STS, 27 de Febrero de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Febrero 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil doce.

En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-7/2011, interpuesto don Jesús Carlos , representado por el procurador don José Luis Ferrer Recuero y asistido por letrado, contra la resolución de la Ministra de Defensa de 30 de julio de 2010, por la que le impuso la sanción de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en «Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad» ( artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre ), habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución de 30 de julio de 2010, la Ministra de Defensa, poniendo término al expediente gubernativo núm. FT- 278/09, impuso al soldado del Ejército de Tierra don Jesús Carlos la sanción de separación del servicio, como autor de una falta muy grave prevista en el artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en «Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad».

La declaración de hechos probados de dicha resolución, contenida en el informe de la Asesoría Jurídica General de 21 de julio de 2010, es la que sigue:

El Soldado MPTM, D. Constantino (sic), ha dado resultado positivo al consumo de drogas en las pruebas analíticas que, mediante recogida muestras de orina, le fueron practicadas en fechas 26/05/08, 26/05/09 y 15/06/09 siendo la primera y la tercera a la cocaína y la segunda a las anfetaminas.

Los resultados positivos de las referidas pruebas fueron formalmente notificados al encartado, según resulta acreditado a los folios 16 y siguientes de las actuaciones.

Concedido el preceptivo trámite de audiencia, previa citación en legal forma y debidamente informado el expedientado de los derechos que le asisten en la tramitación del expediente (folios 22 y 27) manifestó, en el legítimo ejercicio de su derecho, su voluntad de no declarar.

El expedientado tiene suscrito compromiso con las Fuerzas Armadas que finaliza el 22/04/2011

.

SEGUNDO

Mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2011 en el Registro General del Tribunal Supremo, el procurador don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de don Jesús Carlos , interpuso ante esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar contra la mencionada resolución de la Ministra de Defensa, solicitando en la demanda correspondiente que se declarara su nulidad.

TERCERO

Mediante escrito presentado el 14 de abril de 2011, el Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentado que el procedimiento seguido fue acorde con el ordenamiento jurídico en lo referente a la práctica de las pruebas analíticas y a la imposición de la sanción.

CUARTO

Mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2011 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de la demanda argumentando que la resolución impugnada no es la resolución sancionadora dictada por la Ministra de Defensa el 30 de julio de 2010 sino, como resulta del escrito de interposición del recurso, la resolución por la que la Administración declaró resuelto el compromiso del demandante con las Fuerzas Armadas; que en todo caso, la demanda habría sido presentada fuera de plazo; que el demandante no sufrió indefensión alguna durante la tramitación del expediente gubernativo; y que no se observa que la Administración incurriera en ninguna irregularidad con ocasión de la practica de las pruebas analíticas.

QUINTO

Mediante providencia de 20 de octubre de 2011, la Sala señaló el siguiente 29 de noviembre, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo; deliberación que fue suspendida por providencia del mismo día a fin de oír a las partes sobre la no coincidencia del nombre y apellidos de la persona a la que se atribuyen los hechos probados y el nombre y apellidos de la persona sancionada.

SEXTO

Oídas las partes, la Sala, por providencia de 2 de febrero de 2012, señaló el siguiente día 8 para deliberación, votación y fallo.

SOBRE LOS HECHOS PROBADOS

  1. Se asume el relato de hechos probados de la resolución sancionadora, con la siguiente corrección: el soldado que dio positivo en las tres pruebas analíticas practicadas y al que, en consecuencia, se atribuyen los tres episodios de consumo, es don Jesús Carlos .

  2. Se declara probado que la Administración no informó a don Jesús Carlos de ningún dato referente a su derecho a practicar el contraanálisis en relación con el resultado del primer análisis (26 de mayo de 2008).

  3. Se declara probado que la Administración, respecto al resultado del tercer análisis (15 de junio de 2009), únicamente le hizo saber que podía ejercer el derecho mencionado.

  4. Se declara probado que en la notificación del resultado del segundo análisis (26 de mayo de 2009) no consta el "recibí" o "enterado" de don Jesús Carlos .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La primera cuestión que la Sala debe resolver -cuestión planteada por el Ministerio Fiscal- consiste en determinar cuál es el acto administrativo impugnado: la resolución de 30 de julio de 2010 de la Ministra de Defensa, por la que don Jesús Carlos , el demandante, fue sancionado con la separación del servicio, o la publicada el siguiente 1 de diciembre en el Boletín Oficial de Defensa núm. 234, por la que, en aplicación del artículo 10.2.i de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería , se resolvió el compromiso del demandante con las Fuerzas Armadas.

El Ministerio Fiscal afirma que este segundo es el acto administrativo que don Jesús Carlos impugnó, porque el primer suplico del propio escrito de interposición del recurso dice así:

Se tenga por interpuesto RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR preferente y sumario contra la Resolución (transcripción literal) publicada el 1/12/2010 en el BOD nº 234 (DOC UNO).

562/17978/10 (cod informático 2010022792) de fecha 23 de noviembre 2010 (Orden 189/1997 de 31 de octubre) por el que en aplicación del art. 10.2.i de la Ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y marinería se resuelve el compromiso y pierde su condición militar, según el art. 118.1 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre , el soldado Infantería Ligera Don Jesús Carlos (47718050), del RCZM "Arapiles nº 62"

.

Frente a la tesis del Ministerio Fiscal, se encuentra la del demandante, manifestada en su demanda, por cuanto en ella pretende «la nulidad de la resolución de la Ministra de Defensa y consecuentemente de la sanción impuesta por inexistencia de reiteración de la infracción imputada en los términos que establece el precepto aplicable 17.3 LO 8/98

Examinado el escrito de interposición del recurso folio 1 y las demás actuaciones, la Sala estima que don Jesús Carlos dirigió su recurso contencioso administrativo contra las dos resoluciones mencionadas: contra la publicada en el BOD nº 234, por la que fue resuelto su compromiso con las FAS, y contra la resolución de 30 de julio de 2010 de la Ministra de Defensa, por la que le fue impuesta la sanción de separación del servicio.

Que el recurso lo dirigió contra la resolución por la que quedó resuelto su compromiso con las FAS es una conclusión inobjetable: como dice el Ministerio Fiscal, ello resulta del propio escrito de interposición del recurso, cuyo primer suplico ha sido transcrito arriba.

Y que también lo presentó contra la resolución sancionadora de la Ministra de Defensa resulta del contenido del llamado "Otrosí y Suplico", ya que la solicitud de nulidad de la resolución que resolvió el compromiso del demandante en las Fuerzas Armadas la fundamenta en lo que sigue: «...por no tener la infracción imputada, en el supuesto de ser acreditada, la trascendencia que se le quiere atribuir y que no tiene otra explicación que la reiterada y desoída defensa que mi representado ha efectuado de sus intereses profesionales en otros procedimientos»

Si, pues, don Jesús Carlos niega que la infracción quedara probada; niega, en el caso de que se entendiera probada, que tenga la gravedad atribuida; y sostiene que las apreciaciones sobre la existencia de la infracción y la clase de sanción obedecen a la defensa que hizo de sus intereses profesionales en otros procedimientos, es razonable concluir que la resolución sancionadora también es recurrida.

Así las cosas, la Sala ha decidido examinar la demanda y pronunciarse sobre su pretensión por dos razones conjuntas: porque de la resolución sancionadora trae causa la resolución del compromiso del demandante con las Fuerzas Armadas y porque, al no resultar inequívocamente que la dirección letrada del recurso haya incurrido en una desviación procesal, la decisión de la Sala se ajusta más a las exigencias del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Antes de analizar las diversas alegaciones formuladas por el demandante en apoyo de su pretensión de nulidad de la resolución sancionadora, aún es necesario resolver otras dos cuestiones.

  1. La primera consiste en determinar si la demanda fue presentada dentro del plazo establecido por la ley.

    El Ministerio Fiscal sostiene que fue presentada fuera de plazo con base en la argumentación siguiente: como la resolución sancionadora fue notificada al demandante el 30 de septiembre de 2010 y este no interpuso recurso de reposición, resulta que el 11 de enero de 2011, fecha en que fue presentado el recurso contencioso-administrativo, ya había transcurrido el plazo de dos meses establecido por el artículo 475 de la Ley Procesal Militar .

    No asume la Sala este razonamiento.

    Si el demandante no hubiera interpuesto recurso de reposición, la Sala, acogiendo la petición del Ministerio Fiscal, declararía que el recurso contencioso administrativo había sido presentado fuera de plazo. Pero al folio 11 de las actuaciones obra el recurso de reposición contra la resolución sancionadora: fue presentado el 22 de octubre de 2010 en el Registro general de la Delegación de Defensa de Cataluña. Y si a este hecho se suma que la autoridad sancionadora no resolvió el recurso, debe concluirse que el recurso contencioso-administrativo fue presentado dentro de plazo, pues lo fue antes de que transcurriera el plazo de caducidad de seis meses establecido por el artículo 467 de la Ley Procesal Militar .

  2. La segunda cuestión, referente a la valoración de la discrepancia entre el nombre y los apellidos de la persona a la que se atribuyen los hechos probados y el nombre y los apellidos de la persona sancionada, fue planteada por la Sala a las partes a fin de que hicieran las alegaciones que estimaran oportunas.

    Alegaciones que han resultado divergentes: mientras que el demandante afirma que es causa de nulidad de la resolución sancionadora, el Abogado del Estado sostiene que es un error mecanográfico subsanado por la Administración en el informe emitido en la pieza de suspensión de la ejecución de la sanción: en el -dice el Abogado del Estado- se reconoce que «en el informe original por error figura D. Constantino » . Y, por su parte, el Ministerio Fiscal, tras hacer suya la propuesta del Abogado del Estado, añade que carece de relevancia la cuestión del nombre y apellidos porque «es la Resolución del Ministerio de Defensa 562/17978/10 (publicada en el B.O.D. nº 234 de 1 de diciembre de 2010) acordando la rescisión del compromiso y pérdida de la condición militar del Soldado Don Jesús Carlos el acto administrativo atacado en el procedimiento que nos ocupa. y elemento nuclear por tanto de la pretensión procesal que en el se deduce».

    Examinadas las actuaciones, concluye la Sala que los hechos declarados probados han de entenderse atribuidos a don Jesús Carlos , el demandante, porque es la única conclusión razonable a partir de las identidades siguientes.

    Comparados sus datos identificadores (el número de episodios, las fechas de los correspondientes análisis y la clase de sustancia detectada en cada uno), los episodios de consumo de drogas declarados probados son idénticos a los que el coronel jefe del regimiento remitió al Gefuter el 17 de agosto de 2009 para que, si procedía, se incoara un expediente gubernativo contra don Jesús Carlos ; a los que obran en el informe del Asesor Jurídico que el General jefe de la Fuerza Terrestre hizo suyo para emitir la orden de proceder contra don Jesús Carlos ; a los que el instructor del expediente atribuyó a don Jesús Carlos en el pliego de cargos; y a los que este instructor incorporó en su propuesta de resolución: porque, a su juicio, eran imputables a don Jesús Carlos , propuso a la autoridad sancionadora que este soldado fuera sancionado con la separación del servicio.

TERCERO

La pretensión de nulidad de la resolución sancionadora formulada en la demanda se sustenta en las cinco alegaciones que se examinan seguidamente.

Dice el demandante en primer lugar que no conoció cómo había sido elegido para la realización de las prueba analíticas.

Esta alegación no puede ser acogida porque, como resulta de la prueba practicada a petición del demandante, la Administración actuó de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar: los reconocimientos y las pruebas destinadas a los expedientes de aptitud psicofísica (reconocimientos y pruebas entre los que están comprendidos los encaminados a detectar el consumo de drogas) «se podrán realizar en cualquier momento, a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad, centro u organismo».

Tampoco puede ser estimada la alegación segunda.

Dice el demandante que no fue informado de que podía negarse a la práctica de las pruebas analíticas. Pero olvida que el citado artículo 83 dispone que los análisis y comprobaciones encaminados a detectar consumo de drogas tienen carácter obligatorio.

CUARTO

Las alegaciones tercera, cuarta y quinta se refieren a la valoración de la prueba.

Sostiene primero el demandante que la autoridad sancionadora no contrastó los resultados positivos de los análisis efectuados por la Administración con los aportados por el, correspondientes a análisis efectuados en el Hospital Sant Pau, de Barcelona: como estos dieron negativo al consumo de anfetaminas, la valoración de aquellos -dice el demandante- debió ser, y debe serlo ahora, revisada.

Esta alegación -la tercera- también ha de ser desestimada porque cuando fueron practicados los análisis privados (20 de julio de 2009) ya había desaparecido de su orina todo elemento identificativo de las anfetaminas (fueron detectadas en el análisis oficial de 26 de mayo de 2009).

Y en igual sentido ha de pronunciarse la Sala respecto a la alegación cuarta , referente a que el resultado positivo a cocaína del tercer análisis pudo ser todavía consecuencia del consumo detectado en el segundo. Y debe ser rechazada porque, con independencia de que el transcurso del tiempo operaría como en la alegación anterior, sucede que el segundo análisis dio positivo a anfetaminas, no a cocaína.

QUINTO

Sin embargo, debe ser acogida la sexta alegación, formulada bajo el titulo de «Falta de asistencia legal».

Al desarrollarla, afirma el demandante que los resultados de los análisis no son válidos porque fueron obtenidos con vulneración de sus derechos constitucionales.

La Sala estima procedente declarar esa vulneración porque del examen del expediente resulta -y por ello la Sala lo declara probado- lo que sigue:

  1. En la comunicación del resultado del primer análisis (26 de mayo de 2008), no existe referencia alguna al derecho del demandante a solicitar el contraanálisis.

  2. En la comunicación del resultado del tercer análisis (15 de junio de 2009), únicamente se le hizo saber que podía ejercer el derecho a solicitar el contraanálisis.

  3. En la comunicación del resultado del segundo análisis (26 de mayo de 2009) no consta el correspondiente "recibí" o "enterado" seguido de la firma del demandante, por lo que es obligado concluir que no la recibió (tampoco, pues, ningún dato relativo a su derecho a solicitar el contraanálisis).

Omisiones que perjudican la posibilidad real de ejercer el derecho de defensa, lo que, en consecuencia, impone concluir que los resultados positivos aportados por la Administración no prueban la realidad de ninguno de los tres episodios de consumo imputados al demandante, pues el contraanálisis es precisamente el medio científico establecido para verificar aquellos resultados, que son iniciales, y valorarlos como definitivos. Ineficacia probatoria que conduce a estimar la pretensión de nulidad de la resolución sancionadora, lo que producirá los correspondientes efectos económicos y administrativos.

SEXTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

  1. - Se estima el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto don Jesús Carlos , representado por el procurador don José Luis Ferrer Recuero, contra la resolución de la Ministra de Defensa de 30 de julio de 2010, por la que le impuso la sanción de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en «Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad».

  2. - Se declara la nulidad de la resolución sancionadora mencionada, con los consiguientes efectos económicos y administrativos.

  3. - Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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