STS, 8 de Febrero de 2012

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, con fecha 7 de diciembre de 2007, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 622 de 2006 , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: «FALLAMOS: 1) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración General del Estado contra la Resolución del Director General de Transportes, Puertos y Costas de la Conselleria de Infraestructuras y Transportes de fecha 26 de enero de 2006 por la que - modificando la Resolución de la Dirección General de Puertos y Costas de a Conselleria de Infraestructuras y Transportes de fecha 21 de mayo de 2003 autorizó al Ayuntamiento de Altea las obras promovidas por D. Feliciano contempladas en el anteproyecto de "El Pabellón de Villa Gadea" ralizado por el Arquitecto D. Darío y el interiorista D. Esteban -se autoriza a D. Feliciano para realizar obras de modificación de las destinadas a pabellón con restaurante y la ordenación y urbanización de la zona, en servidumbre de protección de la Partida Villa Gadea en el T.M. de Altea (Alicante); 2) Declarar dicha Resolución contraria a Derecho y, en consecuencia, anularla y dejarla sin efecto; y 3) No efectuar expresa imposición de costas.».

Dicha sentencia se basa, después de transcribir lo declarado por la Sección Tercera de la misma Sala en sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso contencioso-administrativo número 1517/2003 ), en el siguiente fundamento jurídico segundo: «El Abogado del Estado interpone el presente recurso contra esta última Resolución; y fundamenta la pretensión de anulación de la misma que deduce en la demanda en lo resuelto por la Sección Tercera de esta Sala en la referida Sentencia número 733/2.006 aduciendo que, al implicar la autorización concedida en aquélla una modificación puntual de la que lo fue por la Resolución anulada en dicha Sentencia, resultan de aplicación al caso que se debate los argumentos en que ésta basa su fallo estimatorio. Las partes demandadas en los escritos de contestación a la demanda disienten de la tesis impugnatoria del Abogado del Estado reiterando los argumentos que en su día adujeron en el Recurso 1.417/2003 (sic) de la Sección Tercera de esta Sala.».

También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que: «Planteado en estos términos el litigio y partiendo de la premisa de que, tal como alega el Abogado del Estado, las modificaciones del Proyecto autorizadas por la Resolución impugnada, dada su concreción y entidad, no afectan a las características del mismo que fueron tenidas en cuenta en orden a la anulación de la autorización de aquél acordada en la Sentencia número 733/2.006 , se impone como conclusión el acogimiento de la pretensión deducida en la demanda; y ello en base a los razonamientos contenidos en la citada Sentencia que constan transcritos en el Fundamento de Derecho Primero, Apartado 2º de la presente Sentencia que esta Sección asume en su integridad.»

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 15 de enero de 2008, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, representada por la Abogada de la Generalidad, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación basándose en dos motivos, el primero al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y el segundo al del apartado c) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Costas y los artículos 46.1 y 3 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/1989 , en relación con la Disposición Transitoria de la Ley (sic), ya que en el supuesto enjuiciado se está ante una actuación no prohibida en los términos del punto 1 del artículo 25 de la Ley de Costas , que tiene su amparo en el punto 2 del mismo precepto, al tratarse de una obra que forma parte de las instalaciones deportivas permitidas en dicho punto segundo, ya que prevé expresamente la autorización de obras, instalaciones y actividades que sean convenientes aunque no resulten necesarias, conveniencia que corresponde apreciar a la Administración autonómica, según establece el artículo 26 de la Ley de Costas ; y el segundo por haber infringido el Tribunal a quo lo dispuesto en los artículos 120 de la Constitución , 43 y 79 de la Ley Jurisdiccional y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , ya que se limita en la sentencia recurrida a reiterar los argumentos de la anterior sentencia, a la que se remite, sin tener en cuenta que las obras que en aquella primera sentencia se declararon ilegales son las que ahora se suprimen con la autorización meramente de unos aseos y un quiosco, que dan servicio a la piscina y pista de padle, que en esa previa sentencia se consideraron adecuadas a derecho, y, por consiguiente, la sentencia recurrida adolece de falta de precisión y claridad, que lleva a desconocer cuál ha sido la razón de la decisión, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por auto de fecha 20 de noviembre de 2008, se dió traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 26 de marzo de 2009, aduciendo que la Sala de instancia en la sentencia recurrida afirma que las modificaciones del Proyecto autorizadas por la resolución impugnada, dada su concreción y entidad, no afectan a las características del mismo que fueron tenidas en cuenta en orden a la anulación de aquél acordada en sentencia anterior pronunciada por la misma Sala, pues el Tribunal a quo continúa manteniendo que la obra, por sus características, no cumple los requisitos establecidos en el artículo 25.2 de la Ley de Costas , que pueden ser y de hecho han sido objeto de control jurisdiccional en la previa sentencia, que llegó a la referida conclusión de que no reunían las características exigidas por el citado artículo 25.2 de la Ley de Costas , sin que pueda tacharse la sentencia recurrida de inmotivada porque deja claro, con precisión, cuál es la razón de su decisión, por lo que terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición de costas a la recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 25 de enero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Aunque el motivo de casación basado en la infracción de las normas reguladoras de las sentencias se esgrime en segundo lugar, hemos de examinarlo antes por razones sistemáticas y metodológicas.

En él se achaca a la Sala de instancia haber infringido con la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 120 de la Constitución , en relación con los artículos 43 y 79 de la Ley Jurisdiccional y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ante todo hemos de señalar que los invocados artículos 43 y 79 de la Ley de esta Jurisdicción no guardan relación alguna con las normas reguladoras de las sentencias.

Respecto de los artículos 120 de la Constitución , en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , nos llevan a entender que lo que se denuncia no es la incongruencia de la sentencia, a pesar de las citas jurisprudenciales relativas a ella, sino el defecto de motivación de la misma por considerar la Administración recurrente que no es clara y precisa al remitirse en sus razonamientos a una previa sentencia de la misma Sala de instancia, que se transcribe integramente.

Este motivo no puede prosperar porque esa remisión y transcripción de la sentencia anterior, entonces recurrida en casación y ahora firme por haber declarado nosotros no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra ella ( Sentencia de 15 de octubre de 2010 - recurso de casación 3992 de 2006 ), era obligada por cuanto se había pronunciado esa previa sentencia declarando contraria a derecho la autorización por la Dirección de Puertos y Costas de la Generalidad Valenciana de las obras solicitadas por el Ayuntamiento de Altea contempladas en el anteproyecto de El Pabellón de Villa Gadea, y en la sentencia, que ahora revisamos en esta casación, se declara probado (fundamento jurídico tercero) que « las modificaciones del Proyecto autorizadas por la Resolución impugnada, dada su concreción y entidad, no afectan a las características del mismo que fueron tenidas en cuenta en orden a la anulación de la autorización de aquél acordada en Sentencia número 733/2006 .».

Es decir, las obras, de nuevo autorizadas por la Administración autonómica aquí recurrente, presentan idénticas características a las que fueron declaradas ilegales en la sentencia anterior, que en la actualidad es firme por no haberse dado lugar al recurso deducido contra ella, y, por consiguiente, en absoluta coherencia con lo declarado y decidido en aquella primera sentencia, deben también ser declaradas contrarias a Derecho.

La sentencia recurrida, por tanto, ha dado perfectamente a conocer la razón de su decisión.

En el primer motivo de casación se asegura que la Sala de instancia, al declarar ilegales las nuevas obras autorizadas, modificando la resolución administrativa anterior ya declarada contraria a Derecho, ha infringido lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Costas y 46.1 y 3 del Reglamento para desarrollo y ejecución de ésta, aprobado por Real Decreto 1471/1989, en relación con una Disposición Transitoria de la Ley, que no se cita, y ello porque las obras autorizadas en el proyecto, que modifica el anterior, son de las contempladas en el apartado 2 del referido artículo 25 de la Ley de Costas , y la Administración autonómica competente las ha considerado convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre.

El motivo también debe ser desestimado porque el Tribunal a quo , según acabamos de indicar al examinar el segundo motivo de casación, declara categóricamente en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que esas obras del nuevo proyecto modificado y autorizado por la Administración autonómica presentan idénticas características a las que fueron tenidas en cuenta para declararlas ilegales en la sentencia anterior.

Tendría, por tanto, la Administración autonómica recurrente que haber combatido esa declaración de hechos contenida en la sentencia recurrida, lo que no ha hecho, pero, en cualquier caso, dicha Administración autonómica vuelve a esgrimir el carácter discrecional de su apreciación en orden a la autorización de las obras, que ya le fuera negada en aquella primera sentencia.

Como esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de tal cuestión por haber conocido del recurso de casación interpuesto contra aquella primera sentencia de la Sala de instancia, conviene que recordemos lo declarado en nuestra sentencia, de fecha 15 de octubre de 2010 , que resuelve aquel primer recurso de casación.

Decíamos en el fundamento jurídico tercero de aquella sentencia (recurso de casación 3992 de 2006 ) y repetimos ahora que: « En relación con esto último, la constatación de que la autorización administrativa impugnada no vulnera el mencionado artículo 25.1 de la Ley de Costas (usos prohibidos en la zona de servidumbre de protección) obliga a la Sala de instancia a examinar si las obras e instalaciones contempladas en el acto administrativo tienen cabida en el artículo 25.2 de la misma Ley , que se refiere a los usos que "de ordinario" son autorizables en dicha zona de servidumbre (el apartado 3 del mismo artículo contempla la posible autorización de otros usos, por vía de excepción y por razones de utilidad pública debidamente acreditadas, pero este apartado no ha sido siquiera invocado en el caso que nos ocupa). El mencionado artículo 25.2 establece que en la zona de servidumbre de protección "... con carácter ordinario, sólo se permitirán las obras, instalaciones o actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas ". La sentencia recurrida, después de afirmar que la actuación autorizada podría tener otra ubicación - cuestión sobre la que no hay controversia - señala también que los que se contemplan en la autorización impugnada no son "servicios necesarios" para el uso del dominio público marítimo-terrestre; y pasa entonces la Sala de instancia a examinar si las instalaciones proyectadas merecen la consideración de "servicios convenientes" para el uso de ese servicio público. En este punto la sentencia recurrida señala que la apreciación sobre la conveniencia de los servicios "...no es propiamente discrecional, ya que estamos ante una precisión legal que incorpora un concepto jurídico indeterminado, de manera que la autorización no procede otorgarla por el solo hecho de que se considere oportuno, sin más, por el correspondiente órgano de la Administración". Partiendo de esa consideración, y una vez examinada la documentación aportada a las actuaciones, la Sala de instancia llega a la conclusión de que no se ha acreditado que las instalaciones previstas en el acto impugnado sean convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre. Para ello la Sala toma en consideración las razones esgrimidas por la Administración General del Estado, tanto en el informe desfavorable que emitió con fecha 11 de abril de 2003 como en el ulterior requerimiento de anulación de 21 de julio de 2003, y que son, en síntesis, las siguientes: 1º) en cuanto a la actividad de restaurante, este servicio está cubierto por la existencia en ese tramo de costa de otro establecimiento destinado a bar-restaurante que presta servicio al usuario de la playa, y, además, en verano también se autorizan en la zona diversos establecimientos expendedores de comidas y bebidas; y 2º) en cuanto a los usos de sala de exposiciones y auditorio, tales servicios se prestan en otro edificio existente en la misma zona. La Administración autonómica recurrente en casación insiste en su competencia para valorar la "conveniencia" a que se refiere el citado artículo 25.2 de la Ley de Costas , lo que realmente nadie ha discutido; más bien al contrario, la sentencia recurrida lo afirma expresamente; y señala, también, que el informe del Servicio provincial de Costas (Administración del Estado) no tiene carácter vinculante. Esta última afirmación no queda desvirtuada por el hecho de que la sentencia recurrida anule la autorización, pues tal pronunciamiento no significa que se atribuya carácter vinculante al informe negativo emitido por la Demarcación de Costas; únicamente pone de manifiesto que la Sala de instancia ha considerado que la autorización es contraria a derecho, y ello por razones sustancialmente coincidentes con las señaladas en aquel informe. La representación de la Generalitat parece sostener - aun sin afirmarlo de forma expresa - que la valoración que hizo en su día acerca de la "conveniencia" de la instalación alberga un juicio de oportunidad excluido del control jurisdiccional; pero es claro que tal planteamiento no puede ser asumido. Por lo pronto, aunque se tratase de una decisión estrictamente discrecional siempre estaría sujeta a revisión jurisdiccional por los cauces y en los aspectos en que opera el control de esta clase de actividad administrativa (control de los elementos reglados, interdicción de la arbitrariedad,...). Pero sucede además que, como acertadamente señala la sentencia de instancia, la expresión que utiliza el artículo 25.2 de la Ley de Costas - servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo - alberga un concepto jurídico indeterminado. Ello supone que la aplicación de dicho concepto al caso concreto obliga a tomar en consideración la regulación legal, las limitaciones y el régimen de utilización del dominio público, pues sólo así -y no con meras razones de oportunidad - se garantiza que únicamente sean autorizados instalaciones o servicios que, además de no estar prohibidos, sean necesarios o cuando menos convenientes para el uso del dominio público marítimo. Esta última, la de si los servicios son necesarios o convenientes, es una apreciación que sólo puede concretarse atendiendo a los fines y objetivos de la protección que se dispensa al dominio público, lo que necesariamente conduce a que el criterio deba ser restrictivo. Puede ofrecer alguna dificultad la determinación de lo que sea o no conveniente para el uso del dominio público; pero el Tribunal está obligado a realizar esa indagación pues, a diferencia de lo que sucede en los casos de actividad discrecionalidad, donde puede haber varias soluciones todas ellas aceptables y ajustadas a derecho, tratándose de un concepto jurídico indeterminado es necesario dilucidar si la concreta actuación se acomoda a la prescripción de la norma, por más que ésta sea amplia e imprecisa en su formulación. Es claro que puede haber diversos servicios que sean convenientes para el uso del dominio público; pero un determinado servicio no puede ser considerado, de forma indistinta, conveniente o inconveniente, pues sólo cabe una solución justa, la que se acomoda a la norma. Es precisamente este entendimiento del artículo 25.2 de la Ley de Costas el que permite que - en un supuesto inverso al que aquí nos ocupa - el órgano jurisdiccional pueda declarar procedente una autorización para obras en la servidumbre de protección que había sido denegada en vía administrativa, de lo que puede verse un ejemplo en nuestra sentencia de 19 de julio de 2000 (casación 4138/1995 ). Si se tratase de una actuación netamente discrecional difícilmente se podría haber llegado a tal pronunciamiento, pues la negativa de la Administración a otorgar la autorización sólo podría ser combatida por el interesado tachándola irracional o arbitraria, o, en fin, por los limitados cauces que permiten el control de la discrecionalidad, siendo claro que el órgano jurisdiccional no puede anular la resolución impugnada invocando un criterio de oportunidad que suplante al de la Administración actuante (cfr. artículos 70.2 y 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Así las cosas, la interpretación y aplicación del artículo 25.2 de la Ley de Costas que ha realizado la Sala de instancia se revela acertada, pues no ha realizado un juicio de oportunidad sino de legalidad, quedando suficientemente explicadas en la sentencia las razones por las que las obras e instalaciones previstas en la autorización, o al menos algunas de ellas, no encajan en el concepto jurídico indeterminado contenido en la norma, esto es, no son servicios convenientes para el uso del dominio público marítimo. Esas razones ofrecidas en la sentencia no han sido desvirtuadas en el recurso de casación de la Generalitat, que se ha limitado a enfatizar la "discrecionalidad" de que dice disponer, sin tratar siquiera de razonar el ejercicio correcto de esa alegada discrecionalidad.»

Por las razones expresadas debemos declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto con imposición de las costas causadas a la Administración autonómica recurrente, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado comparecida como recurrida, a la cifra de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa .