STS 122/2012, 5 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, instruyó Procedimiento Abreviado nº 59/2007, contra Clemencia , Constancio y Susana , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 7 de marzo de 2011 en el rollo nº 7/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Mediante oficio detallado, el 22 de Marzo de 2007 se solicitó por el agente num. NUM000 , Inspector Jefe de Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Policía de Huelva, mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio sito en CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , de Huelva. Por tener noticias corroboradas en vigilancias que el inmueble era utilizado por la acusada Clemencia , de 41 años de edad -condenada en sentencia firme de 19 de Septiembre de 2002 a prisión de seis años por delito contra la salud pública- como residencia accidental, donde se dedicaba junto con una hermana, al tráfico de drogas tóxicas, al menos durante el mes de Marzo de 2007.- Comentarios de compradores de tóxicos que eran interceptados por los Agentes de Policía tras adquirir sus dosis en la referida vivienda así lo confirmaban, e investigaciones al efecto eran sugestivas de tales actividades lucrativas. En vigilancias externas de la vivienda y por testimonios recibidos los funcionarios policiales comprobaron que en el inmueble se producía la afluencia al interior de personas para adquirir sustancias estupefacientes, que hacían verosímiles las noticias que se tenían acerca de la venta de drogas en aquel lugar.- Lo que apuntaba la necesidad de desmantelar el punto de venta e intervenir los estupefacientes y objetos que para la ilícita actividad pudieran encontrarse en la referida vivienda. Y dictado por el titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva Auto y mandamiento de fecha 23 de Marzo de 2007 autorizando la entrada y registro, se procedió a efectuar tal diligencia el mismo día, sobre las 18 horas, en presencia de la Sra. Secretaria Judicial y de la acusada Clemencia . Asimismo se encontraban en la vivienda los también acusados Constancio , de 25 años de edad e hijo de la anterior, y Susana , de 26 años de edad -condenada en sentencia firme de 11 de Diciembre de 2000 a prisión de tres años por delito contra la salud pública- que en vigilancias externas anteriores los agentes de Policía pudieron observar que auxiliaban a Clemencia en la venta de estupefacientes y colaboraban mediante su presencia en la calle, indicando a los posibles compradores el punto de venta de estupefacientes.- Tras acceder a la vivienda, los Agentes también advirtieron que Jesús Ángel había acudido al domicilio con la intención de adquirir droga, y que la acusada Clemencia salía del cuarto de baño tras arrojar por el váter una cantidad indeterminada de estupefacientes, de los que tan solo pudo intervenirse 145 miligramos de cocaína, con un valor de mercado de 17 euros. Y procedentes o destinados al menos por Clemencia a la referida actividad de venta de estupefacientes, se le intervino un total de 1500 euros, así como una balanza de precisión Tanita, una cuchara con restos de polvo, unas tijeras, recortes de plástico y un teléfono Motorola, utilizados para preparar la droga para la actividad de venta.- Droga que era poseída por Clemencia con finalidad de venta a los terceros consumidores que acudían a la vivienda, tales como los que observaban los Agentes de Policía en sus vigilancias del inmueble, en días anteriores a la intervención.- Constancio presenta una discapacidad psíquica del 52 % por retraso mental ligero, diagnosticada el 26 de Mayo de 2008, que junto a un 13 % por factores sociales determina el reconocimiento de un grado de minusvalía del 65 %, por resolución administrativa de 11 de Agosto de 2008." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS a Clemencia como autora responsable de un delito de posesión y tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de PRISION DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y MULTA DE TREINTA EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago; a Susana , como cómplice del referido delito sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y MULTA DE VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago; y a Constancio , como cómplice del mismo delito con la circunstancia atenuante analógica de alteración mental, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO y SEIS MESES y MULTA DE VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, COMISO del dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, destrucción de la droga y pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa." sic

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Clemencia

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a un proceso de dilaciones indebidas, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

   Recurso de Constancio

1. - Al amparo del art. 5.1 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a un proceso de dilaciones indebidas, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

   Recurso de Susana

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a un proceso de dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de febrero de 2012.

Aun sin invocar expresamente el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la recurrente, en el único de los motivos que su defensa articula en su nombre, la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Señala como los testigos compradores de droga, que acuden a la vivienda de la recurrente el día 19 de marzo, o no identifican a la persona vendedora, o indican que fue otra diversa de la acusada (su hermana) quien les hizo la venta.

Y el comprador que acude a ese inmueble dos días después también identifica como vendedora a otra persona (la hermana) diversa de la acusada.

En cuanto al testigo policial ( NUM004 ) lo es de referencia sin que haya declarado la persona que le hizo las referencias de las que da cuenta en juicio.

Reconoce la recurrente que la acusada fue vista con signos y actitud de deshacerse de droga en el momento que se llevaba a cabo la diligencia de entrada en su domicilio. Siquiera cuestiona este elemento probatorio bajo la protesta de que tales actos de la recurrente no fueron presenciados por la fedataria judicial que autorizaba la diligencia.

Y cuestiona finalmente la utilización del dato de la ocupación de 145 gr. de cocaína como base para inferir su posesión por la recurrente so pretexto de que la ausencia de tal dato en el escrito de la acusación formulada hace de aquella utilización un medio no lícito de prueba ya que vulneraría, en su parecer, el principio acusatorio.

2. - En su Sentencia 128/2011 de 18 de julio, el Tribunal Constitucional recordaba los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas , lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito , y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

   Este Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias núms. 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre . Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

   1. Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

      1. Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

      2. Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

      3. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

      4. Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativasrazonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   2. Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia , como la suficienciao carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

3. - Las alusiones a tachas de validez de los medios probatorios que se hacen en el motivo no se pueden compartir. La presencia de la Secretaria que autoriza el acta de entrada y registro en el domicilio de la acusada legitima dicha diligencia. Pero la existencia de datos, más o menos fugaces, que puedan escapar a su capacidad de percepción, por el momento o lugar en que aquel acto se produce, no ha de quedar al margen de su posible utilización como fuente de prueba, ni ha de considerarse proscrita su utilización en el juicio, a través de otros medios probatorios, diversos del estricto contenido del acta. Y eso es lo que ocurre en el presente caso. El comportamiento de la acusada es percibido por los agentes policiales en el cumplimiento de sus funciones de aseguramiento de fuentes probatorias, con las características de rapidez y agilidad que les son propias, y que se desenvuelven en condiciones ajenas a la función de la Secretaria Judicial.

   Tampoco puede el principio acusatorio característico del proceso penal avalar la tesis de la recurrente. La acusación debe exponer los datos esenciales que abundan para delimitar el objeto del proceso en cuanto que relevantes jurídicamente, por satisfacer la identificación de los presupuestos de la norma penal invocada. Obviamente la formalización del escrito de acusación no puede, ni debe, exponer cada uno de los datos que, a constatar por medios probatorios, cumplen la función probatoria de aquellos otros hechos delimitadores del objeto del proceso.

   Aquí la referencia a los gramos de cocaína ocupados en la intervención del registro domiciliario, se circunscribe a esa función probatoria de la afirmación expuesta por la acusación sobre la actuación de la acusada como traficante de droga.

   Por otra parte, si se prescinde de la prueba testifical de los compradores, a los efectos de la acusación, no por ello ésta resulta desprovista de elementos probatorios que justifiquen la certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del Tribunal juzgador. En efecto, la declaración de los agentes policiales y el hallazgo de droga en el lugar y circunstancias que describe el hecho probado, revelan que la acusada actuó de tal manera -intento de ocultación de la droga existente en el domicilio al tiempo que un comprador entraba en el mismo- que la inferencia realizada por la sentencia recurrida para establecer la imputación se muestra inequívocamente acorde a exigencias de lógica y experiencia.

   No cabe pues tildar de vacío probatorio el resultado del juicio oral.

   Y tampoco la utilización de aquella prueba testifical de los compradores avala la tesis alternativa de la defensa. La eventual actuación delictiva en el tráfico de otra persona, en el mismo espacio domiciliar, no excluye en absoluto la actuación paralela, sino concorde, de la recurrente.

   Por todo ello las exigencias de la garantía constitucional invocada deben darse por satisfechas.

   Y el motivo debe ser rechazado.

1.- Comparte con el acusado D. Constancio un segundo motivo de casación reprochando a la sentencia recurrida la no estimación de la atenuante derivada de las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

Reprocha en concreto que el Ministerio Fiscal tardase diez meses en formular escrito de acusación desde que se le confirió traslado al efecto y que se tardase después un año y once meses en dar traslado a la defensa para dicho tramite de calificación. Y que se fijase para la celebración del juicio un año desde esa calificación de la defensa.

2. - En efecto, es constante la doctrina de este Tribunal sobre el carácter indeterminado del concepto dilaciones indebidas y, por ello, la afirmación de que ha de estarse a las circunstancias de cada caso.

   En las Sentencia de este Tribunal núms. 184/2011 de 17 de marzo, resolviendo el recurso nº 1397/10 , 1158/10 de 16 de Diciembre resolviendo el recurso: 685/2010 dijimos: "....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario , lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

   Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional .

   Además la tardanza debe poder tildarse de indebida . Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso . Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

   De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional , sino el comportamiento del propio acusado . Provocando las dilaciones.

   Y en la Sentencia nº 1124/10 de 23 de Diciembre, resolviendo el recurso nº 1402/2010 dijimos: Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal , motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

   La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

3. - En el caso que juzgamos los periodos de paralización que se denuncian, ni eran de tal paralización ni la duración puede calificarse de extraordinaria ni, lo que es más relevante, si cabe, puede tildarse de injustificada.

   En efecto, tras la resolución del 3 de mayo de 200, por la que el Instructor ordena la continuación por los trámites del abreviado, el Ministerio Fiscal interesó la práctica de diligencias complementarias. No consta protesta, y menos recurso, de la defensa sobre su pertinencia. Pero esas diligencias exigieron para su práctica el tiempo que transcurre hasta el mes de abril de 2008 en que se decreta la apertura del juicio oral tras la cumplimentación del escrito de acusación en marzo de 2008. Tanto más justificada estuvo ese alargamiento del proceso, cuanto que incluyó la orden de busca del acusado D. Constancio expedida en 5 de junio de 2007. Y en febrero de 2008 la deducción de testimonio contra la hermana de la acusada.

   Nuevamente, tras esa actuación de apertura de juicio oral, la prosecución del procedimiento se vio entorpecida por la necesidad de localizar a la acusada D. Clemencia . Pese a la presentación de un escrito designando representación y defensa, no se tuvo constancia de su paradero hasta la diligencia que dio cuenta de ello en uno de diciembre de 2009.

   El trámite de calificación de su defensa no pudo ser cumplimentado hasta marzo de 2010. Remitidas entonces las actuaciones a la Audiencia, se aplaza por ésta la fijación de fecha concreta para la celebración del juicio oral, por ser imprescindible contar con el informe pericial a emitir por el Instituto Nacional de Toxicología precisamente solicitado por los recurrentes.

   Es evidente que lo anterior deja como gratuita la protesta de dilaciones formulada a vanos intentos de atenuación de pena.

   Ni el tiempo del procedimiento fue extraordinario ni aparece injustificado ni, en fin, ajeno al comportamiento de los que se quejan.

   El motivo se rechaza.

1.- El acusado D. Constancio , además de compartir el anterior motivo con la coacusada, formula específicamente el de vulneración de presunción de inocencia, con invocación del artículo 24 de la CE y al amparo del no citado artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Estima que, en cuanto a su participación en el tráfico, que es el dato de hecho declarado probado por la sentencia que cuestiona, afirma que tal declaración se establece desde el vacío probatorio.

Al respecto desautoriza la consideración del testimonio policial, prestado en el juicio oral, que da cuenta de cómo en vigilancias anteriores, este acusado es visto indicando el domicilio para obtener la droga a eventuales compradores. La desautorización no tiene otro fundamento que el de afirmar como no creíble tal testimonio por no haberse dejado constancia en acta de aquellas vigilancias esa circunstancia de ser visto el acusado en tal labor.

Por otra parte relaciona la concurrencia en el acusado de un retraso mental como referencia que pone en cuestión que pudiera realizar los actos que se le imputan.

2. - Es claro que la garantía constitucional de presunción de inocencia, tal como ha sido expuesta al principio de esta resolución, no exige revisar del juicio de credibilidad de lo manifestado por un testigo, a salvo los casos de que tal testimonio se muestre incompatible con las más elementales pautas de la lógica o la experiencia.

Ni es incoherente, como reprocha el recurso, que el tribunal estime suficiente el testimonio policial para acreditar el comportamiento de guía a los compradores y, al tiempo, decida la exclusión de funciones de seguridad que los testigos también le imputan.

Por el contrario, en este caso la prueba directa se ha producido de manera que ha de reconocerse su validez como incuestionable, y nada permite reprochar que la asunción de su resultado sea absurdo. Por ello el motivo se rechaza.

Recurso de Susana

1.- El primero de sus motivos denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Como en el motivo anterior, cuestiona el testimonio de los agentes que en el juicio oral dan cuenta de que la acusada fue vista realizando las funciones de guía a compradores. Y lo hace contraponiendo como el otro recurrente, la declaración del testigo en el juicio con la ausencia de constancia de tal dato en actas policiales levantadas con ocasión de su vigilancia del domicilio en que se llevaban a cabo las ventas denunciadas.

2. - La identidad de argumentación del motivo nos releva otra justificación para su rechazo diversa de la remisión a la que, para rechazar el anterior, dejamos antes expuesta.

El segundo motivo también denuncia indebida no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La identidad de argumentación de esta recurrente con respecto a la expuesta por los otros penados, también nos autoriza a su rechazo sin otra argumentación que la expuesta para rechazar esa alegación y de los demás recurrentes y que hemos expuesto con anterioridad.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.