STS 104/2012, 23 de Febrero de 2012

El Juzgado de Instrucción número 4 de Valladolid instruyó el Procedimiento Abreviado número 5857/2005 contra Estanislao por delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección 2ª, con fecha 7 de marzo de 2011, dictó sentencia número 56/2011 , que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS.

En abril de 2004, el acusado Estanislao , que gestionaba en exclusiva la empresa constructora "Albañilería y Construcciones JJ San José SL" aunque formalmente era su esposa Angelina la que figuraba como administradora única, aceptó en nombre de la mencionada empresa la construcción de una vivienda familiar en Olivares de Duero que le habían encargado Jon y su esposa Angelina . El día 25 de mayo las partes suscribieron el contrato correspondiente pero el acusado no tenía intención de cumplir con sus obligaciones contractuales pues su pretensión era enriquecerse con el dinero que le entregaran los propietarios de la obra. Ese mismo día el acusado solicitó un pago anticipado de 20.000 euros, que le fue entregado por el matrimonio, y de igual forma, el día 30 de julio otros 15.000 euros, cantidad que también le entregaron. El acusado se limitó a colocar una caseta y a vallar el terreno, lo que supuso un coste de 3.246,17 euros, a comprar un cuadro electrónico por importe de 620 euros y a abonar un total de 5.434,15 euros en concepto de honorarios del arquitecto y del aparejador y en concepto de obtención de licencia de obras. Asimismo, subcontrató la realización de los trabajos de encofrado y estructura a la empresa ENCOARTE 05-2004 SL, a la que no pagó absolutamente nada pese a haber ejecutado obras, por importe de 11.000 euros .Ante tal impago la contratación de la vivienda acabó paralizándose, sin que posteriormente el acusado haya devuelto a los propietarios los 14.698,68 euros que no se emplearon en la obra, ni tampoco abonó a la empresa "Encoarte" los 11.000 euros que les debía por los trabajos de encofrado que hasta ese momento habían realizado. Jon falleció el día 1 de septiembre de 2006.

El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales. "

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.

Condenamos al acusado Estanislao como autor responsable de un delito de estafa, recayente sobre vivienda, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Esperanza en 7.349,34 euros, a los herederos de Jon en otros 7.349,34 euros y a ENCOARTE 05.2004 SL en 11.000 euros, todas ellas con los intereses legales correspondientes.

Condenamos también al acusado al pago de las costas procesales causada, incluidas las de las Acusaciones Particulares".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Estanislao , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO DE Estanislao , representado por el Procurador Miguel Angel Capetillo Vega, y defendido por la Letrado Dña Susana Cuadra de la Roca.

PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 LECr . Se interpone el presente recurso de casación alegando el presente motivo quebrantamiento de forma al entender que en los hechos probados de la Sentencia que recurrimos los mismos no se expresan de forma clara.

SEGUNDO: Por infracción de ley. Se alega este motivo por esta parte al entender que se ha producido en el presente procedimiento una errónea aplicación del artículo 250.1 del Código Penal , en relación con el artículo 248.1º del mismo texto legal , donde se tipifica el delito de estafa relacionada con vivienda.

TERCERO: Infracción de precepto constitucional. Entendemos que en la Sentencia recurrida se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española en el que se consagra el derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó su inadmisión a trámite y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 16/2/2012.

) El motivo primero por quebrantamiento de forma, art. 851 LECrim ., por falta de claridad en los hechos probados.

Así en los hechos probados se recoge que "el día 25 de mayo las partes suscribieron el contrato correspondiente pero el acusado no tenía intención de cumplir con sus obligaciones contractuales", afirmación que adolece de claridad ya que no se aportan cuáles son las verdaderas intenciones a la firma del contrato.

Asimismo se alega en los hechos probados, al objeto de intentar hacer ver cuál era dicha verdadera situación que "la pretensión era enriquecerse con el dinero que le entregaron los propietarios de la obra", pero tampoco se alegan las circunstancias, datos o indicios que lleven o muestren que era ésa la verdadera pretensión y ni siquiera se hace referencia al posible destino que pudo dar el recurrente al dinero que obtuvo por parte de la propiedad de la obra que estaba realizando.

Igualmente se recoge en el factum que "el acusado solicitó un pago anticipado de 20.000 euros" cuando la entrega de esa cantidad ya estaba pactada en el contrato y en ningún caso se exigió la propiedad de la obra.

Por último se recoge en los hechos probados en relación a con la mercantil ENCOARTE 05-2004 SL "...que no pagó absolutamente nada", afirmación que dista mucho de la realidad ya que por parte del recurrente se entregaron a dicha mercantil sendos pagarés que fueron presentados al cobro después de sus vencimientos y que además tampoco fueron descontados por dicha mercantil.

El motivo deber ser desestimado.

El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora (STS 729/2010, de 16-7 ).

Por ello, la falta de claridad -hemos dicho en STS 1221/2011, de 15-11 -, sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92 , porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

Situación que sería la contemplada en el caso examinado. Las dos primeras frases que se destacan entrecomilladas en el motivo son claras y perfectamente inteligibles, precisándose en la segunda cuál era la verdadera intención del recurrente: enriquecerse con el dinero que la entregaron los propietarios de la obra, y las restantes en modo alguno pueden provocar confusión, aún cuando el recurrente no comparta lo que en ellas ha afirmado.

) El motivo segundo por infracción de ley al haberse producido una errónea aplicación del art. 250.1 en relación con el art. 248.1 CP en los que se tipifican el delito de estafa relacionado con la vivienda.

Se argumenta en el motivo que en ningún caso se desprende de lo actuado que la intención del acusado al firmar el contrato el 25-5-2004, fuese la de incumplirlo, dado que siempre quiso continuar con la ejecución de la obra hasta las cantidades que le habían sido efectivamente integradas por la propiedad de la obra. Así fue él mismo quien se encargó de realizar las oportunas actuaciones en el terreno y también las oportunas contrataciones con los profesionales necesarios, y de subcontratar los trabajos de la empresa de encofrado para realizar el forjado de la obra.

En relación con lo pactado con esta empresa ENCOARTE hubo un contrato de noviembre de 2004 y respecto a la falta de pago se entregaron por el acusado dos pagarés, que no fueron gestionados para su cobro ni descontados en el Banco.

Igualmente entiende el recurrente que no se ha podido acreditar el ánimo de lucro y beneficio económico que hubieses podido obtener con las cantidades efectivamente entregadas, al no probarse los bienes en los que podía haberse invertido las cantidades entregadas.

Por tanto concluye que nos encontramos ante un incumplimiento de un contrato civil, un ilícito civil, un dolo subsequens que no puede fundamentar una sanción penal.

En definitiva, cuestiona la existencia de la intención de incumplir el contrato y el ánimo de lucro, conforme el análisis de las pruebas practicadas que realiza.

Efectuada esta precisión y siendo factible el análisis de las cuestiones planteadas en esta vía casacional -máxime cuando en el motivo tercero por infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 24-2 CE , derecho a la presunción de inocencia, reproduce las mismas alegaciones en el sentido de que la prueba practicada no es suficiente para enervar dicha presunción, al encontrarse el comportamiento del recurrente inmerso en un ilícito civil -y no en ilícito penal- al no existir un engaño suficiente como para producir el desplazamiento patrimonial, ni haberse podido acreditar la existencia efectiva de un ánimo de lucro, debemos recordar, como esta Sala, STS 1469/2000, de 29-9 ; 1362/2003, de 22-10 ; 564/2007, de 25-6 ; 672/2009 . de 256 : 977/2009, de 22-10 ; 729/2010, de 16-7 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

) En el caso presente necesariamente hemos de partir de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de un titular -la parte acusada- pues con arreglo al art. 11.1 e la Declaración Universal de Derechos Humanos toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, con modulación intranscendente ("hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada") por el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos y así lo declara una reiterada y constante jurisprudencial del Tribunal Constitucional (SS. 31/83 , 107/83 , 146/86 , 150/89 , 134/91 , 303/93 , 76/94) y de esta Sala Segunda (por otras SSTS. 721/94 , 836/94 , 554/95 ), aunque ciertamente una cosa es el hecho negativo y otra distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que aún acreditados aquéllos, impida sus efectos, pues esto debe probarlo quien lo alega.

La Sentencia de instancia en el relato fáctico considera que el acusado el día de la firma del contrato para la construcción de la vivienda familiar que la habían encargado Jon y su esposa Angelina "no tenía intención de cumplir con sus obligaciones contractuales pues su pretensión era enriquecerse con el dinero que le entregaran los propietarios de la obra".

Intención que deduce de la solicitud por el acusado, ese mismo día, de un pago anticipado de 20.000 euros y de otros 15.000 euros el 30-7-2004, limitándose el acusado a realizar los gatos imprescindibles para el comienzo de la obra y a subcontratar la realización de los trabajos de encofrado y estructura con otra empresa, a la que no pagó nada, pese a haber ejecutado obras por importe de 11.000 euros, lo que provocó la paralización de la obra, sin que el acusado haya devuelto a los propietarios los 14.698,68 euros no empleados en la obra ni abonado a la empresa subcontratada los 11.000 euros por los trabajos realizados.

Esta Sala no puede compartir tal inferencia de que al momento de la firma del contrato e inicio de la ejecución de la obra, la intención del acusado fuese la de no cumplir con sus obligaciones contractuales.

Así consta que el acusado con los 20.000 euros recibidos a la firma del contrato -tal como estaba estipulado- comenzó a realizar las actuaciones necesarias para el inicio de la obra (vallado del terreno, colocación de una caseta, cuadro eléctrico, honorarios de arquitecto y aparejador, obtención de la licencia de obra) por un total de 9.301,32 euros y subcontrató con la otra empresa la realización de los trabajos de estructura y forjado de la obra, ejecutándose obras por ésta por importe de 11.000 euros.

Es cierto que el resto de aquella cantidad y los 15.000 euros recibidos el 30-7-04 no fueron invertidos en la realización de la obra, dado que los dos pagarés entregados por el acusado a la empresa subcontratada por importe de 7.000 y 4.000 euros devueltos por el Banco por ser incorrectos, pero en relación a este extremo no consta la fecha en que las obras se realizaron y fecha real de la entrega de los pagarés y si fue anterior o posterior a dicha paralización. No obstante su examen de los mismos, factible vía. art. 849 LECr ., permite constatar que aparecen fechados a los días 16 y 26-7-2004 con vencimiento respectivos al 19 y 26-9- 2004 y devueltos por el Banco por 19-11-2004, pero sin que obre en las actuaciones el movimiento y saldo de la cuenta. Durante los meses julio-septiembre, no pudiendo, por ello, descontarse que pudieran haberse hecho efectivos de haberse presentado oportunamente del cobro.

Siendo así podemos concluir que no han quedado acreditados los elementos del tipo de la estafa, cuales fueron los medios engañosos utilizados por el acusado para conseguir que los propietarios de la obra firmaran el contrato, sin que la intención del recurrente en ese momento fuese el no cumplir con sus obligaciones contractuales.

Es cierto que el acusado recibió unas cantidades que tenían como destino la ejecución de unas obras contratadas y también lo es que en STS 729/2010 de 16-7 hemos dicho que la conducta de quien se compromete por contrato a la ejecución de unas obras, recibiendo para ello una determinada cantidad que no destina a tal finalidad, puede resultar típica e incardinable en el delito del art. 252 CP , apropiación indebida, que concurriría cuando el acusado titular de una empresa constructora dispusiera ilegítimamente de las cantidades que percibió con un destino específico y abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desviase a un destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedicase a otras atenciones diferentes, propias o de un tercero, pero aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .

Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( STS 210/2002, de 15-2 ; 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 ).

Consecuentemente no habiéndose planteado por las acusaciones la posibilidad de incardinar la actuación del acusado en el delito de apropiación indebida, el principio acusatorio impide a esta Sala pronunciarse sobre tal extremo.

En base a lo expuesto los motivos segundo y tercero deben ser estimados y absuelto el recurrente del delito de estafa por el que había sido acusado y condenado.

) Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio. art. 901 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto vulneración por Estanislao contra sentencia de 7 de marzo de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda , que le condenó como autor de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión y multa; y se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Valladolid con el número de Procedimiento Abreviado 5857/2005 y seguida por delito de estafa ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Rollo de Sala número 4/2010 , contra Estanislao , con DNI número NUM000 , nacido en Valladolid el día 31-5- 72, hijo de Gregorio y de María Pilar, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

) Se aceptan los de la sentencia recurrida, excluyendo de los hechos probados la expresión "pero el acusado no tenía intención de cumplir con sus obligaciones contractuales pues su pretensión era enriquecerse con el dinero que le entregaran los propietarios de la obra".

) Tal como se ha explicitado en la sentencia precedente, los hechos no constituyen el delito de estafa al faltar el engaño antecedente.