STS 141/2012, 8 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción Nº 10 de Valencia instruyó Sumario con el Nº 1/2010 y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 17 de mayo de 2011, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- A finales del año 2009 a través de información recibida por agentes de la policía, ratificada por un seguimiento e investigación previa, se llegó al convencimiento de que el procesado Federico , mayor de edad y con antecedentes penales, podía estar dirigiendo un grupo dedicado a la producción y distribución de drogas de síntesis. Por lo que siendo imprescindible para ahondar en la línea de investigación abierta, se solicitó del juzgado de instrucción autorización para la intervención de ciertos teléfonos, que con arreglo a las prescripciones legales le fue concedida, y que tras el correspondiente control judicial fue ampliada a otros terminales detectados a raíz de las primeras escuchas. Fruto de las cuales se pudo identificar a las personas que en principio integrarían la red. Dirigiendo así sus investigaciones respecto a los procesados Eulalio y Calixto , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que se encargarían de la fabricación de las pastillas, así como de realizar labores de entrega y adquisición de material, y mantener contactos con diferentes personas relacionadas con ese tráfico. Como frente a Gumersindo y Justiniano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que realizarían labores auxiliares de vigilancia.

Dentro de esta investigación agentes de la policía efectuaron varios seguimientos en que pudieron ver como Federico , se desplazaba acompañado por alguno de los restantes procesados en algún vehículo, manteniendo contactos con terceras personas en diferentes lugares, durante los cuales mantenían estrechas medidas de seguridad y contra vigilancia, tanto mientras circulaban en algún vehículo, en que efectuaban bruscos cambios de dirección, no respetaban algún semáforo, estacionaban sus vehículos en zonas donde podrían fácilmente detectar si otro se detenía o los seguía, etc., como en sus desplazamientos a pie, en los que elegían zonas peatonales, su barrio y locales donde fácilmente podrían detectar a cualquier extraño, distribuyéndose por diferentes lugares de forma escalonada, deteniéndose, girando, etc. Medidas de seguridad que extendían a sus conversaciones, al efectuar continuos cambios de teléfono, procurando efectuar todos sus contactos de forma personal, y de no ser así emplear el mínimo número de palabras.

De estos seguimientos destacaría el que tuvo lugar el día 28 de enero de 2010 en que a bordo de un vehículo marca Volkswagen conducido por Eulalio y en el que viajaba como acompañante Calixto se dirigieron a la calle Isaac Peral Nº 11, donde tras estacionar en doble fila se apeó este último y después de llamar al telefonillo bajó Justiniano , con una caja de cartón que por la forma de trasportarla se adivina pesada y entre los dos la introdujeron en el maletero. Trasladándose a continuación a un domicilio sito en la CALLE000 Nº NUM000 , vivienda inscrita a nombre de la madre del primero y ocupada por este, donde descargan el referido bulto marchándose a continuación.

Estas investigaciones llevan a los agentes de policía a solicitar del Juzgado de Instrucción una orden de entrada y registro de varios domicilios vinculadas con el grupo, donde se presume realizan actividades propias de ese tráfico, y entre ellas: el situado en la AVENIDA000 Nº NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 de Valencia en que reside Calixto , el situado en la CALLE000 Nº NUM000 , planta NUM004 de Valencia, vinculado a Eulalio y; el situado en la AVENIDA001 , NUM005 , POLÍGONO000 (Valencia), conocida como " DIRECCION000 ". Que les fue otorgada con respeto de todos los condicionamientos legales.

Diligencias que se llevaron a cabo de forma simultánea el día 3 de febrero de 2010 y que tuvieron el siguiente resultado:

En el domicilio de la AVENIDA000 ocupado por Calixto se encontraron varios teléfonos móviles y tarjetas SIM, dos cilindros de los empleados para mezclar y triturar hachís y marihuana, así como dos balanzas de precisión, y una serie de sustancias y pastillas, parte de las cuales resultaron no ser estupefacientes, ni psicotrópicas y otras tras su correspondiente análisis (expediente NUM006 ) resultaron ser: un envoltorio que contenía 4,27 gramos de cocaína de una pureza del 11,1%, un envoltorio que contenía 0,71 gramos de anfetamina de una pureza del 1,48%; una bolsita que contenía 1,57 gramos de cocaína de una pureza del 10,3%; 95,34 gramos de hachis del 8,79%; 14 comprimidos blancos que contenía 1,8 gramos de 4- Bromo - 2,5 Dimetoxifenetilamina; 7comprimidos blancos que contenían 2,11 gramos de MDMA de una pureza del 11,6%, y 49 gramos de hachís del 13,1%.

En el domicilio de la CALLE000 Nº NUM000 , ocupado por Eulalio , se encontró lo que a todas luces se presenta como un laboratorio para la confección de pastillas, en el que destaca una prensa hidráulica portátil con diversas bandejas y troqueles o moldes para confeccionar pastillas, así como otros utensilios como bandejas, mascarillas, ollas a presión y diversos específicos farmacéuticos de los que habitualmente se emplea para el "corte" o rebaja de la pureza de las sustancias tóxicas. Así como una caja de cartón en la que puede observarse la inscripción "prensa hidráulica", con una referencia que coincide con la que presenta la placa identificativa de la hallada, caja idéntica a la que los agentes de la policía contemplaron que era trasladada de un domicilio a otro el día 28. Hallándose también una tarjeta de la seguridad social extendida a nombre de Calixto , y un bote de laca en el que se pudo revelar una impresión digital de éste último. Encontrándose igualmente numerosas pastillas de las que destaca una especie de cilindro confeccionado con precinto de embalaje, que contendría alrededor de 3.500 pastillas y varias bolsas conteniendo gran cantidad de pastillas, así como polvo de similares colores a los de las pastillas. Que analizada (expediente NUM007 ) en su mayoría no resultó ser sustancia estupefaciente, excepción hecha del referido cilindro que contenía 748,3 gramos de MDMA de una pureza del 10,7% y una de las bolsas de pastillas que contenía 134,4 gramos de MDMA de una pureza del 11,2% (95,15 gramos al 100%). Sustancia que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 44.973,56 €.

En el domicilio conocido como " DIRECCION000 " se encontró una pistola marca "Bruni automatic", calibre 8 mm., Núm. de serie NUM008 ; una pistola de color negro cuya culata simula una cabeza de loro; una escopeta de doble cañón con Núm. de serie NUM009 , así como armas de balines y cartuchería varia, que ignoramos a quien pertenece y su estado de funcionamiento".

La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Primero.- Absolver a los procesados Gumersindo , Federico y Justiniano , de la acusación contra ellos formulada en la presente causa, dejando sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra su persona o bienes.

Segundo.- Condenar a los procesados Calixto y Eulalio como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública.

Tercero.- No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- Imponerles por tal motivo la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 44.974 €.

Quinto.- Imponer a cada uno de ellos el pago de un quinto de las costas procesales, declarando de oficio las tres quintas partes restantes.

Se acuerda el comiso de las drogas, armas y demás efectos intervenidos, singularmente la prensa hidráulica.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras".

Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso por la representación de Eulalio recurso de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y por la representación de Calixto , recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY e INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Eulalio formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Calixto , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del Nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal . SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 29 de febrero pasado.

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 17 de mayo de 2011 , condena a los recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión, con la inhabilitación correspondiente, y 44.974 euros de multa. El recurso interpuesto por el condenado Calixto se articula en dos motivos, el primero por infracción de ley y el segundo por infracción constitucional, mientras que el recurso interpuesto por el condenado Eulalio se fundamenta en un motivo único por infracción constitucional.

El primer motivo del recurso interpuesto por el condenado Calixto se articula, como se ha expresado, por infracción de ley, al amparo del art. 849 1º de la Lecrim ., alegando inaplicación del art 29 en relación con el 63 del Código Penal vigente, ambos en relación con el art 368 del mismo texto legal , por estimar que la condena del recurrente debió efectuarse en calidad de cómplice, y no de autor. Considera que la cooperación del recurrente en el tráfico se limita a acompañar al otro condenado en el vehículo de su propiedad y a observar el intercambio de una caja de cartón y nada más, siendo en el domicilio del otro condenado donde se ocupa la prensa hidráulica destinada a la preparación de la droga, prensa que el recurrente se limitó a ayudar a transportar, por lo que su conducta puede calificarse de "favorecimiento al favorecedor" y, en consecuencia, de complicidad.

La doctrina de esta Sala reduce de modo muy significativo la aplicación de la figura de la complicidad respecto de los delitos contra la salud pública de los arts. 368 y ss. del Código Penal como consecuencia necesaria de los amplios términos en que aparece redactado el tipo sancionado en el citado art. 368. En consecuencia, conductas que, para otra clase de delitos, podrían calificarse como constitutivas de cooperación no necesaria -complicidad del art. 29 del Código Penal - en los relativos al tráfico de drogas deben sancionarse como autoría por tratarse de comportamientos que encajan en los amplios términos en los que aparece tipificado el delito antes referido.

El art. 368 prevé como delito los actos que de cualquier modo"promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas", lo que determina que conforme a la literalidad de este texto es preciso sancionar a todos los que favorecen o facilitan de cualquier modo este consumo ilegal, como autores en sentido estricto y no como simples cómplices.

Por ello esta Sala ha reducido el ámbito de la complicidad en sentido estricto, en los actos relativos al tráfico de drogas, a casos de auxilio mínimo, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor". Es decir, se opta por permitir la aplicación del art 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 solo cuando se trata de supuestos de colaboración de muy escasa relevancia, a través de comportamientos realizados, de modo ocasional, por personas que no tiene una relación directa y personal con el tráfico.

Entre los supuestos en que se ha aceptado, de modo excepcional y restrictivo, la aplicación de la complicidad, pueden citarse, por ejemplo, los casos de mera tenencia de la droga que se guarda para otro, que es el verdadero autor, de modo ocasional y con duración instantánea o casi instantánea, el hecho de indicar el lugar donde se vende la droga, sin participación en el negocio, o el mero acompañamiento a ese lugar ( Sentencias de esta Sala de 3 de marzo de 1987 , 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 21 de marzo de 1995 , 9 de julio de 1997 , 27 de abril de 1999 , o las números 1184/2000 , 1638/2000 , 2459/2001 , 1991/2002 , 11/2005 y 198/2006 , entre otras muchas).

En el caso actual no cabe apreciar, en absoluto, la concurrencia de mera complicidad. En efecto, no solo consta acreditado que el recurrente acompañó al otro condenado Eulalio cuando fue a recoger la prensa hidráulica portátil que posteriormente utilizaría Eulalio para la confección de pasillas de MDMA en su domicilio, sino que en el propio domicilio del recurrente fueron ocupadas dos balanzas de precisión y una serie de sustancias y pastillas que permiten deducir, con claridad, su dedicación personal al tráfico.

Pese a ser procedente la desestimación del motivo, en los términos estrictamente interpuestos, por no concurrir la complicidad alegada, procede sin embargo analizar, en aplicación de la doctrina de la voluntad impugnativa, si asiste la razón al recurrente en el sentido de que su comportamiento tiene una menor gravedad que el del otro acusado, siendo excesiva la pena impuesta.

En efecto, al interesar el recurrente la apreciación de la complicidad, se exterioriza una voluntad impugnativa de la pena impuesta en la sentencia recurrida y ello nos permite examinar las razones que se han tenido en cuenta en la individualización de la pena, en relación con el otro recurrente.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, considerándola implicitamente comprendida en la infracción de ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación interpuestos.

Son exponentes de esta reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994 , 18 de septiembre de 1998 , 10 de marzo , 8 , 17 y 29 de junio , 8 y 17 de julio , 10 y 17 de septiembre , 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999 , 22 de febrero de 2000 , 6 de junio de 2002 , 9 de octubre de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 8 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, y por referirnos a las más recientes las sentencias 625/2010 de 6 de julio , 148/2011, de 9 de marzo , 258/2011, de 28 de marzo y 976/2011, de 8 de noviembre .

Pues bien, en el caso actual, la Sala sentenciadora impone a los dos condenados, hoy recurrentes, exactamente la misma pena, cinco años de prisión, muy próxima al máximo legal pues el marco punitivo abarca de tres a seis años. Sin embargo, si se analiza la motivación de esta exacerbación punitiva se aprecia que las razones alegadas por el Tribunal sentenciador, en el fundamento jurídico sexto (sexto primero, ya que por error de la Sala hay dos sextos) se refieren en todo caso al otro condenado, Eulalio , y no al ahora recurrente Calixto . Señala la Sala sentenciadora que concurren circunstancias que dotan a los hechos de una particular gravedad, como son la existencia de un laboratorio preparado para la producción continua de pastillas estupefacientes, la ocupación de una prensa hidráulica muy sofisticada y de más de cuatro mil pastillas útiles de MDMA, que sin llegar a la notoria importancia, constituyen una cantidad muy significativa.

Ahora bien, todos estos elementos, el laboratorio, la prensa hidráulica y las cuatro mil pastillas, se ocuparon en el domicilio del otro condenado, Eulalio , en la CALLE000 , mientras que la Sala no incluye en su fundamentación de la exacerbación punitiva ninguna argumentación específica que se refiera al comportamiento de Calixto , en cuyo domicilio de la AVENIDA000 solo se ocuparon 21 comprimidos, y otras sustancias estupefacientes en cantidad escasamente significativa. Es cierto que en el domicilio de Eulalio se ocupó un bote de laca con una huella digital de Calixto y que éste acompañó a Eulalio a recoger la prensa y le ayudó a trasladarla a su domicilio, lo que permite deducir a la Sala, razonablemente, que colaboró con él de modo relevante en la actividad de tráfico, pero ello no permite extender acríticamente a Calixto la totalidad de la actividad de tráfico realizada por Eulalio ni, en consecuencia, las razones que justifican la exacerbación punitiva.

Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( STS 26 abril y 27 junio 1995 , entre otras muchas), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la individualización de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la necesidad de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada ( SS 26 de abril 1995 , 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999 , entre otras), dado que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal 1995 ). Esta necesidad se acentúa cuando la pena se exaspera al máximo como ha concurrido en el supuesto actual.

En consecuencia, y no habiéndose aportado una motivación específica de la pena exacerbadamente impuesta a este recurrente, diferente de las razones expuestas para el otro acusado, que no le son mecánicamente extensibles por no ser absolutamente equiparables sus comportamientos, procede estimar parcialmente el recurso individualizando la pena en los términos que se indicará en nuestra segunda sentencia.

El segundo motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Lecrim . alega vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia, por estimar que las declaraciones policiales mediante las que se introdujo en el juicio oral las actas de registro domiciliario no pueden acreditar el resultado de dichos registros porque alguno de los policías no concurrió a los registros y a quienes si concurrieron no se les preguntó específicamente sobre este extremo ni sobre el recurrente, siendo absolutamente imprescindible esta prueba por haber omitido el Ministerio Público proponer específicamente prueba documental en su escrito de conclusiones provisionales.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1. ) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos,

2. ) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y

3. ) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables. (Ver Sentencias núm. 784/09 de 14 de julio , 776/09 de 7 de julio y 714/09 de 17 de junio , entre otras).

En el caso actual la Sala Sentenciadora funda la condena de los dos recurrentes en las declaraciones testificales en el acto del juicio oral de los agentes policiales que efectuaron una serie de seguimientos de los acusados, entre los que pudieron observar la recogida por ambos de la prensa hidráulica destinada a la confección de pastillas luego localizada en el domicilio de Eulalio , y en el resultado de los registros realizados, con la pertinente autorización judicial, en los domicilios de los dos acusados, prueba que se estima suficiente y hábil para fundamentar la condena impuesta.

Como se ha expresado la parte recurrente niega la eficacia probatoria de las diligencias de entrada y registro, por estimar que no han sido debidamente sometidas a contradicción en el juicio oral, por lo que procede realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza y efectos de esta prueba.

Una reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, (ver, entre otras, sentencia 262/2009, de 17 de marzo ), atribuye la diligencia de entrada y registro domiciliario la condición de prueba preconstituida de naturaleza documental con plenos efectos en el juicio oral.

Al tratarse de una actuación judicial que afecta a un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, la validez de la diligencia requiere la observancia de las garantías precisas de orden constitucional, de suerte que no siendo el caso de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (adecuación a la investigación, imposibilidad de sustitución por otro medio de prueba menos gravoso y gravedad del delito investigado). De tal manera que la diligencia practicada con vulneración de exigencias y garantías constitucionales, determinará la nulidad radical e insubsanable de la misma y de sus resultados, es decir, del acto realizado y del acta que lo describe. Mientras que la practicada cumpliendo las referidas reglas tiene pleno valor probatorio, desde la perspectiva constitucional.

Fuera de esos supuestos de inconstitucionalidad, la ejecución de la diligencia de entrada y registro y del acta levantada al efecto por el Secretario Judicial, que da fe de su desarrollo y del resultado obtenido, debe atenerse también al procedimiento legalmente establecido con la observancia y cumplimiento de las normas de legalidad ordinaria vigentes a tal efecto, y será en estos casos cuando el Acta ostentará la categoría de prueba preconstituida que puede ser valorada por el Tribunal sentenciador por la vía prevenida para la prueba de naturaleza documental.

Puede suceder, por lo tanto, que siendo constitucionalmente irreprochable la diligencia, la resolución judicial que la acuerda o la práctica ejecutiva de la misma adolezcan de deficiencias o irregularidades procesales. En estos casos el problema se circunscribe a determinar la influencia de aquéllas en la eficacia probatoria de la diligencia.

En el caso presente, la impugnación casacional no opone ningún reparo ni de orden constitucional ni de legalidad ordinaria a la resolución judicial habilitante, ni a la práctica de la diligencia, por lo que ha de concluirse que nos encontramos ante una prueba plenamente válida, que puede ser perfectamente valorada por el Tribunal sentenciador.

Alega la parte recurrente que las declaraciones policiales realizadas en el juicio oral y a través de las cuales se sometieron a contradicción en el juicio las diligencias de entrada y registro no pueden constituir prueba del resultado de los referidos registros dado que algunos de los policías declarantes no estuvieron presentes en los mismos.

Esta alegación tampoco puede ser acogida. Conforme al art. 569.4 Lecrim , el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. En caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En nuestro caso, en los registros se ha cumplido esta normativa, lo que no se niega por los propios recurrentes.

Esta Sala ha establecido reiteradamente que tal intervención de la fe pública judicial, como garante de autenticidad, reviste de certeza lo acontecido en el registro, garantizando la realidad de los hallazgos efectuados, así como que la intromisión en el derecho fundamental afectado se realizó dentro de los límites de la resolución judicial ( STS núm. 1189/2003, de 23 de septiembre , y STS núm. 408/2006, de 12 de abril , entre otras muchas).

La doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 290/1994 , 133/1995 , 228/1997 , 94/1999 ) viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria.

Además, como indica la STS de 30 de junio de 2000, núm. 1152/2000 , la presencia del fedatario público cubre las exigencias del artículo 281.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y produce la plenitud probatoria que se deriva de la fe pública, haciendo innecesaria la presencia de testigos adicionales. Así se ha establecido por una reiterada jurisprudencia de esta Sala, en la que se señala que en la redacción posterior a la Ley Orgánica del Poder Judicial del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deja intacto el valor probatorio de la diligencia cuando concurre el Secretario Judicial.

Solamente, para los casos en que el acta levantada careciera de la fe pública, por la ausencia de Secretario judicial, no alcanzando el carácter de prueba preconstituida por ello, esta Sala ha indicado (STS de 6 de marzo de 2000, núm. 338/2000 ) que el contenido del registro debe ser ratificado y adverado en el acto del juicio oral por los funcionarios intervinientes, medio para su incorporación regular al acervo probatorio. Lo que " a sensu contrario" descarta tal necesidad cuando interviene el fedatario, conforme a las exigencias del Art. 569 Lecrim tras la reforma operada por la Ley 22/95, de 17 de julio.

En consecuencia el acta de registro como acto procesal documentado bajo la fe del Secretario judicial, integra una prueba preconstituida de naturaleza documental, no siendo precisa su confirmación por la declaración adicional de testigos, ya que la fe pública es plena en los actos en que la ejerza el Secretario.

Por ello la declaración policial en el juicio se ha utilizado en este caso para introducir los registros en el debate, al haberse omitido por error la solicitud expresa de la prueba por el Ministerio Público, pero no es necesario que las declaraciones testificales abarquen el contenido del acta, que hace prueba por si misma y puede ser examinada por el Tribunal conforme al art 726 de la Lecrim ., siendo suficiente que la prueba sea sometida a contradicción en el juicio y su contenido, perfectamente conocido por la defensa, pueda ser expresamente impugnado. Impugnación que en el caso presente no se ha producido, pues la defensa no ha puesto en absoluto en cuestión la fiabilidad de las actas que reflejan el resultado de los registros practicados.

Cuestiona asimismo la parte recurrente la validez probatoria de las actas de entrada y registro por no haber sido leídas en el juicio. Como se ha expresado, el Ministerio Público omitió por olvido o error mecanográfico de transcripción, la solicitud expresa de la prueba documental en su escrito de calificación provisional, lo que ya ha tenido un efecto relevante en la absolución de los otros acusados al prescindir la Sala, por ello, del resultado íntegro de las intervenciones telefónicas. Sin embargo las demás partes si solicitaron expresamente dicha prueba documental, que se dio por reproducida en el juicio, por consenso de las partes y sin necesidad de lectura, sin perjuicio de que, como señala la Sala sentenciadora, los registros se introdujeron en el debate a través de las declaraciones policiales y sin perjuicio, además, de la existencia de otras pruebas de cargo, como el resultado de los seguimientos sobre los que declararon directamente los policías intervinientes.

Procede, en consecuencia, examinar si, en si misma, la falta de lectura priva de todo valor probatorio a las actas certificadas por el Secretario judicial sobre el resultado de los registros practicados, como alega la parte recurrente.

En este sentido la reciente sentencia de esta Sala 1151/2010, de 17 de diciembre , recuerda la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en relación con los efectos del consenso de las partes para la omisión de la lectura de las transcripciones de intervenciones telefónicas a través de la utilización de la fórmula, "por reproducidas ", doctrina también aplicable a las actas de entrada y registro dada su condición de prueba preconstituida de naturaleza documental. El Tribunal Constitucional en su sentencia 26/2010, de 27 de abril establece, en síntesis, que para la incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, "siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa ". En el mismo sentido ATC 196/1992, de 1 de julio y STC 128/1988, de 27 de junio , señalando esta última que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones".

En consecuencia, para la valoración probatoria por el Tribunal sentenciador del acta que recoge el resultado de un registro domiciliario bajo la fe pública del Secretario judicial, a través del examen directo prevenido en el art 726 de la Lecrim ., no es requisito absolutamente imprescindible, según nuestra doctrina constitucional, su reproducción por lectura en el acto del juicio. Siendo admisible (aunque no sea lo más recomendable por la merma de publicidad) que por consenso entre las partes se prescinda de la reproducción verbal y se acuerde dar el acta por reproducida, al ser su contenido perfectamente conocido, siempre que la prueba se haya conformado con las debidas garantías legales y constitucionales y que se haya podido someter a contradicción, sin que tal proceder conlleve una merma del derecho de defensa, pues lo relevante no es la formalidad de la lectura, sino la posibilidad efectiva de impugnación.

Esta doctrina no es, obviamente, aplicable a las pruebas personales, que deben practicarse en el juicio, salvo supuestos extraordinarios de imposibilidad en los que en todo caso procede la lectura conforme al art. 730, y que no cambian su naturaleza testimonial por el hecho de ser documentadas en las actuaciones.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la lectura de las declaraciones, que no constituyen en ningún caso prueba documental sino -lo que es distinto- documentada, o con «reflejo documental» ( STC 303/93 ), « debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense» ( SSTC 80/86 , 149/87 , 22/88 , 137/88 y 10/92 ).

Por ello ha declarado reiteradamente esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, que no es suficiente que se den "por reproducidas" en el juicio oral ( SSTC 31/81 , 143/85 , 80/91 , 51/95 y 49/98 ), las pruebas cuya naturaleza es puramente testimonial, y que deben ser sometidas a una forma diferente de contradicción, la "cross examination", o interrogatorio cruzado. Esta modalidad de contradicción no es aplicable en los mismos términos a la prueba documental, como las actas de registro, que documentan una intervención que, por su propia naturaleza, no es reproducible en el juicio.

En este sentido ha de interpretarse también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en el caso " Barberá, Messegué y Jabardo" apreció violación del artículo 6.1. del Convenio porque " teniendo en cuenta el traslado tardío de los demandantes desde Barcelona a Madrid, el cambio inopinado en la composición de la Sala inmediatamente antes del comienzo del juicio oral, la brevedad de éste y, sobre todo, la circunstancia de que los elementos probatorios más importantes no fueron practicados y discutidos de manera adecuada durante el juicio , en presencia de los abogados y públicamente, el Tribunal llega a la conclusión de que el procedimiento en cuestión, considerado en su conjunto, no respondió a las exigencias de un proceso justo y público", dado que en este supuesto el empleo de la fórmula «por reproducida» tuvo como consecuencia sustraer del control público la práctica de una gran parte de las pruebas, y de modo esencial las declaraciones de los testigos de cargo.

Por tanto la doctrina sentada en esta resolución no impide que pueda admitirse la fórmula "por reproducida" cuando existe consenso entre las partes para omitir la lectura de una prueba de naturaleza propiamente documental y no se trate de pruebas testificales documentadas.

Procede, en consecuencia, estimar que en el supuesto actual, en el que el Tribunal sentenciador valoró por si mismo la prueba documental referida a los registros domiciliarios constitucionalmente practicados, que no ha sido impugnada en su contenido, y la sometió a contradicción en el juicio a través de las declaraciones de los policías intervinientes en la investigación, contando asimismo como prueba de cargo válida adicional con las declaraciones de estos mismos agentes sobre los seguimientos que se practicaron a los acusados, así como con prueba pericial lofoscópica referida al recurrente y de farmacia referida a la droga ocupada, no puede apreciarse vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia, siendo procedente la desestimación del motivo.

El único motivo del recurso interpuesto por el condenado Eulalio , por vulneración constitucional al amparo del art 852 de la Lecrim , alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Denuncia el recurrente la carencia absoluta de prueba válida, reiterando la argumentación ya analizada en el segundo motivo del anterior recurso.

Por las razones ya expuesta el motivo carece del menor fundamento. En efecto, como se ha expresado, el Tribunal sentenciador dispuso como prueba de cargo válida y suficiente, de la declaración de los cuatro agentes intervinientes, que acreditaron, entre otros extremos que el recurrente recogió y trasladó a su domicilio una sofisticada prensa hidráulica para fabricar pastillas de anfetaminas; con el resultado de la diligencia de entrada y registro regularmente practicada, sometida a contradicción en el juicio a través de la declaración directa y personal de alguno de los propios agentes que intervinieron en el registro, y que, además, se dio por reproducida con acuerdo de las partes, y pudo ser examinada directamente por el Tribunal sentenciador por si mismo conforme al art 726 de la Lecrim , registro que permitió encontrar un laboratorio de droga en el domicilio del recurrente, así como con la prueba pericial correspondiente acreditativa de la condición de estupefaciente de los miles de pastillas de MDMA ocupadas en casa del recurrente.

Procede, por todo ello, la desestimación de este recurso.

Conforme a lo prevenido en el art. 901 de la L.E.Crim ., la desestimación de el recurso determina la imposición al recurrente de las costas, declarándose de oficio las correspondientes al otro recurrente, Calixto , cuyo recurso ha sido parcialmente estimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Calixto , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha diecisiete de mayo de 2011 ; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por Eulalio contra la anterior sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil doce.

En el Procedimiento Ordinario incoado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia con el nº 48/2010 , y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Cuarta por delito contra la salud pública contra Gumersindo , con D.N.I. NUM010 , vecino de Valencia, nacido en Valencia, el 22 de junio de 1970, hijo de Francisco y de Matilde, con antecedentes penales; Federico , con D.N.I. NUM011 , vecino de Valencia, , nacido en Valencia el 4 de mayo de 1976, hijo de Francisco y de Matilde, con antecedentes penales; Calixto , con D.N.I. NUM012 , vecino de Valencia, nacido en Barakaldo el 20 de enero de 1977, hijo de Demetrio y de Ana Isabel, sin antecedentes penales; Justiniano , con D.N.I. NUM013 , vecino de Valencia, nacido en Valencia el 23 de abril de 1972, hijo de José Ramón y de Desamparados, sin antecedentes penales; y contra Eulalio ,con D.N.I. NUM014 , vecino de Valencia, nacido en Valencia el 20 de enero de 1981, hijo de Enrique y Josefa, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

Se dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia, en todo lo que no esté en contradicción con nuestra sentencia casacional.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede condenar a Calixto , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art 368 del Código Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 44.974 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 500 euros impagados.