STS, 23 de Febrero de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2008 en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo nº 202/2006 interpuesto por D. Epifanio contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 6 de abril del 2005 por el que se aprobó definitivamente, de forma parcial, el Plan General de Ordenación Urbana de la Villa y Puerto de Tazacorte en relación a los ámbitos suspendidos por anterior acuerdo de 28 de julio del 2004.

Dicha sentencia, después de identificar en su fundamento jurídico primero el objeto del recurso, pasa a examinar en los fundamentos segundos y tercero sendas causas de inadmisibilidad del recurso que habían sido planteadas, siendo ambas desestimadas sin que sobre ellas se haya suscitado debate en casación.

A continuación la Sala de instancia entra a analizar los argumentos del demandante dirigidos a combatir la previsión del sector de suelo urbanizable (sectorizado) no ordenado identificado como ZSR 2-2 Barranco de Tenisca. Y así, el fundamento jurídico cuarto, da respuesta a los argumentos impugnatorios en los que se cuestionaba la procedencia de adscribir los terrenos a la clase del suelo urbanizable asignada. Dicho fundamento se expresa del modo siguiente:

(...) CUARTO.- La ZSR 2-2 Barranco de Tenisca estaba clasificada como suelo apto para urbanizar en las anteriores Normas Subsidiarias de Planeamiento. Si bien en la aprobación inicial se propone reclasificar estos terrenos como suelo rústico, finalmente se decide clasificarlos como suelo urbanizable sectorizado no ordenado.

Si bien no hay una motivación explícita en el expediente de esta clasificación, a excepción del informe del arquitecto municipal, las razones que en el mismo se dan parecen suficientes, pues es razonable la pretensión de destinar en las proximidades del puerto de Tazacorte terrenos para el desarrollo urbano, como sucede en el caso de la ZSR 2-1 Barranco de Tenisca-Puerto, que se encuentra en una situación similar, además de que es la continuación natural del núcleo urbano denominado Puerto de Tazacorte, que junto con la Villa de Tazacorte conforman la estructura urbana de este asentamiento. A los anteriores argumentos debe añadirse que esta clasificación no es novedosa respecto de la que anteriormente se contenía en las Normas Subsidiarias de Planeamiento.

No puede objetarse lo anterior sencillamente afirmando que los terrenos tienen valor agrícola, pues esta circunstancia concurre en buena parte del suelo del Municipio, por lo que de preservarse todo el suelo de interés agrícola se evitaría el desarrollo urbano necesario para atender a las previsiones de crecimiento de la población efectuadas en el Plan.

El demandante argumenta, sorprendentemente, que la clasificación de urbanizable contradice lo dispuesto en el artículo 52.2 del Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , según el cual para efectuar la clasificación como urbanizables "la superficie de los terrenos correspondientes, salvo determinación distinta del planeamiento de ordenación territorial, sea contigua y no presente solución de continuidad alguna respecto de la de los terrenos clasificados como suelo urbano...". Decimos que nos sorprende este argumento puesto que si la unidad ZSR 2-2 Barranco de Tenisca estuviera aislada de la trama urbana preexistente, tanto más lo estaría la ZSR 2-1 Barranco de Tenisca-Puerto.

El perito de parte afirmó inicialmente que la unidad ZSR 2-2 Barranco de Tenisca estaba efectivamente aislada respecto de la trama urbana preexistente, en particular debido a un nudo de comunicaciones adscrito al sistema general portuario que interrumpiría esta continuidad, si bien luego, durante el acto de ratificación del dictamen pericial, pareció expresar dudas sobre este particular.

A la vista del plano de "clasificación y categorías del suelo" podemos afirmar que no apreciamos que la unidad ZSR 2-2 Barranco de Tenisca esté aislada respecto de la trama urbana denominada Puerto de Tazacorte, no rompiendo esta situación el nudo de comunicaciones - desconocemos si se trata de un proyecto o está ya ejecutado- que se refleja en los planos por el hecho de que se adscriba al sistema general portuario. Se trata de la continuación natural de la trama urbana mencionada cuyo suelo urbano consolidado se extiende hasta el puerto en su flanco noroeste. El sistema general portuario está integrado en el núcleo urbano, por lo que el desarrollo urbano colindante con su zona de servicio no puede considerarse que se produzca de manera aislada con el resto del suelo urbano, lo que sí sucedería en el caso de proyectarse núcleos urbanos alrededor de infraestructuras portuarias desligadas de toda trama urbana.

Por lo que se refiere al incumplimiento de lo dispuesto en la directriz 116.2 g) de la Ley 19/2003, de 14 de abril , según el cual deberán establecerse previsiones que favorezcan la integración paisajística de las nuevas edificaciones a las condiciones topográficas y ambientales del entorno, evitando soluciones urbanísticas de notable impacto visual, el Plan aprobado se remite a un Plan Especial de Ordenación del Litoral (PEOL-3) donde deberán resolverse los problemas derivados de la integración de las edificaciones en el entorno natural. Será en este instrumento de ordenación donde deban adoptarse las medidas necesarias para el cumplimiento de la directriz. Como parece deducirse de lo manifestado por el perito de parte en el acto de ratificación de la prueba pericial, en el caso de la unidad ZRS 2-2, también incluida en el ámbito del Plan Especial de Ordenación del Litoral, la materialización del aprovechamiento pasa por levantar edificios de considerable altura, prácticamente adosados al acantilado, lo que planteará problemas de integración en el paisaje muy superiores a los que se presenten en la unidad ZRS 2-1, la cual dispone de mayor superficie donde materializar los aprovechamientos al no tener adscritos sistemas generales

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En el fundamento quinto se examinan, y también de desestiman, las alegaciones del demandante en las que se cuestiona las determinaciones relativas al aprovechamiento medio y a la edificabilidad que se asignan al Sector del Barranco de Tenisca. Sobre estas cuestiones la sentencia expone lo siguiente:

(...) QUINTO.- El aprovechamiento medio de la ZRS 2-1, según el informe de la Secretaría General Técnica de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, cumple con lo dispuesto en el artículo 32.2.B 2) del Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , en cuanto a que la diferencia entre el atribuido a los distintos sectores incluidos en una misma área territorial no podrá exceder del quince por ciento.

Es cierto que inconcebiblemente, con ocasión del nuevo trámite de información pública ordenado por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, como consecuencia del cambio de clasificación del suelo acordado en la aprobación provisional, y dentro del conjunto de trámites ordenados para justificar la urbanización del sector, se estima la alegación de la codemandada en la que se solicita la asignación de una mayor edificabilidad al sector, informada favorablemente por el arquitecto municipal- quien debió abstenerse puesto que su padre actuaba como representante de la codemandada- aunque finalmente se corrige este punto, reduciéndose la edificabilidad bruta del sector respecto a la asignada inicialmente y respetándose la diferencia máxima entre el aprovechamiento medio de los sectores del ámbito territorial en el que se integra

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Finalmente, el fundamento sexto de la sentencia aborda las alegaciones del demandante relativas al incumplimiento del principio de equidistribución, adscripción de sistemas y asignación de cargas, siendo todas ellas desestimadas por las siguientes razones:

(...) SEXTO.- El demandante sostiene que se rompe el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, en la medida en que se imponen al sector ZRS 2-2 mayores cargas que al sector ZRS 2-1, en la medida en que se le adscriben varios sistemas generales.

El referido principio opera entre los propietarios de un mismo sector. El demandante no ha argumentado que las cargas que se imponen a los propietarios del sector impidan el cumplimiento de dicho principio.

La invocación de dicho principio se hace al mostrar la disconformidad con la imposición de mayores cargas a un sector respecto a los demás, pero es precisamente el artículo 32.2.B 2) del Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , el encargado de evitar que existan excesivas diferencias en el aprovechamiento medio entre los sectores de un mismo ámbito territorial.

La adscripción de sistemas generales a un determinado sector debe ser debidamente motivada.

En el caso de la variante a la carretera LP-122 de acceso al Puerto, como se desprende de la ficha de ordenación del sector ZRS 2-2, se adscribe al mismo porque el acceso al sector se produce a través de ella. No justifica el demandante porqué considera que debe adscribirse al sector ZRS 2-1, que no se encuentra al nivel de la carretera proyectada.

Por otro lado, el sistema general paseo litoral necesariamente debe de discurrir a lo largo de la costa a través de los terrenos del demandante, pues de lo contrario dejaría de ser un paseo costero. La argumentación de la demanda es muy débil, pues mejor hubiera procedido de haber cuestionado la necesidad de adscribir este sistema general a una unidad de actuación.

En cuanto a las obras de encauzamiento del barranco de Tenisca no se desprende de la ficha de ordenación que se deban ejecutar a cargo de los propietarios del sector ZRS 2-2. Al parecer, se está ejecutando con cargo a fondos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias. Lo mismo cabe decir respecto del suelo que se destina a la ampliación del sistema general portuario, pues sin perjuicio de la desafortunada redacción de la ficha de ordenación, no parece que de ella pueda deducirse que los propietarios deban ceder gratuitamente dicho suelo, lo cual carecería en absoluto de justificación.

El demandante no ha cuestionado la creación de dos sectores diferenciados. Si dichos sectores hubieran pasado a integrar uno solo, las citadas cargas se hubieran repartido más. Ahora bien, como decimos no se han alegado razones que permitan considerar que la decisión de crear dos unidades de actuación sea desacertada. La distinta estructura de la propiedad y la topografía del lugar, parecen avalar en principio la creación de dos sectores diferenciados

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Por todo ello, la Sala de instancia termina desestimando el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de D. Epifanio preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 16 de julio de 2008 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce tres motivos de casación, todos de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del artículo 67.1 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva por no haber examinado el argumento de impugnación relativo a la "desviación de poder", vicio de ilegalidad que en la demanda atribuía al acuerdo recurrido.

2. Incongruencia interna de la sentencia y error en la valoración de la prueba.

3. La motivación contenida en la sentencia es insuficiente y arbitraria.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que, estimando los motivos del recurso, case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad con lo pedido en la súplica del escrito de demanda, declarando:

a) Nulo o anulable, según proceda, el acuerdo recurrido, en cuanto a la clasificación del suelo ocupado por el sector ZSR 2- 2 Barranco Tenisca, como suelo urbanizable que, por ende, debe declararse clasificado como SUELO RUSTICO.

b) Subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, se declare que la ordenación pormenorizada de dicho sector infringe el principio de proporcionalidad y el de equidistribución de beneficios y cargas, y, por ende, se declare la obligación de los propietarios del sector ZSR 2-2 Barranco Tenisca a soportar proporcionalmente las siguientes cargas urbanísticas:

-La obtención del suelo correspondiente al Sistema General del Paseo Litoral SG-PL y la ejecución de este sistema general viario "Paseo Litoral" que irá a costa de los propietarios del sector.

-La obtención del suelo y la ejecución del Sistema General Viario denominado Variante de la carretera LP-122", en la parte necesaria para su conexión con el citado sector.

-Canalizar el cauce y la desembocadura del Barranco Tenisca a su paso por el sector

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Con fecha 4 de noviembre de 2008 la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se ponía de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión del recurso por carecer manifiestamente de fundamento ( artículo 93.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), al resultar notorio que la sentencia recurrida no ha incurrido en la incongruencia y falta de motivación alegadas, por una parte y, por otra, al no corresponderse los reproches relativos a la incorrecta valoración de la prueba y a la infracción del principio de distribución de cargas y beneficios entre los propietarios con el cauce procesal escogido del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Evacuado el trámite de alegaciones, la Sección Primera de esta Sala dictó auto de fecha 12 de febrero de 2009 en el que se acuerda la inadmisión a trámite de los motivos segundo y tercero del recurso de casación interpuesto, admitiéndose únicamente el motivo primero. El propio auto acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 15 de abril de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las representaciones de las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen por escrito su oposición al recurso.

La Letrada del Gobierno de Canarias presentó escrito con fecha 28 de mayo de 2009 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de costas al recurrente.

Por su parte, la representación procesal de la entidad Estatecnic, S.A. presentó su escrito con fecha 4 de junio de 2009 en el que igualmente se opone al recurso, solicitando que se declare su inadmisibilidad o, subsidiariamente, no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 21 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas , Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación nº 2921/08 lo interpone la representación D. Epifanio contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 14 de abril de 2008 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 202/2006 interpuesto por el referido Sr. Epifanio contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 6 de abril del 2005 por el que se aprobó definitivamente, de forma parcial, el Plan General de Ordenación Urbana de la Villa y Puerto de Tazacorte en relación a los ámbitos suspendidos por anterior acuerdo de 28 de julio del 2004, entre ellos el correspondiente al sector ZSR 2-2 Barranco Tenisca, que el instrumento finalmente aprobado incluye en la clase del suelo urbanizable con la categorización de sectorizado no ordenado.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar el único motivo de casación que resultó admitido en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 12 de febrero de 2009 , que, como quedó explicado en el antecedente cuarto, inadmitió los motivos de casación segundo y tercero.

Aunque en la súplica del escrito de oposición formulado por la representación de Estatecnic, S.A. se interesa, en primer lugar, que se inadmita el recurso, en realidad en el escrito de oposición no se aduce ninguna de las causas de inadmisión previstas en el artículo 93.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al que remite el artículo 95 de la propia jurisdiccional, por lo cual no nos vamos a detener más en este punto y abordamos ya el examen del motivo de casación.

Hemos visto que en el motivo de casación primero -el único que examinaremos- se alega la infracción del artículo 67.1 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , aduciendo la representación del recurrente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por no haber examinado el argumento de impugnación relativo a la "desviación de poder", que en la demanda atribuía al acuerdo recurrido. Pues bien, desde ahora queda anticipado que el motivo de casación debe ser acogido.

La lectura de la sentencia permite constatar que ni directa ni indirectamente se da respuesta al alegato del demandante en el que se denunciaba que la ordenación impugnada adolecía del vicio de desviación de poder, cuestión a la que se dedicaba el fundamento tercero de la demanda así como el apartado quinto del escrito de conclusiones de la parte actora; sin olvidar que una parte de las pruebas propuestas, admitidas y practicadas en el curso del proceso estaban orientadas a ofrecer datos y elementos tendentes a poner de manifiesto el ejercicio ilícito de las potestades administrativas. Para ello, el demandante destacaba, entre otras circunstancias, que la referida al Sector ZSR 2-2 era una reclasificación sobrevenida, pues no estaba prevista en el documento sometido a la aprobación provisional y a información pública, siendo incorporada al instrumento con posterioridad a dichos trámites, y su única finalidad era la de que el propietario de los terrenos, de que es apoderado el padre del arquitecto municipal, obtuviera un provecho económico. Abundando en esa idea, el demandante señalaba que el arquitecto municipal había informado favorablemente incrementar el aprovechamiento del sector incluso por encima del máximo legalmente permitido. Y se destacaba, en fin, que una vez aprobadas las determinaciones correspondientes a los terrenos, se procedió a la venta del suelo, con la intervención del padre del arquitecto municipal, con la obtención de importantes beneficios. Por su parte, tanto el Ayuntamiento demandado como la representación procesal de Estatecnic, S.A., en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, se opusieron expresamente a esta alegación de desviación de poder.

Pues bien, al no haber dado respuesta la Sala de instancia a este relevante aspecto de la controversia, debe concluirse que la sentencia ha incumplido la exigencia que impone el artículo 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de decidir "todas las cuestiones controvertidas en el proceso"; o, como señala el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decidir "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Por lo demás, no cabe admitir que se haya dado a la cuestión una respuesta tácita, como pretende la representación de Estatecnic, S.A., quien, tras reconocer que la sentencia no menciona expresamente la desviación de poder, señala que la Sala de instancia sí analiza los argumentos en los que el demandante se basaba para alegarla y que consistían en la falta de justificación de la decisión de incorporar al suelo urbanizable los terrenos a que se refiere la controversia y en la intervención del arquitecto municipal cuyo padre representa los intereses del propietario mayoritario.

No es posible compartir el planteamiento de la entidad recurrida porque para poder afirmar que la sentencia contiene una respuesta tácita a la cuestión que examinamos hubiera sido necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia pudiera deducirse razonablemente que el órgano judicial ha valorado los motivos fundamentadores de esa respuesta tácita ( sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, F.J. 4 º, y 141/2002, F.J. 3º) lo que no sucede en este caso. Así , el que la Sala de instancia haya abordado el examen aislado de un aspecto concreto de la controversia (por ejemplo, si la ordenación impugnada puede considerarse justificada a través de alguna clase de explicación), en modo alguno puede llevar a considerar que con ello se está respondiendo de forma tácita a la cuestión de la desviación de poder.

No puede aceptarse que la sentencia esté dando respuesta tácita al alegato de desviación de poder cuando señala que la clasificación asignada al terreno está justificada en el informe del arquitecto municipal; y tampoco cuando la Sala de instancia resta relevancia a la intervención de dicho técnico al informar favorablemente la alegación del propietario de los terrenos para que se aumentase la edificabilidad del sector hasta rebasar el límite exigido por las relaciones de intersectorialidad, que prohiben diferencias de aprovechamientos entre sectores por encima del 15%. Esas apreciaciones de la Sala sentenciadora sobre determinados aspectos de la controversia en modo alguno albergan un análisis referido a la desviación de poder, que, como es sabido, exige integrar los datos y elementos disponibles en un proceso probatorio de tipo inductivo, indirecto o inferencial encaminado a verificar si la potestad pública ha sido ejercitada desviadamente -en este caso, para satisfacer un interés particular-; mientras que desde una perspectiva de -por así decirlo- ilegalidad genérica, los resultados del análisis separado de esos elementos de juicio pueden ser neutros en la tarea de descubrir esa hipótesis de desviación en la finalidad perseguida, que es precisamente la que se había denunciado en la demanda.

En definitiva, la sentencia debe ser casada, por no haber abordado un aspecto relevante de la controversia como es el relativo a la desviación de poder alegada en la demanda, y porque tampoco puede entenderse que los razonamientos contenidos en la sentencia alberguen una respuesta tácita a dicha cuestión.

Por lo demás, entre esos razonamientos de la sentencia tendentes a avalar la ordenación controvertida llama la atención la inclusión de opiniones valorativas que la Sala de instancia aporta por su cuenta, sin invocar ningún respaldo probatorio ni fuente de conocimiento, como, por ejemplo, cuando relativiza el valor agrícola de los terrenos señalando que "... esta circunstancia concurre en buena parte del suelo del Municipio, por lo que de preservarse todo el suelo de interés agrícola se evitaría el desarrollo urbano necesario para atender a las previsiones de crecimiento de la población efectuadas en el Plan" (fundamento cuarto de la sentencia); o cuando se atribuye a los terrenos la característica de ser "continuación natural" del núcleo urbano del Puerto de Tazacorte, como si los ensanches fuesen procesos naturales o espontáneos, cuando, por el contrario, requieren de la previa planificación y transformación para dotarlos de infraestructuras y equipamientos. En fin, se trata de opiniones o juicios de valor que consideramos escasamente rigurosos, por lo que, una vez establecido que la sentencia debe ser casada, cualquier virtualidad que tuvieran en el sustento de la decisión ha dejado de operar.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , procede ahora, una vez casada la sentencia recurrida, que entremos a resolver "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

Para ello, y puesto que debemos abordar aquella cuestión que la Sala de instancia dejó sin examinar, comenzaremos por exponer y valorar los datos e indicios que según el recurrente ponen de manifiesto que se ha incurrido en desviación de poder.

1. / Como punto de partida debe notarse que en el documento aprobado inicialmente los terrenos de la finca conocida como DIRECCION000 aparecían incluidos dentro del suelo no urbanizable y la alteración de su clasificación, pasando a conformar el sector de suelo urbanizable delimitado ZSR 2-2, se produjo después de la aprobación inicial del Plan y de cumplimentado el trámite de información pública.

   Esa tardía previsión del sector determinó que en un primer acuerdo de aprobación definitiva parcial del Plan, llevada a cabo por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de julio de 2004, se suspendiese su aprobación definitiva precisamente por cuanto el Sector ZSR 2-2 Barranco de Tenisca se había incorporado al instrumento en tramitación con posterioridad a la información pública del Plan.

2. / Las razones de la alteración operada en el instrumento que se tramitaba no se encuentran explicadas en los documentos que lo integran, y así lo admitía la sentencia de instancia, en cuyo fundamento cuarto se contenía el siguiente aserto: «no hay una motivación explícita en el expediente de esta clasificación». A pesar de ello, la sentencia de instancia consideró suficientes las razones ofrecidas en el informe del arquitecto municipal -cuya imparcialidad era cuando menos cuestionable, según veremos-, añadiendo otras, de extracción de la propia Sala sentenciadora, a cuya falta de consistencia ya nos hemos referido.

3. / Como consecuencia de aquel acuerdo de 28 de julio de 2004, de suspensión de la aprobación definitiva, hubo de ser tramitada nuevamente la determinación que nos ocupa en un expediente complementario denominado "ámbitos suspendidos", que fue sometido a los trámites de aprobación, inicial con sometimiento a información pública, provisional y definitiva. En la memoria de este documento titulado "ámbitos suspendidos" tampoco se contiene ninguna razón que explique o justifique la creación del Sector. Y ello resulta particularmente significativo porque el acuerdo de suspensión parcial de la aprobación señalaba expresamente, refiriéndose al ámbito territorial que nos ocupa, que "...presenta valores agrícolas en la actualidad, siendo valorado como un espacio de calidad ALTA para la conservación en la Memoria Ambiental [...], la evaluación ambiental realiza una valoración de impacto severo y plantea la necesidad de estudiar la posibilidad de mantener esta propuesta necesaria. Por tanto, se considera necesaria una justificación del mismo teniendo presente el acuerdo de la COTMA y el establecimiento de condiciones que favorezcan la integración paisajística de la urbanización acorde a la Directriz 116.2 b".

   A pesar de que en el informe que la Administración autonómica aportó con la contestación de la demanda se dice que la justificación queda acreditada en el texto refundido, no existe en realidad ningún estudio ni explicación que desvirtúe la conveniencia, desde el punto de vista ambiental, de mantener los terrenos como suelo no urbanizable, cuestión distinta a la previsión de un Plan Especial para minimizar los impactos paisajísticos.

4. / En el trámite de información pública del expediente relativo a los "ámbitos suspendidos", el propietario de los terrenos -en su propio nombre y no representado por el padre del arquitecto municipal, como erróneamente indica la sentencia de instancia- solicitó el incremento de los aprovechamientos previstos para el Sector. Dicha petición fue informada favorablemente por el arquitecto municipal, quien entendía que el incremento resultaba factible por la escasez de suelo existente en la zona del Puerto, por lo que se redactó una nueva ficha que preveía una edificabilidad bruta de 0,84 m2/m2s (la anterior era de 0,73) y un aumento de viviendas de 93 a 107. Dicha determinación fue incorporada al acuerdo de aprobación provisional de los "ámbitos suspendidos". Ahora bien, en ulterior informe desfavorable de la Secretaría General Técnica de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio se puso de manifiesto que el aprovechamiento asignado era ilegal, por diferir en más del 15% del previsto para los sectores incluidos en la misma área territorial, incumpliendo con ello el artículo 32.2.b/ del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canaria ; y por ello el aprovechamiento hubo de ser reducido hasta el límite máximo que resultaba de la aplicación de dicho precepto. Aún así, se trata del sector con mayor aprovechamiento de los suelos urbanizables contemplados en el Plan. Sobre aquel informe del arquitecto municipal cabe añadir que la justificación expresada en él, y que fue refrendada por la sentencia, se basa en una apreciación sobre la escasez de suelo que no está respaldada por ninguna previsión específica o pronóstico reconocible de crecimiento.

5. / Abundando en las determinaciones establecidas para el sector, cuyo aprovechamiento medio (0,814 unidades de aprovechamiento), es superior al de todos los ámbitos del suelo urbanizable, incluido el del sector ZSR 2-1 que es el colindante inmediato (0,712), se da la circunstancia de que las cargas asignadas a este sector sexto vecino, sobre todo por la adscripción de sistemas generales, son muy superiores a las previstas para el primero, que se limitan a las legales.

6. / Una vez acordada la aprobación definitiva de la modificación de los ámbitos aplazados, por acuerdo de la COTMAC de 6 de abril de 2005 (Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de 13 de marzo de 2006), D. Gabino , padre del arquitecto municipal, actuando en representación de D. Mauricio , propietario de los terrenos que conforman el Sector ZRS 2-2, solicitó licencia para la segregación de la parcela, que le fue concedida por Decreto de Alcaldía nº 156/2005, de 8 de noviembre de 2005. Autorizada la segregación, en cuyo expediente no intervino el arquitecto por la concurrencia de interés, el propietario, con fecha 11 de noviembre de 2005, otorgó a favor de D. Gabino un poder de representación entre cuyas facultades incluía la de vender las fincas que se identifican por el precio de 2.203.447, 51 euros, operación que se llevó a cabo, por el precio indicado, interviniendo el Sr. Gabino como representante del vendedor, mediante escritura pública otorgada en los Llanos de Aridane el 11 de noviembre de 2005, y copia de la cual fue aportada por Estatecnic, S.A. en su escrito de contestación a la demanda. Según resulta del informe emitido por la policía local en el proceso, D. Gabino solía visitar la finca DIRECCION000 propiedad de D. Mauricio .

Tras ese acopio de elementos de juicio disponibles, procede que hagamos ahora algunas consideraciones jurídicas acerca de la desviación de poder.

Constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución , en relación con el artículo 103 del propio texto constitucional y los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo), la desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

Según jurisprudencia consolidada, comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita ( SsTS 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero , 10 de marzo y 12 de mayo de 1993 ). Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción ( SsTS de 7 de marzo de 1986 , 19 de enero de 1989 y 14 de octubre de 1994 , entre otras muchas).

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 (casación 3031 / 2004) citando anteriores pronunciamientos de 16 de marzo de 1999 y 5 de febrero de 2008, deben considerarse como notas caracterizadoras de la desviación de poder las siguientes:

1. El ejercicio de las potestades administrativas a las que la desviación de poder afecta como límite abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la legislación confiere a este concepto ( artículos 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 1.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo).

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

3. El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto ( STS 5 de noviembre de 1978 ).

4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano - artículo 1253 del Código Civil - derive la persecución de un fin no previsto en la norma ( STS 10 de octubre de 1987 ).

6. La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto ( artículo 1214 del Código Civil ), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad de la prueba, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra ( STS de 23 de junio de 1987 ).

5. Es necesaria la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que cabe apreciar tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla ( SsTS 11 de octubre de 1993 y 22 de abril de 1994 .

El descubrimiento de la eventual ilicitud de la causa en que consiste la desviación de poder no es tarea fácil y suele requerir, como aquí ocurre, del análisis de los medios de prueba directos e indirectos disponibles o del uso de las presunciones. En el caso que nos ocupa la tarea consiste precisamente en verificar si, según las reglas de la lógica, existe un enlace entre los datos disponibles, de los que hemos dejado nota suficiente más arriba, y la afirmación presumida de que la inclusión de los terrenos de la finca DIRECCION000 en un Sector de suelo urbanizable se acordó al margen de los intereses públicos y obedeció a la única finalidad de favorecer los intereses económicos de su propietario, intereses que eran representados por el padre del arquitecto municipal que intervenía, en su calidad de técnico, en el proceso de aprobación del expediente que finalmente incluyó los terrenos como suelo urbanizable sectorizado, con las determinaciones relativas a aprovechamiento y cargas urbanísticas a las que ya nos hemos referido.

Al abordar esa tarea, llama la atención que, a pesar de que en la demanda expresamente se reprocha a la Administración haber actuado con desviación de poder, el Ayuntamiento demandado no haya ofrecido alguna explicación sobre los fines efectivamente perseguidos con la incorporación de un nuevo sector al suelo urbanizable; y también, y muy especialmente, que no haya intentado explicar por qué apareció en el instrumento, casi misteriosamente, una vez superado el trámite de información pública, la alteración que fue detectada en fase autonómica y provocó suspensión de la aprobación en cuanto a dicho ámbito del ámbito.

A esta incógnita, que a estas alturas nadie ha despejado, se agregan un conjunto de datos y circunstancias significativas, entre las que destaca, en el plano subjetivo, la intervención del arquitecto municipal, al menos en la tramitación correspondiente a la aprobación de los denominados "ámbitos suspendidos", junto a las actuaciones llevadas a cabo por su padre una vez alcanzada la aprobación definitiva. Sobre esto último, no olvidemos que, como el vicio de ilegalidad por desviación de poder suele estar escondido, para su averiguación es de especial interés atender a los hechos sobrevenidos. En nuestro caso, en un periodo bastante próximo a la aprobación definitiva de los ámbitos suspendidos (el acuerdo es de 6 de abril de 2005 y la publicación se produjo en el Boletín Oficial de la Provincia de 13 de marzo de 2006) es cuando "aparece" en escena D. Gabino , padre del arquitecto municipal, revelándose su conexión con los intereses del propietario. Así, primero solicita en representación del propietario autorización para la segregación de los terrenos, expediente en la que ya no interviene su hijo "por existir relación familiar" y por indicación del servicio jurídico; seguidamente el propietario otorga a su favor un poder en los términos más arriba vistos; y, finalmente, D. Gabino procede a la venta de finca otorgando escritura pública en representación del propietario- vendedor el día 11 de noviembre de 2005 y por el precio de 2.203.447,51 euros.

Por otra parte, desde una vertiente objetiva, ya hemos señalado que las determinaciones previstas para el Sector son más beneficiosas, en cuanto a los aprovechamientos y a las cargas, que las previstas para los demás sectores de los que conforman el urbanizable sectorizado y, singularmente, respecto del sector colindante ZSR 2-1 con el que hace tangencia.

En lo que se refiere a la (falta de) motivación, las objeciones sobre la previsión del sector que expuso el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de julio de 2004 que suspendió la aprobación del sector por la concurrencia de valores agrícolas, no fueron respondidas en el documento "ámbitos suspendidos" sobre el que recayó el acuerdo de aprobación definitiva objeto de impugnación, con independencia del tratamiento de los impactos paisajísticos, que serían objeto de examen a través de un Plan Especial.

Frente e la tesis del demandante, que afirma la desviación de poder, el Ayuntamiento demandando opuso en su contestación a la demanda que el Sector ZSR 2-2 es contiguo al Sector ZSR 2-1 (Barranco de Tenisca-Puerto), compartiendo los terrenos de ambos las mismas características topográficas, morfológicas y medioambientales, y subrayando la idea de que el interés general de la previsión del sector está representado por la creación de una zona de crecimiento en el núcleo del Puerto, caracterizado por una notable escasez del suelo disponible. Esta última afirmación no se sustenta en la documentación del instrumento de planeamiento controvertido, que guarda silencio al respecto; donde sí aparece esa justificación basada en la escasez de suelo en la zona es en el informe del arquitecto municipal al que ya hemos hecho mención, pero, como decimos, carece de cualquier análisis o corroboración. En todo caso, si sobre ese técnico recae una fundada sospecha de actuación parcial, sus argumentos en favor de la clasificación y del incremento de edificabilidad han de ser puestos en tela de juicio.

Valorando el conjunto de datos y circunstancias que hemos expuesto, esta Sala llega a la convicción de que se ha incurrido en desviación de poder, existiendo prueba suficiente de que se actuó con la finalidad de favorecer intereses particulares, debiendo notarse que el grado de corroboración exigible en esta materia no se rige por el estándar "más allá de toda duda razonable", que es aplicable en el proceso penal o en el derecho sancionador. Ya hemos señalado que en lo que se refiere a la desviación de poder no resulta exigible una prueba directa y plena pues la divergencia de los fines nunca es evidenciada por el acto (véanse sentencias de 1 de octubre de 1982 y 10 de febrero de 1984 , además de las ya citadas en el fundamento cuarto). Es necesario, no obstante, una prueba suficiente, no bastando las meras alegaciones; y que se constate la concurrencia de datos, hechos y elementos de comprobación que lleven al Tribunal, a través de un juicio comparativo entre el interés público señalado por la norma y el fin perseguido con los actos impugnados, a la razonable convicción de que se ha producido la desviación de poder.

Pues bien, como decimos, los datos y hechos que hemos señalado y demás circunstancias analizadas, unidos a la insuficiente motivación de la decisión, que no puede considerarse sustentada en el informe del técnico municipal, como entendió en su momento la Sala de instancia, porque sobre él recaen las sospechas de parcialidad a las que ya nos hemos referido, conducen a la entender probado suficientemente el ejercicio ilícito de la potestad de planeamiento.

Es posible que no existiese conciencia de la conducta desviada por los órganos de la administración local y autonómica que adoptaron los acuerdos aprobatorios de los "ámbitos suspendidos"; pero ello no impide que el instrumento aprobado adolezca del vicio de ilegalidad por apartamiento del fin, pues la desviación puede ser objetiva, sin que sea necesaria la existencia de un móvil o propósito subjetivo por parte de los órganos de aprobación de apartase del fin para el que se confiere la potestad de planificación urbanística.

En consecuencia, una vez casada la sentencia de instancia por haber incurrido en incongruencia omisiva, declaramos que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Epifanio , procede declarar la nulidad del instrumento impugnado en lo que se refiere a la ordenación del sector de suelo urbanizable delimitado ZSR 2-2.

Al ser acogido el motivo de casación aducido por la representación de D. Epifanio , no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes (aparato 1 del mismo artículo 139).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,