STS 93/2012, 16 de Febrero de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11346/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:93/2012
Fecha de Resolución:16 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por Rodolfo , contra sentencia número 74, de fecha 11-5-2011, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2ª, en la causa Rollo número 12/2010 , dimanante del Sumario número 1/2010 del Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo, que condenó al acusado por delitos de robo con violencia en grado de tentativa y homicidio en grado de tentativa a las penas de dos años y nueve meses de prisión por el delito primero y nueve años de prisión por el segundo, respectivamente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Miguel Angel del Alamo García y defendido por el letrado D. Antonio Cendan Corredoira.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Lugo incoó el Sumario número 1/2010 contra Rodolfo , por delitos de robo con violencia y homicidio en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 12/2010, con fecha 11 de mayo de 2011, dictó sentencia núm. 74, que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS

" PRIMERO.- Sobre las 10,00 horas del día 25 de abril de 2020 el procesado Rodolfo , natural de Colombia, nacido el día 26.03.1991 y con NIE NUM000 y pasaporte nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales abordó a Luis Miguel , nacido el 23.09.1929, cuando éste iba caminando a la altura del número 36 de la calle Camiño Real de Lugo y agarrándolo por detrás al tiempo que le sujetaba por los brazos le dijo: "esto es un atraco", desplazándolo unos metros hasta la entrada de un garaje.

SEGUNDO.- Luego el procesado pinchó a Luis Miguel con un cuchillo de cocina, de 11,5 cm de hoja, que llevaba ante lo cual el agredido comenzó a gritar y a pedir auxilio momento en el que el procesado, le asestó a Luis Miguel varias puñaladas, causándole múltiples heridas incisas penetrantes en el epigastrio de unos 2 cm de profundidad, una herida incisa penetrante en hipocondrio izquierdo de 5 cm de profundidad y una herida penetrante de 2 cm de profundidad en la espalda y otras dos pequeñas. Luis Miguel fue trasladado en ambulancia al Hospital Xeral Calde de Lugo donde fue intervenido de urgencia procediéndose a laparotomía debido a que una de las heridas penetraba en el abdomen con neumoperitoneo. Se hallaron 3 heridas incisas que penetraban en abdomen, una en egigastrio, otra en hipocondrio izquierdo y la otra con perforación de cara anterior gástrica en curvatura mayor puntiforme. Escaso hemoperitoneo y 4 perforaciones puntiformes a nivel de serosas en yeyuno, dichas herdias precisaron para su curación de primera asistencia y tratamiento quirúrgico invirtiendo en su curación 54 días de los cuales 20 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales permaneciendo hospitalizado 12 días, restándole como secuelas: cicatriz de laparotomía en línea media torazo-abdominal de 19 cm de longitud, cicatriz de 2 cm en región anterior subcostal izquierda, cicatriz de 3x1 cm en región anterior subcostal derecha, cicatriz de 2 cm en región costal lateral izda, 4 cicatrices en región costal lateral dercha de 8,1 5,4 y 1 cm, cicatriz de 1 cm a la derecha de la columna dorsal y otra de 1 cm a la izquierda, cicatriz de 7 cm en hipocondrio izquierdo y por debajo de esta otra cicatriz de 1 cm, todas las anteriores cicatrices están hiperpigmentadas.

Cuando se estaba produciendo la agresión el procesado, fue increpado por un vecino de la citada calle que bajaba de su casa, por lo que se dio a la fuga corriendo hasta introducirse en un local denominado "Las Palmeras" sito en la calle Tui donde fue detenido por la policía cuando, en el baño, intentaba deshacerse del cuchillo por el inodoro.

La atención prestada a Luis Miguel en el Hospital Xeral- Calde de Lugo originó unos gastos de 7.590,58 euros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

"Que condenamos al procesado, Rodolfo , como autor de los delitos de robo con violencia en grado de tentativa y homicidio en grado de tentativa a las penas de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN por el robo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN por el homicidio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y prohibición de acercarse a la víctima y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años.

Además el procesado, Rodolfo , deberá de indemnizar a Luis Miguel en la cantidad de seis mil euros (6.000 euros).

Asimismo al Sergas le deberá de indemnizar en la cantidad de7.590,58 euros.

Se impone al procesado el abono de las costas, incluidas en tal cómputo las correspondientes a la acusación particular".

Y en fecha 20/5/2011, por esa misma Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, se dicó Auto de aclaración de la referida sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"PARTE DISPOSITIVA.

La Sala acuerda: Aclarar la sentencia nº 74/2011 de esta Sala en el sentido de incluir en la parte dispositiva de la misma el siguiente pronunciamiento: "en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.5 CP , en el período de ejecución de la pena procederá la expulsión del territorio español de Rodolfo cuando el mismo haya cumplido las 3/4 partes de la pena impuesta o se encuentre en el tercer grado penitenciario".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional por la representación procesal de Rodolfo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO CASACIÓN INTERPUESTO POR EL CONDENADO Rodolfo , representado por el Procurador Don Miguel Angel del Alamo García y defendido por el Letrado Don Antonio Cendán Corredoira.

Motivos:

  1. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con expresa invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pro infringirse el artículo 24 de la Constitución , por vulnerarse el principio de presunción e inocencia por falta de prueba de cargo suficiente.

  2. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con expresa invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infringirse el artículo 24 de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a los artículos 120.3, 9.3 y 25 de la Carga Magna, al no haberse motivado la extensión de las penas impuestas desproporcionadas respecto a la gravedad de los hechos y la culpabilidad del autor.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pro indebida aplicación de los artículos 138 y 237 y 242.1 y 2, con relación a lo dispuesto en los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal , así como respecto a la indebida aflicción del artículo 22.2ª del Código Penal , a la conducta de don Rodolfo .

  4. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 22.2ª del Código Penal .-

  5. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación del artículo 21.1ª en relación al artículo 20.2º del Código Penal .

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del Tribunal de instancia.-

  7. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 de la LECrim ., señalando como falta cometida, al no expresar clara y terminantemente la sentencia, cuáles son los hechos que se consideran probados, así como la no resolución en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y la defensa.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoyó parcialmente el motivo cuarto del recurso en virtud de los razonamientos que expresa en el escrito que obra unido a los presentes autos y solicita la inadmisión del resto de motivos del recurso interpuesto; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 9/2/2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Rodolfo

PRIMERO

) El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infringir el art. 24 CE , vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba suficiente que permita alcanzar loas conclusiones de la sentencia de instancia.

En el desarrollo del motivo cuestiona las pruebas que la Sala tuvo en cuenta para el pronunciamiento condenatorio.

Así considera que la declaración de la víctima fue clara en cuanto a no haber reconocido al recurrente como autor de la agresión sufrida, pues si bien en reconocimiento fotográfico inicialmente lo señaló como el autor de los hechos, en posterior rueda de reconocimiento no lo identificó, insistiendo en el hecho de que su agresor era de tez más bien blanca.

En cuanto a la testifical del vecino considera complicado que en solo tres segundos se pueda reconocer a una persona cuando ésta lleva una gorra o capucha. Asimismo se queja de la no aparición de la sudadera de color oscuro que portaba el agresor y que se puso el recurrente en la mano para cortar la hemorragia del corte que le produjo al arrebatar el cuchillo a la persona que previamente había intentado atracarle, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de sus manifestaciones.

Y finalmente, respecto a las otras dos pruebas: restos de ADN del acusado en el cuchillo e intento, no acreditado de deshacerse del arma en el inodoro del Bar, resultan totalmente compatibles con la declaración del recurrente.

El motivo deviene improsperable.

Esta Sala ha dicho reiteradamente -por todas STS 347/2009 de 23-3 - que al tribunal de casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principioes de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo.

No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr .. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, osea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en STS 1278/2011 de 29-11 ; 131/2010, de 18-1 ; y 458/2009 de 8-4 , reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

SEGUNDO

) En el caso presente, la sentencia impugnada, fundamento jurídico segundo, analiza las pruebas de cargo que le llevan a considerar al recurrente como autor de los hechos.

El testimonio de la propia víctima - persona de más de 80 años - que la Sala valora con la cautela derivada de las imprecisiones propias del impacto emocional de la agresión, que justifican que la descripción que la víctima hizo de su agresor no coincida en algunos rasgos - color blanco de su tez - con los que caracterizan al recurrente.

El testimonio del vecino que considera "inequívoco y certero" y que vió al procesado que estaBA apuñalando a Luis Miguel y que lo vió de frente y le miró para prevenirse de un posible ataque del agresor y como pasados unos 10 minutos volvió a verle en el Bar las Palmeras y se dirigió a los policías que le estaban identificando para decirles que era el autor del apuñalamiento que había presenciado.

La testifical de los policías que fueron advertidos que había una pelea en el Bar y apreciaron como una persona, que resultó ser el recurrente, que venía de la zona donde habían sucedido los hechos, al verlos se introducía en el local, siendo seguido por los nº NUM002 y NUM003 , observando este último como se dirigía al baño y pudo ver como estaba introduciendo alguno en el inodoro: la punta de un cuchillo y sangre en el agua.

La prueba general biológica, ratificada en el plenario, de que en la hoja del cuchillo había restos de ADN, mezcla que se correspondía al del proceso y al de la víctima. Cúmulo de pruebas que contrapone a la versión exculpatoria del recurrente - que fue él quien, cuando estaba hablando por su teléfono, recibió una agresión de otra persona con el cuchillo, consiguiendo arrebatárselo, versión que no está amparada por dato alguno, sin que haya testigos de esa supuesta agresión ni está acreditado que antes de ser sorprendido por la Policía, hubiera hablando con una camarera del Bar para que avisara a la Policía y pedirle papel para limpiar su sangre y que como tal hipótesis debe ser descartada por inverosímil e inveraz.

Asimismo la ausencia de la sudadera no se considera prueba de descargo dado que la descripción que dio el testigo de la vestimenta se corresponde con la que se vió llevaba el procesado: sudadera con capucha que le quitó "para envolver la mano en que se había producido un corte, quedando con una camiseta de color blanco que es como fue visto por aquel testigo.

Pruebas las antedichas que avalan la convicción de culpabilidad fundada por la Sala por ser lógica y razonable.

TERCERO

) El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infringirse el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a los arts. 120.3 , 9-3 , 25 CE , al no haberse motivado la extensión de las penas impuestas desproporcionadas respecto a la gravedad de los hechos y la culpabilidad del autor.

Así respecto a la pena impuesta por el delito de robo con violencia en grado de tentativa, apenas se dedica a la individualización de dicha pena en cuanto impone la pena en una extensión muy próxima al mínimo (31 meses y medio sobre 33 meses de prisión). Y en cuanto a la individualización de la pena impuesta por el delito de homicidio en grado de tentativa, ésta resulta escueta, justificando la extensión de 9 años, en un marco de 7 años y 6 meses a 10 años, en la apreciación subjetiva del testigo que dispuso en el plenario, quien descubrió el acto como de una virulencia totalmente desproporcionada.

Queja infundada, pues como hemos dicho en STTS 632/2011 de 28-6, 111/2010, de 24-2; 665/2009 de 24-6; 620/2008, de 19- 10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

  3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

CUARTO

) En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso que se examina la sentencia recurrida dedica el fundamento jurídico séptimo a la individualización penológica.

Así en cuanto al delito de robo la Sala parte de la calificación como delito de robo con uso de armas, art. 242.1 y 3, en grado de tentativa , art. 62 CP , optando por rebajar en un grado la pena. Ello supone que la pena del subtipo agravado, tres años y seis meses a cinco años, debe reducirse a un marco penológico de un año y 9 meses a tres años, cinco meses y 29 días, marco penológico que al estimarse concurrente una agravante, y en aplicación de la regla 3ª del art. 66.1 CP , supone que la pena debe oscilar entre dos años, 7 meses y 15 días (esto es 31 meses y 15 días) y tres años, cinco meses y 29 días. Siendo así la pena impuesta 33 meses de prisión - equivalente a dos años y nueve meses prisión, supone un incremento tan leve como el mínimo legal que debe entenderse justificado.

En cuanto a la pena impuesta por el delito de homicidio en grado de tentativa, como hemos dicho en STS 5-5-2010 , el art. 62 CP . dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

Como hemos dicho en la STS. 261/2005 de 28.2 el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

Centrados ya en el supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada idónea. Y ello porque el procesado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al contribuir con su actuación directa en la fase de ejecución, propinando hasta 10 puñaladas a la víctima, cuya vida corrió grave peligro debido a la ubicación y gravedad de algunas de ellas.

Y tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima y además ex post se comprobó que ejerció un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.

Siendo así la reducción en un grado de la pena resulta correcta por hallarnos ante una tentativa acabada e idónea.

Siendo así dentro del marco penal así definido (5 años a 9 meses, 11 meses y 29 días, art. 138 , 62 y 70.1.2. CP ), deben aplicarse las reglas del art. 66 y concurriendo la agravante de abuso de superioridad, imponer la pena en su mitad superior (7 años y 6 meses, 1 día a 9 años, 11 meses y 29 días) marco penológico en el que la sentencia concreta la pena en 9 años de prisión "pues la virulencia empleada por el procesado manifestó una singular y desproporcionada actitud violenta tanto por el número de puñaladas como por la forma en que se produjo la acción según así lo describió el testigo...que fue quien, con su irrupción, impidió la culminación del homicidio".

Consecuentemente no puede sostenerse que la Sala no haya exteriorizado y razonado la concreta individualización penológica y que ésta sea arbitraria o irrazonable.

QUINTO

) El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr . por indebida aplicación de los arts. 138 y 237 , 242.1.2., en relación a lo dispuesto en los arts. 16 y 62, todos del CP , así como respecto a la indebida aplicación del art. 22-2 CP en la conducta del recurrente.

Argumenta el motivo, de una parte, que la expresión "esto es un atraco" no puede resultar suficiente para determinar la comisión de un delito de robo con violencia, teniendo en cuenta que el ánimo depredatorio que preside este tipo delictivo no ha quedado plenamente acreditado, sin que pueda inferirse el carácter instrumental de la violencia personal haya servido como medio comisivo del ataque a la propiedad.

De otra parte, respecto al delito de homicidio, de los informes médicos puede cuestionarse el animus necandi, por lo no estaríamos ante un homicidio en grado de tentativa, sino ante un delito de lesiones con armas del art. 147 y 148.1 del C.P .

Ambos submotivos deben ser desestimados.

  1. Ciertamente la violencia o intimidación puede tener lugar antes, durante o después del acto de apoderamiento, pero en todo caso deberá encontrarse en estrecha relación de causalidad con el hecho punible, en relación de medio a fin ( STS 190/2004, a 17-2 ; 1438/2005, a 25-11 ; 956/2006, de 10-10 ). Por ello no basta con que el propósito esencial sea el lucro, siendo necesario que la violencia esté en relación de medio a fin con el robo. Si la violencia no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no hay conexión típica entre ambas que permita hablar de robo con violencia ( STS 15451/2009, de 5-9 ).

    Asimismo en casos de robo con violencia con armas, si además del acto de apoderamiento o intento encaminado a tal fin, se producen lesiones causadas por violencia superior a la necesaria para el apoderamiento, se estarían fuera de la estructura del tipo de robo con violencia que no exige la causación de tales resultados y dan lugar a dos delitos independientes con sustantividad propia y en concurso real: delito contra la vida o integridad física y robo violento, y cada uno de ellos debería castigarse con las circunstancias agravatorias que concurran.

    En el caso concreto en el apartado 1 del relato fáctico -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECr ., se recoge cómo el acusado abordó a la víctima agarrándolo por detrás al tiempo que le sujetaba por los brazos y le decía "esto es un atraco", desplazándolo unos metros hasta la entrada de su garaje, donde con un cuchillo que llevaba comenzó a pincharlo y ante los gritos de la víctima pidiendo auxilio le asestó varias puñaladas.

    Resulta evidente por la propia literalidad de las palabras empleadas por el acusado "esto es un atracado", la existencia de ese ánimo de apoderamiento, siendo la inferencia de la Sala de instancia razonada y razonable.

  2. Respecto al delito de homicidio en grado de tentativa que realiza la sentencia impugnada debe entenderse correcta y razonable.

    En efecto es necesario subrayar c-omo se dice en las STS 632/2011 de 28-6 ; 7156/2009, de 2-7 ; 172/2008 de 30-4 ; y 210/2007 de 15-3 ; que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

    Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

    Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

    Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

    En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

    En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

    En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

    En el caso presente la sentencia de instancia parte de una premisa destacada por los informes médicos obrantes en la causa cual es que el resultado final de la persona que produce esas lesiones era la muerte, si no hubiese sido atendida de forma hospitalaria e infiere el dolo homicida de la parte vital -torácica y abdominal- en la que se localizaron las heridas, el número de puñalazos y puñaladas, 10, que el agresor propinó a la víctima y el hecho relevante de que la agresión no cesó hasta que un testigo le recriminó e increpó por la acción.

    En definitiva, la reiteración de los golpes, las zonas del cuerpo a las que son dirigidas y las propias características del arma, cuchillo de cocina de 11,5 cms de hoja, son datos que permiten avalar la conclusión de la Sala.

SEXTO

) El motivo cuarto por infracción de ley, art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 22.2 CP con relación al delito de homicidio intentado y al robo con violencia, el no darse los presupuestos a la concurrencia del abuso de superioridad.

El motivo, en relación al abuso de superioridad en el delito de homicidio intentado, deviene improsperable.

En efecto sobre esta agravante genérica, hemos dicho en recientes sentencias 1221/2011, de 15-11 , 1236/2011 de 22-11 , y 1390/2011, de 27-11 , que exige la concurrencia de los siguientes requisitos.

1) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en inaplicación.

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esta superioridad, eso es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se haya buscado de propósito o, al menos, aprovechada, o sea un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando es no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Por otro lado, hemos dicho también en STS 851/98, de 18-6 , que no es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva, sino mixta, de modo que para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche a su favor y en perjuicio del ofendido del desequilibrio de fuerzas entre los dos existente, y el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en lo representativo de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

En el caso presente la diferencia de edad entre el agresor, 19 años, y la víctima, 80 años, la forma sorpresiva y por la espalda del ataque, y el empleo de un cuchillo frente a una persona desarmada son elementos que revelan una evidente inferioridad de la víctima, una sustancial asimetría entre las posibilidades de defensa y la capacidad de ataque del agresor buscada de propósito por éste.

Las alegaciones del recurrentes de que la víctima pudo haberse defendido de un agresor pese a su edad avanzada y zafarse del mismo poniéndose "cara a cara" con éste, resultan inacogibles. El abuso de superioridad concurre en los supuestos de mero desequilibrio de fuerzas, que coloca al acometido en situación de inferioridad, pero nunca llega a eliminar totalmente sus posibilidades de defensa, si concede al agresor un plus de impunidad al eliminar el riesgo que pudiera proceder de la reacción de la víctima.

  1. Mejor destino ha de tener el motivo en relación al delito de robo violento con uso de armas.

Es cierto que esta Sala (STS 119/2015 a 7-2, 1807/2002, de 9-12 ) ha precisado que en reiterados precedentes se ha declarado la posibilidad de aplicar esta agravante a todos los delitos contra las personas, pero también ha destacado la posibilidad de incompatibilidad de esa agravación cuando los presupuestos de la misma son necesarios para la comisión del hecho delictivo o cuando la existencia de una superioridad es inherente en el delito si éste requiere realizarlo con unas mínimas posibilidades de éxito.

En todo caso respecto a los delitos de robo con violencia o intimidación es connatural la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, una exigencia derivada de la propia dinámica comisiva, por lo que será necesario que la violencia propia y suficiente para cometer el robo, sea sobreabundante ( STS 664/2002, de 11-4 ). Así la STS 636/2002, de 13-3 , deniega su concurrencia al considerar la agravante ínsita en la violencia de robo.

En el caso examinado el uso del cuchillo ya ha sido valorado para configurar el subtipo agravado del art. 242-2CP , por lo que conforme al art. 67 CP pierde su sustancialidad para la aplicación de la agravante genérica. En el resto de las circunstancias, tal como señala el Ministerio Fiscal, al apoyar el motivo -diferencia de edad y abordaje súbito-, no desbordarían de forma sustancial esa necesaria e inherente superioridad que es connatural con un delito de robo.

Consecuentemente el motivo debe ser estimado en este extremo.

SEPTIMO

) El motivo quinto, al amparo del art. 849.1 LECr ., por la no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , al no haberse apreciado la atenuante de embriaguez.

El motivo se desestima.

Respecto de la embriaguez -como hemos dicho en STS 6/2010 , de 27-1 , 632/2001, de 28-6 - se debe distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación plena y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

En efecto aunque el Código derogado sólo se refería a la embriaguez, entre las circunstancias, exigiendo que fuera: "no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedía que pudiera ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma formula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico Mitológica. Asimismo en el art. 21.2 se regula como atenuante "la de acción el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el Numero 2 del articulo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta sumarial en cuanto realizada "a causa de aquella".

Conlleva, por tanto, validez la jurisprudencia en torno a la embriaguez, entre otras STS. 20.4.2005 , ATS. 19.7.2000 , con cita a la de 7.7.91 , que precisa:

  1. cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

  2. cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

  3. no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

  4. cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS. 21.9.2000 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1.973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En el caso actual, con independencia de la ausencia de soporte fáctico en los hechos probados que pudiera justificar la aplicación de la atenuante, la sentencia, fundamento de derecho I, razona por qué rechaza su concurrencia, valorando no sólo las declaraciones del propio acusado sino el testimonio de los diversos policías que, salvo uno de ellos, no advirtieron esa situación de embriaguez, y la propia mecánica de producción de los hechos que no le considera compatible con ese estado.

Razonamiento de la Sala claro y convincente que conlleva la desestimación del motivo.

OCTAVO

) El motivo sexto por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del Tribunal de instancia.

Se señalan, en primer lugar, en el motivo las contradicciones sobre la vestimenta que portaba aquel día el procesado, si llevaba una gorra o una capucha, la no aparición de la sudadera que aquél portaba enroscada en su mano para cortar la hemorragia del corte en un dedo de la mano, y la falta de constancia de un criterio unívoco por víctima y testigo sobre los pantalones que portaba el agresor.

Y en segundo término se denuncia que del conjunto de los informes médicos obrantes en la causa no se puede concluir de manera inequívoca de presencia de un delito de homicidio en grado de tentativa, porque su vida no se hallaba en extremo peligro de muerte, citando en apoyo el informe médico forense de 20.10.2010 (folio 273), informándose el 27-4-2010 al subdirector médico D. Miguel , informe de laboratorio, informe de cirugía general e informe de radiología del Complejo Hospitalario Xeral-Calde de Lugo (folios 21 a 29); informe médico de alta emitido por el Servicio de Cirugía General del Complejo Xospitalario Xeral-Calde de Lugo (folios 97 y 98); informe médico emitido por el médico-forense D. Porfirio y Dña Eva de fecha 20-10-2010 (folio 173).

El motivo se desestima.

Así en relación a las contradicciones que se denuncian el recurrente confunde la vía casacional (del art. 849.2 LECr ) por cuanto ésta se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Por tanto, como hemos dicho en STS 1390/2011, de 27-12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para inducir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

    Y en lo que refiere a los informes médicos que se señalan en el motivo, la doctrina de esta Sala (SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1793/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 1200/2005 de 27.10 , 742/2006 de 29.6 , 1068/2007 de 20.12 , 1148/2009 de 25.11 ), mantiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

    Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  3. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

    Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

    Situación que sería la presente por cuanto la Sala ha valorado lo manifestado por todos los médicos que depusieron en el acto de la vista, tanto de los forenses como los cirujanos para concluir que aunque la intervención quirúrgica no fuera de extrema urgencia temporal, sí que fue una intervención necesaria e imprescindible para que la lesión no desembocara en la próxima muerte del agredido, y en todo caso tal pronóstico médico no tendría incidencia en la existencia del dolo homicida, al menos, eventual del acusado.

NOVENO

) El motivo séptimo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 LECr ., al no expresar clara y terminantemente la sentencia cuáles son los hechos que se declaran probados así como la no resolución en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Se destaca en el motivo que no se constata como hechos probados la previa ingesta de bebidas alcohólicas por parte del acusado. Tampoco se expresa con total claridad la descripción del autor de los hechos en cuanto a su descripción e identificación posterior por un testigo. Finalmente tampoco se recoge en la resolución recurrida como hecho probado el que las lesiones producidas a Luis Miguel eran supuestamente de tal gravedad que de no haber mediado una rápida intervención médica, hubiese tenido un pronóstico fatal, limitándose exclusivametne a señalar que fue intervenido de urgencia, sin indicación del diagnóstico de los mismos.

El motivo deviene improsperable.

Como se recuerda en STS 1221/2011, de 15-11 , la falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92 , porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

Siendo así las alegaciones del recurrente nada tienen que ver con la vía casacional del art. 851.1 LECr ..

OCTAVO

) Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio. art. 901 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, por Rodolfo , contra sentencia de 1 de mayo de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda , que le condenó como autor de delitos de robo con violencia en grado de tentativa y homicidio en grado de tentativa a las penas de dos años y nueve meses de prisión por el robo y a la pena de nueve años de prisión por el homicidio; y se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Lugo con el número de Procedimiento Abreviado 1/2010 y seguida por delito de robo con violencia e intimidación y delito de homicidio la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, en el Rollo de Sala número 12/2010 , contra Rodolfo , con NIE número NUM000 , nacido en Puerto Tejada Cauca (Colombia) el día 26-3-1991, hijo de Elizabeth, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

) Tal como se ha explicitado en el fundamento de derecho 6-b de la sentencia precedente no concurre en el delito de robo con violencia y uso de armas la agravante de abuso de superioridad. Ello impone que la pena del subtipo agravado, art. 142 .1 y 3, de tres años y 6 meses a 5 años debe reducirse en un gado, por la tentativa , art. 62 y 70.1.2 CE y dentro del nuevo marco penológico 1 año y 9 meses a 5 años, 5 meses y 24 días, la Sala opta, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y las circunstancias personales de autor y víctima, por la pena de 2 años de prisión.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2ª, de fecha 1 de mayo de 2.011 , debemos condenar y condenamos a Rodolfo , como autor de un delito intentado de robo con violencia y uso de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 2 años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.