencia de un órgano estatal que realiza un acto que consigue finalidades públicas, y no privadas, y dirigidas al bien común. Desde esa perspectiva, la Jurisprudencia ha considerado como funciones públicas, las que afectan a la cultura, a la Hacienda pública, a la enseñanza, justicia, comunicaciones, agricultura, abastecimientos, vivienda, etc., y, consecuentemente, funcionarios públicos, a quienes desarrollan funciones del Estado, en un sentido amplio. Para una correcta determinación del carácter público de la actuación ha de partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales, el criterio teleológico al que hemos hecho referencia con anterioridad, esto es, a las potestades de la administración, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de éstas las dirigidas a la satisfacción del bien común, enseñanza, justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc. Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por el requisito subjetivo, en cuya virtud el órgano del que emane sea público, y otro objetivo, por el que se exige que la actividad sea regida por normas de carácter público, aunque la relación entre el sujeto que la realiza y el órgano pueda ser regulada por normas no públicas".

c)- En relación al ejercicio del cargo, no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita la dádiva sea el encargado del acto sobre el que actúa el cohecho bastando que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor que solicita el cohecho antes petición pacífica que resulta del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepción para la realización de ese acto en el ejercicio de su cargo. ( S. 504/2003, de 2-4 ).

En efecto los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que el particular entienda que le es posible la realización del acto requerido, que en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejercitar en el uso de sus específicas competencias, sino solo con ellas relacionado.

d)- Por último en cuanto a la consumación, con carácter general esta Sala en ss. 2-4-2009 , 6.6.2008 , 8.6.2006 , 2.6.2002 y 7.11.2001 ha señalado que cualquier que sea la posición doctrinal que pueda adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera adoptar el delito de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la merca "solicitud" u "ofrecimiento" de la dádiva "sin que sea necesario para la sanción n la aceptación de la solicitud ni el abono de la dádiva, ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación, ni tampoco evidentemente la condena del que hace o recibe el ofrecimiento, que caso de producirse, se sancionaría separadamente su concurso con el cohecho ( STS 776/2001, de 8.5 ).

En efecto, como se ha dicho en STS 1096/2006, de 16.11 , referida a un caso de cohecho pasivo propio, el tipo delictivo se produce desde el momento en que la conducta tipificada por la ley se cumple por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicita la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento o la promesa.

La dinámica de la conducta típica pone de manifiesto que el cohecho pasivo propio es un delito unilateral, de mera actividad que se consuma con la mera solicitud, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación, esto es la aceptación de la solicitud, en el abono de la dádiva, en la realización del acto delictivo o injusto ofrecido o solicitado como contraprestación ( SSTS 776/2001 de 8.5 ; 1114/2000 de 12-6 ).

En definitiva, no es tampoco preciso para la consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva, no se requiere que el funcionario cometa realmente el acto delictivo o injusto.

SEGUNDO

) Efectuadas estas precisiones previas el motivo debe ser desestimado.

La vía casacional del art. 849.1 LECrim parte de la intangibilidad de los hechos declarados probados que han de ser respetados en su integridad, pues por esta causa solo se descartan problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto pro el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto -como se dice en la STS 121/2008, de 26.2 , el recuso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir ni una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, que inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos por esta vía se guarda el más absoluto respecto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo técnico que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurso no puede salirse del contenido del hecho probado.

Siendo así en el factum declarado probado por el tribunal de instancia se recoge que:

"Con fecha 1 junio 2004 Teofilo , suscribió un contrato administrativo con el Ayuntamiento de Cártama en virtud del cual se le adjudicaba el servicio municipal consistente en la supervisión, control y vigilancia de las zonas rurales del término municipal de Cártama, y durante los meses siguientes, estuvo trabajando como encargado de dicho servicio municipal, también llamado "patrulla verde", vistiendo uniforme de guarda de campo...".

La sentencia recurrida analiza el contrato referido, en particular la cláusula primera del Pliego de Condiciones (Objeto y régimen jurídico) apartado a) en la que se explica su objeto "la contratación del servicio de carácter técnico específico para la supervisión, control y vigilancia de las zonas rurales del término municipal de Cártama", y finalidad -apartado b- "con la intención de paliar la proliferación de construcciones ilegales en suelo no urbanizable, de vertidos sea de origen residual de las riberas de los ríos, arroyo, etc, como su control sobre las zonas rurales protegidas y se referirá, entre otras, las acciones siguientes (...)" , y concluye -coincidiendo con el tribunal del Jurado- que lo que se pretendía era la "integración" del adjudicatario en la gestión que desde el municipio se había de realizar en la función de vigilancia, control y sanción de las infracciones urbanísticas y ambientales, con encomienda de funciones que habitualmente vienen desempeñándose por funcionario, por lo que sea cual fuere el estatutopersonal que haya de asignarse al adjudicatario del servicio, es evidente que fue nombrado para participar en el ejercicio de funciones públicas que comportaban ejercicio de potestades municipales , por lo que se dan los elementos que permiten calificarlo como funcionario a efectos penales, conforme a lo dispuesto en el art. 24.2 CP , siendo en tal condición - "amparándose en su condición de encargado del servicio municipal del Ayuntamiento de Cártama, de supervisión, control y vigilancia de las zonas rurales del término municipal..." se dice en el relato de hechos probados- como el acusado solicitó y obtuvo en algunos casos la entrega de cantidades de dinero, prometiendo a cambio conductas que podían ser calificadas de delito de tráfico de influencias, omisión de perseguir delitos urbanísticos, infidelidad en la custodia de documentos, etc... como son conseguir que un propietario no fuera multado por arrojar escombros de modo ilegal, regularizar una construcción ilegal; paralización y desaparición de un expediente, evitar el precinto de una construcción; la paralización del expediente sancionador...

Pronunciamiento correcto y conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta acerca de la condición de funcionario público a efectos penales, dado que el servicio municipal que le era encomendado en virtud del contrato administrativo suscrito con el Ayuntamiento, estaba orientado a la satisfacción de un interés público colectivo, participando y correspondiente al concepto amplio de función pública.

TERCERO

) En cuanto a las consideraciones que se contienen el motivo sobre la política de disciplina urbanística del Ayuntamiento de Cártama y la posible implicación de algunos de sus representantes y técnicos de la comisión de otros delitos relacionados, debemos recordar que como precisó el TC. S. 88/2003 el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas SSTC 43/82 de 6.7 ; 51/85 de 10.4 ; 40/89 de 16.2 ) de modo que aquél a quien se aplica la ley "no puede considerar violado el citado principio constitucional por hecho de que ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC 2(92, de 14.2) ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes "pues la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los hechos" ( SSTS 502/2004, de 15-4 ; 636/2006, de 8.6 ; procesamiento en su caso de cohecho).

CUARTO

) Por último en cuanto a la descalificación de los testigos que depusieron en el plenario, cuestionando su credibilidad, con independencia de no ser propias del motivo por infracción de Ley art. 849.1 es preciso, conforme lo razonado en la STS 632/2011 de 28.6 , efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Con las SSTS. 660/2000 de 12.12 , 1126/2003 de 19.12 , 41/2009 de 29.1 , 168/2009 de 12.2 y 717/2009 de 17.6 , debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera policía jurídica depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 , 140/85 , y 76/86 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 de 4 de Marzo ó 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Asimismo las SSTC 105/03 de 2 de Junio , y 116/06 de 24 de abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad -se dice en la STS. 41/2009 de 20.1 - que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación ( STS 255/2007 ).

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala -- SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

En el caso que nos ocupa la sentencia del tribunal Superior y dentro del motivo articulado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analiza en el fundamento de derecho segundo las diversas declaraciones testificales valoradas por el Jurado como prueba directa de cargo para declarar probados algunos de los puntos del objeto del veredicto y en cambio cuando no hubo denuncia o cuando se advierte alguna circunstancia que debilita la seriedad de la declaración (retractación posterior o posible influencia del Alcalde en la decisión de interponer la denuncia), opte por no considerar el hecho probado, y considera, por ello, suficiente aquella prueba incriminatoria e inexistente la vulneración de la presunción de inocencia del acusado.

Estructura racional del discurso valorativo que no resulta ilógica, irracional, absurda o arbitraria y no puede ser revisada en casación.

QUINTO

) Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECr ..

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Teofilo , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, con sede en Granada, de fecha 17 de marzo de 2001 , que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 26 de noviembre de 2010 , en causa seguida contra aquél por delito de cohecho; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.