STS 109/2012, 14 de Febrero de 2012

1. En el primer motivo denuncia, al amparo del art. 852 de la LECr . y el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18 Constitución ). Alega al respecto la defensa que el auto en que se acuerdan las intervenciones telefónicas lleva fecha de 18 de octubre de 2007 (folios 6 a 10 del sumario), y, en cambio, el oficio policial en el que se solicitaban las intervenciones figura, contradictoriamente, con fecha del día siguiente, 19 de octubre. El recurrente señala en su escrito de recurso los autos que se fueron dictando por la juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdemoro con el fin de ir interviniendo distintos teléfonos y alega que no concurrían indicios incriminatorios que legitimaran las autorizaciones. Además, dice que algunas de las intervenciones no se practicaron sobre los teléfonos de los sospechosos sino sobre sus familiares directos, y añade que la policía ocultó datos relevantes a la instructora, dado que los funcionarios sabían el nombre del confidente que suministraba la información y también tenían localizado al ahora recurrente, pese a lo cual se omitieron tales informaciones a la juez que llevaba el caso.

En concreto cuestiona la parte los autos de intervención telefónica obrantes en los folios 6 y ss., 24 y ss., 47 y ss., 63 y ss., y 129 y ss.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y de qué forma, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. Al centrarnos ya en el caso concreto , se aprecia en primer lugar que, aun siendo cierto que el primer auto en que se acuerdan las intervenciones telefónicas (folios 6 y ss. del sumario) lleva fecha anterior al oficio policial, ello solo puede atribuirse o a un error de trascripción en la resolución judicial, de modo que en lugar de plasmar la fecha de 19 de octubre se escribiera equivocadamente la del día anterior, o, más probablemente todavía, a que la juez no se apoyara en ese oficio policial sino, según se analizará después, en las actuaciones que ya había practicado en otras diligencias previas anteriores incoadas precisamente con motivo del hallazgo del cadáver de la víctima del delito de asesinato (diligencias previas 1216/2007), actuaciones que aparecen además reflejadas en la motivación del auto.

   En lo que respecta a la entidad y calidad de los indicios que fundamentaron la medida de la intervención telefónica, se hace preciso subrayar que en los folios 2 y 3 del sumario se reseña que en las diligencias previas 1397/2007 que se tramitaban en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valdemoro, es decir, por un juzgado distinto del que instruía la presente causa, afloraron, con ocasión de levantar el secreto de unas intervenciones telefónicas, unas conversaciones relacionadas con el delito de asesinato investigado en esta causa, lo que derivó en la detención de cuatro personas, tres de las cuales figuran ahora como acusadas en este proceso ( Edemiro , Salvador y Teodulfo ). Se dice en el referido oficio policial que, al recibirles declaración a esas tres personas en las dependencias policiales y judiciales, aportaron datos incriminatorios contra un tal " Chato " y contra el hermano de una colombiana que se relacionaba con el acusado Salvador .

   Pues bien, para clarificar la vinculación y el origen de los procesos que se acaban de mencionar se hace necesario advertir en primer lugar que concurren tres procedimientos de diligencias previas diferentes. El primero era el que se tramitaba en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valdemoro, ya reseñado anteriormente con el número de diligencias previas 1397/2007, en el que afloraron las precitadas conversaciones telefónicas. Un segundo procedimiento de diligencias previas nº 1216/2007, que se sustanciaba en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdemoro, procedimiento que se incoó por un delito de asesinato con motivo del hallazgo del cadáver de Abel , cuyos hechos se enjuician ahora en esta causa. Y un tercer procedimiento, las diligencias previas 1512/2007, incoadas con motivo de la solicitud de las intervenciones telefónicas que ahora se cuestionan en el escrito de recurso. Los dos últimos procesos citados acabaron acumulándose por auto dictado el 9 de abril de 2008, figurando con el nº de diligencias previas 1512/2007 (folios 2979 y 2980, tomo X de la causa), ya que en ambos se investigaba el mismo hecho: el asesinato de Abel .

   Así las cosas, y según consta en el tomo 9 de la presente causa, cuando la policía presentó a la juez el oficio que obra en los folios 2 y 3 del sumario solicitando la primera intervención telefónica en este proceso, la misma juez ya tramitaba otras diligencias previas con el nº 1216/2007, que habían sido incoadas por auto de 15 de septiembre de 2007 al ser hallado el cadáver de Abel (folios 2614 y ss. del sumario). En estas últimas diligencias, que, insistimos, tramitaba la misma juez, consta el testimonio de conversaciones telefónicas remitido por el Juzgado nº 5 de la misma localidad de Valdemoro (folios 2647 y ss. del sumario) y también figuran todas las diligencias que ya se estaban practicando desde el día 15 de septiembre para investigar el referido asesinato. Entre ellas las diligencias policiales NUM018 (folios 2690 y ss. del sumario) en las que los funcionarios dan cuenta a la juez de las conversaciones telefónicas obtenidas por el Juzgado nº 5 de Valdemoro y de la detención de las cuatro personas que se hallaban vinculadas con las mismas, así como de las declaraciones policiales de tales imputados (folios 2717 y ss. del sumario).

   Esas diligencias policiales fueron aportadas a la juez del Juzgado nº 1 de Valdemoro el día 17 de octubre de 2007 (folio 2689 del sumario), y en ellas figuran las declaraciones del ahora acusado Edemiro (folios 2718 y ss.), del también acusado Teodulfo (2725 y ss.) y de Teodora (folios 2721 y ss.), novia de Edemiro . Y también constan en la causa las manifestaciones judiciales de esas personas y de Salvador (folios 2784 y ss. del sumario), que no había querido declarar en las dependencias policiales. En todas esas diligencias policiales y judiciales, practicadas el 16 y el 17 de octubre de 2007, esto es, con anterioridad a la autorización de las intervenciones telefónicas que inician este proceso, los tres imputados aportaron datos incriminatorios relativos al alquiler de la vivienda en que se perpetró el asesinato y al hallazgo de vestigios inequívocos del delito cometido en su interior (regueros de sangre, trozos de piel, garrafas de ácido, signos de haber quemado algo, etc). Y Salvador refirió datos relevantes que implicaban directamente al tal " Chato " ( Alexander ) en los actos delictivos, ya que fue la persona que le convenció para que le alquilaran la casa que habría de destinarse a la perpetración del hecho homicida.

   Por consiguiente, el día 18 de octubre de 2007 la juez de instrucción ya contaba con unos indicios muy consistentes para dictar el auto de intervenciones telefónicas, en cuyos fundamentos se hace referencia expresa a las diligencias que se habían practicado con los detenidos y ahora acusados con relación al delito de asesinato, diligencias (tomo 9 de la causa) que, según se ha explicado, albergaban datos indiciarios muy relevantes para sustentar la medida adoptada. Y ello proporciona también, tal como anticipamos, una posible explicación a la circunstancia de que la fecha del auto sea la de 18 de octubre, toda vez que la juez no precisaba del oficio policial del día 19 de octubre para acordar la medida cercenadora del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que contaba con otras diligencias en las que obraban relevantes indicios legitimadores de las nuevas intervenciones telefónicas.

   A partir de ese auto de 18 de octubre de 2007, y una vez descubierto el lugar donde se había perpetrado el asesinato y la identidad de las personas vinculadas con el alquiler de la vivienda y la limpieza de los vestigios derivados de la acción homicida, la policía averiguó la existencia de otros teléfonos vinculados a los primeros detenidos y, con tal motivo, solicitó nuevas intervenciones telefónicas que fueron acordadas en otro auto de la misma fecha de 18 de octubre de 2007 (folios 24 y ss.) y en el de 6 de noviembre de 2007, al ser identificadas personas relacionadas directamente con el tal " Chato " ( Alexander ) (folios 47 y ss.).

   La parte recurrente hace especial hincapié en la nulidad del auto dictado el 7 de noviembre de 2007 (folios 63 y ss.) en el que se acordó la intervención del teléfono del impugnante. Dice la defensa que la juez no contaba con indicios ni con sospechas fundadas contra Justo , alegando además que se le facilitaron datos falsos, como que el imputado se hallaba en paradero desconocido, cuando lo cierto era que los funcionarios sabían dónde se encontraba pero no quisieron detenerlo con el fin de no frustrar la investigación. Y también se queja de que se ocultara la identidad de la persona que actuaba como confidente, el imputado Alexander .

   Sin embargo, los alegatos del recurrente no pueden acogerse toda vez que, tras contar la policía con indicios palmarios sobre cuál era la vivienda en la que se había perpetrado el asesinato y también la identidad de cuatro personas que aparecían en mayor o menor medida vinculadas con la acción delictiva, ya se trataba de conocer quiénes eran los sujetos que habían actuado en connivencia con el tal " Chato " ( Alexander ) encargándole el alquiler del inmueble en que se iba a cometer el acto homicida.

   Sobre tales extremos, y en especial sobre el informe policial obrante en los folios 60 a 62 del sumario, informe que precedió al auto de autorización de intervención telefónica de 7 de noviembre que ahora se cuestiona (folios 63 y ss. del sumario), declaró en la vista oral del juicio (acta del día 13 de enero de 2011) el funcionario policial nº NUM019 , que era el Jefe del Grupo que llevó la investigación. El testigo explicó con detalle que " Chato " ( Alexander ) era la persona que les proporcionó una información importante sobre " Raton " (el ahora recurrente Justo ), que a su vez era una de las personas que le hizo el encargo de alquilar un inmueble en Ciempozuelos. Especificó el funcionario que eran un grupo de personas colombianas narcotraficantes y sicarios y que " Chato " les aportó información muy concreta y relevante sobre sus actuaciones.

   En lo que atañe a la localización de " Raton " (el ahora recurrente), manifestó el testigo policial que estaba en busca y captura por un quebrantamiento de condena y que sabían dónde estaba, pero no le detuvieron con el fin de no frustrar la operación. El funcionario expuso en el plenario que de ello fue informada la juez que llevaba la investigación, a la que también se le comunicó que no detenían a "Pacho" porque era la persona que les estaba proporcionando una información valiosa para completar la investigación.

   Por consiguiente, el Jefe de Grupo refirió en el juicio que la juez era sabedora de toda la marcha del operativo y de que contaban con un confidente al que no detenían con el fin de que prosiguiera aportando información y que tampoco detenían a " Raton " porque en el caso de hacerlo toda la investigación, lógicamente, quedaría truncada.

   Siendo así, resulta claro que la información policial aportada para intervenir el teléfono del acusado (folios 57 y ss. del sumario) era veraz y la juez contaba además con una información verbal complementaria que fundamentaba las afirmaciones que hacía en su auto de 7 de noviembre de 2007 (folios 63 y ss.).

   Y otro tanto debe decirse sobre el cuestionamiento del auto dictado el 19 de noviembre de 2007, en el que se acordó la prórroga de la intervención de los teléfonos de Esther y Visitacion (folios 129 y ss. del sumario), teléfonos que ya habían sido intervenidos anteriormente por auto del día 18 del mes anterior. La parte recurrente censura que se haya accedido a la escucha de las conversaciones de dos personas que no figuran como imputadas en la causa y cuya limitación de sus derechos fundamentales se sustentó solo en la relación directa que tenían con los realmente implicados.

   Sin embargo, en el oficio policial de la misma fecha de 19 de noviembre de 2007, los funcionarios dan cuenta de la necesidad de proseguir con la intervención de tales teléfonos debido al parentesco directo y a la relación sentimental que unen a las personas afectadas por la intervención con algunos de los acusados, justificando la necesidad de la intervención por la información que se está obteniendo sobre el grupo de sicarios a través de esos teléfonos en el curso de las intervenciones telefónicas en trámite (folio 128 del sumario).

   Y es en ello en lo que se apoya el auto rebatido, fundamentación que se considera razonable y proporcionada al caso concreto al sopesar la gravedad de los delitos investigados (asesinato, tráfico de drogas y otros) y la capacidad delictiva del grupo que perpetraba los ajustes de cuentas. Debe, pues, afirmarse que la medida acordada cumplimenta los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

   En consecuencia, se desestima este primer motivo de impugnación.

1. En el segundo motivo , por el cauce de los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ , invoca la parte recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución ), debido a que la prueba testifical de cargo no es suficiente, según la defensa, para fundamentar la autoría del acusado, dada la invalidez que se postula del testimonio de la testigo protegida y la falta de corroboración de las manifestaciones incriminatorias del coimputado Alexander .

2. Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

3. El argumento de la defensa relativo a la invalidez de las declaraciones incriminatorias de la testigo protegida nº NUM020 por no haberse respetado en su diligenciamiento el derecho de defensa de los imputados presenta una notable consistencia. Pues, al analizarse las declaraciones de la testigo en la fase sumarial (folios 583 al 585, 592 al 594 y 4033 a 4035), se aprecia que en ninguna de tales diligencias tuvieron intervención las defensas de los ahora acusados, por lo que se trata de declaraciones en las que no se ha respetado el principio de contradicción ni el derecho de defensa del recurrente ni de otros de los acusados que también las cuestionan.

   Igualmente se impugnan las manifestaciones judiciales de la testigo protegida por figurar en la causa con meras fotocopias y no en su formato original. Sin embargo, tal argumento formalista carece de fundamento, toda vez que el original de las declaraciones obra en la pieza secreta que se le abrió a la testigo en virtud de su estatus especial.

   En relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, se establece en la sentencia del Tribunal Constitucional 134/2010, de 2 de diciembre , que " reiteradamente hemos puesto de manifiesto la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa , a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , § 41; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; de 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; de 27 de febrero de 2001, caso Lucó , § 40; de 10 de noviembre de 2005, caso Bocos Cuesta, § 68 ; y de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49), este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio ; 148/2005, de 6 de junio ; y 1/2006, de 16 de enero ).

   En concreto, hemos condicionado - prosigue diciendo la referida sentencia - la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (SSTC 80/2003, de 28 de abril ; 187/2003, de 27 de octubre ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

   Ahora bien, también ha sostenido este Tribunal que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre ; y 142/2006, de 8 de mayo ), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril ; 187/2003, de 27 de octubre ; y 142/2006, de 8 de mayo .

   En consecuencia -añade finalmente el Tribunal Constitucional- , hemos estimado que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial -así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre , y 344/2006, de 11 de diciembre . De manera particular, en la STC 115/1998, de 1 de junio , afirmábamos que "la presencia del recurrente o de su abogado en las diversas ocasiones en las que el coimputado declaró, atribuyéndole determinados hechos delictivos, no fue posible porque el mismo se encontraba en ignorado paradero o en situación formal de rebeldía desde el inicio del procedimiento", por lo que "el llamamiento no era posible y la causa de la imposibilidad era atribuible en exclusiva al recurrente". En las SSTC 57/2002, de 11 de marzo y 80/2003, de 28 de abril , apreciamos que cuando se producen las declaraciones incriminatorias el recurrente no se encontraba personado en el sumario, debido a que se encontraba huido, por lo que no puede imputarse su falta de intervención en las mismas a una actitud reprochable del órgano judicial. Finalmente, tal déficit era imputable a la defensa en el caso enjuiciado en la STC 2/2002, de 14 de enero , donde el letrado del demandante y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaración sumarial que incriminaba al demandante y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad.

   En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación sobre tales extremos, remitiéndose también expresamente a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTS 788/2010, de 22-9 ; 867/2010, de 21-10 ; 153/2011, de 25-2 ; 196/2011, de 23-3 ; y 790/2011, de 27-6 , entre otras). Y así, en la STS 867/2010, de 21 de octubre , se afirma que "La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias".

4. La aplicación de la doctrina jurisprudencial precedente al caso concreto otorga en cierta medida la razón a la parte recurrente, en el sentido de que todas las declaraciones de la fase de instrucción que prestó la testigo protegida fueron diligenciadas sin observar el principio de contradicción y por tanto sin cumplimentarse el derecho de defensa.

   Ahora bien, como la testigo prestó también declaración en el plenario, ha de comprobarse si las manifestaciones que vertió en esa decisiva fase procesal, momento en que sí se respetó el principio de contradicción y el derecho de defensa, contienen elementos incriminatorios de convicción que permitan sustentar la autoría del acusado en el delito de asesinato.

   La testigo declaró en la sesión del juicio celebrada el día 17 de enero de 2011, pero el análisis de sus manifestaciones no permite extraer en general elementos de prueba consistentes sobre la autoría de los acusados, pues se mostró muy esquiva en sus respuestas en el curso de todo su interrogatorio, contestando con meros silencios en unos casos y en otros respondiendo que no tenía seguridad de lo que había realmente sucedido o que no se acordaba. Por lo cual, el presidente del Tribunal tuvo que formularle varias advertencias sobre sus obligaciones procesales de declarar lo que vio u oyó, independientemente de que lo oído fuera realmente cierto o tuviera constancia de ello.

   En efecto, la testigo manifestó en el plenario que no estaba segura de haber oído comentarios sobre el asesinato y les dijo a los policías que no sabía nada, pero estos la amenazaron y le metieron mucha presión, siendo lo cierto que no estaba segura de lo que hablaba. Especificó que no oyó lo del asesinato. Añadió que no sabía si le había oído algo concreto al " Sardina " ( Joaquín ). Que vio una entrega de billetes, pero no podía concretar la cantidad de dinero ni a qué razón obedecía la entrega. Manifestó también que no sabía nada de unos líquidos.

   Así pues, las declaraciones en el juicio oral de la testigo protegida revelan reticencia a describir lo que realmente vio y oyó, expresando meras generalidades y poniendo de relieve toda clase de dudas en sus respuestas. Subrayó su falta de seguridad y certeza sobre lo que realmente oyó en relación con los puntos que se le recordaron de sus declaraciones previas y omitió datos incriminatorios concretos contra todos los imputados. Por todo lo cual, y en contra de lo que se argumenta en los folios 61 y 62 de la sentencia recurrida, no puede apoyarse en este testimonio la condena por el delito de asesinato, al tratarse de una prueba con un resultado muy endeble, que solo en algún extremo aislado aporta algún dato significativo.

   En los folios 66 a 68 de la sentencia recurrida se argumenta sobre este particular que de la comparación cronológicamente sucesiva de algunas declaraciones de la testigo protegida no se coligen retractaciones en sentido propio. Lo que sí se han percibido -dice la Audiencia- son intentos de disimulo expresivos de un posibilismo generador de una calculada y buscada ambigüedad, un debilitamiento en la rotundidad narrativa o unas vacilaciones patentemente intencionadas, todo ello fruto de un evidente temor, vistas las inflexiones de voz con las que pretendía salir del trance sin ser suficientemente entendida. Ahora bien, en esos casos - prosigue diciendo la sentencia recurrida- el Ministerio Fiscal se ocupó de que, con referencias a previas declaraciones, quedasen evidenciadas las eventuales discrepancias que, en cada supuesto, quedaban de manifiesto, dando así paso al juego de la contradicción procesal en el plenario. Por lo cual, acaba concluyendo el Tribunal, resulta factible otorgar una mayor credibilidad a las declaraciones sumariales sobre las del juicio oral, tal como permite la doctrina jurisprudencial.

   El argumento de la Audiencia sería correcto si las declaraciones sumariales hubieran sido prestadas con contradicción de las partes, pero no habiendo sido así, el razonamiento de la sentencia muestra una grave fisura no fácil de solventar.

   Ciertamente, tiene razón la Sala de instancia cuando subraya las enormes dificultades que concurren en esta clase de procesos contra integrantes de asociaciones delictivas, pues sus miembros suelen conminar y amenazar a los testigos que deponen en su contra, generando un clima procesal en el que los sujetos que testifican intervienen atemorizados y muy condicionados psicológicamente a la hora de narrar los hechos que conocen. Este factor ha de tenerse desde luego en consideración; sin embargo, ello no debe tampoco conllevar la alteración de los principios esenciales de la validez y eficacia de la prueba de cargo en el proceso penal. De modo que no cabe validar automáticamente la declaración judicial de la testigo protegida en la fase de instrucción por el mero hecho de haberle reiterado las preguntas formuladas ante la juez competente cuando, como en este caso, esas declaraciones previas fueron prestadas sin las garantías constitucionales.

   Así las cosas, es patente que el testimonio sumarial solo puede operar eficazmente en algún punto concreto que sí ha sido reconocido en el plenario, como el relativo a la entrega de unas cantidades de dinero a su presencia.

5. Otro de los elementos probatorios fundamentales en que se apoya el Tribunal de instancia para fundamentar la condena del recurrente por el delito de asesinato es lo depuesto por el coimputado Alexander (" Chato ") tanto en la fase de instrucción como en el plenario.

   Sobre las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos:

   " Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas , no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos . La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no . Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados . Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

   El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que " la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínimano implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan , sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba " ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en la misma dirección se matiza que " la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba , pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba , que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena " ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

   Por último, el supremo intérprete de la Constitución afirma asimismo de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ; 91/2008, de 21 de julio ; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

6. Ciñéndonos al caso concreto , en la fase de instrucción constan las declaraciones del coimputado Alexander en los folios 3.557 y ss. y en el plenario declaró en la sesión del día 11 de enero.

   En la declaración ante la juez (folios 3.557 y ss.), de fecha 9 de julio de 2008, el coimputado expuso que fueron " Cojo " y " Raton " (el recurrente) quienes le encargaron el alquiler de un inmueble, ofreciéndole 6.000 euros. El declarante fue con " Cojo " y " Sordo " a ver la casa, quedándose " Raton " en el restaurante El Piquete. Primero le dieron 3.000 euros y le dijeron que el resto se lo darían unos días más tarde. Dos o tres días después fue a un bar de Atocha, sobre las 3 de la madrugada, donde observó que se hallaban borrachos discutiendo "el Farsante " y "el Verrugas " sobre que habían matado a un hombre y que habían ganado dinero con ello. Discrepaban sobre quién había hecho más y cómo lo habían trasladado después en un vehículo. El " Casposo " les dijo que ya no podían echarse atrás y que tenían que acabar lo que habían empezado. Fueron después todos a casa de " Casposo " ( Valentín ), donde " Cojo " le entregó el dinero que faltaba, 3.000 euros, y el declarante se fue. " Raton " no estaba allí y tampoco en el bar. La referida noche llamó Salvador al declarante porque había una persona que quería entrar en la vivienda alquilada. Se vio con Salvador entonces en un club de carretera y este le comentó que había una persona vinculada con la casa a quien no se había avisado del alquiler, y que hablara con " Raton " y " Cojo " para explicárselo. Aclaró el testigo que quien mandaba era " Raton ", si bien creía que había una persona en Colombia por encima de " Raton ". También especificó el testigo que cuando salió la noticia del asesinato en Interviú oyó a " Raton " decir a " Cachas " que no se preocupase ya que no se iba a saber nada, pues se habían ocupado de la familia del fallecido. Alexander también explicó que " Raton " lo había amenazado en la comisaría diciéndole que pensara en su madre y en sus hijos y cuidado con lo que iba a hablar.

   En la vista oral (sesión del día 11 de enero) Alexander manifestó que " Raton " ( Justo ), el ahora recurrente, fue la persona que le hizo el encargo de alquilar la casa por la suma de 6.000 euros, cantidad que no le fue entregada de una sola vez. Quedó con Salvador para repartirse esa cantidad, y a él le acabaron dando dos mil euros. También dijo el testigo que la noche en que se perpetró el homicidio " Cojo " recibió una llamada telefónica en la que se escuchaba al fondo a " Raton " quejándose de que alguien había entrado en la casa alquilada, dato que le fue confirmado a Alexander por Salvador .

   La conversación telefónica entre el acusado Alexander y Salvador fue leída en la vista oral del juicio a petición del Ministerio Fiscal, corroborándose así con un dato objetivo lo afirmado por el coimputado.

   Alexander también manifestó en el plenario que, transcurridos unos días desde el homicidio, salió un reportaje en Interviú sobre el hallazgo del cadáver, con cuyo motivo " Raton " ( Justo ) manifestó a presencia del declarante y de otras personas que estaban en el bar la frase "tranquilos hermanos que ya me he encargado de la familia de esta gente y de todo". A partir de ello fue cuando decidió ir a la policía y colaborar con los funcionarios con el fin de no verse involucrado en un asesinato, proporcionándoles a los policías, que ya llevaban tiempo investigando, números de teléfonos y de matrículas de coches.

   La parte recurrente cuestiona las manifestaciones incriminatorias del coimputado alegando que este se negó a responder a la defensa del acusado en el plenario, y también afirma que no concurren datos objetivos corroboradores de lo declarado por Alexander .

   Es cierto que este se negó a responder a la defensa del recurrente debido a que, según consta en el acta del juicio, " Raton " había vertido amenazas hacia él y hacia su familia. Pero sí figuran como datos corroboradores las conversaciones telefónicas que obran en la causa, una de las cuales, tal como ya se expuso, fue leída en la vista oral del juicio.

   Por lo tanto, aunque las declaraciones incriminatorias por parte de Alexander en el plenario resultan en algún aspecto debilitadas por su negativa a responder al interrogatorio del defensor de este, sin embargo, constan dos conversaciones que corroboran la veracidad de su testimonio. La mantenida con " Cojo " (en paradero desconocido) y con Salvador .

   A ello ha de sumarse el testimonio en el plenario del funcionario policial Jefe de Grupo nº NUM019 (sesión del día 13 de enero de 2011). A través de sus extensas manifestaciones, que anteriormente hemos referido, se confirman gran parte de las declaraciones efectuadas por Alexander con respecto a " Raton " y a otros de los intervinientes en la trama del asesinato y en otros hechos. Según ya se anticipó al tratar de la licitud de las intervenciones telefónicas, " Raton " no fue detenido con el fin de no frustrar la información que obtenía la policía a través del mismo, y así se lo comunicó el funcionario policial a la juez de instrucción. El testigo policial explicó cómo fueron corroborándose los datos objetivos que Alexander les prpporcionaba.

   Por todo lo argumentado, este motivo no puede prosperar.

El motivo tercero lo destina la defensa a denunciar, por el cauce de los art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías . Argumenta al respecto el impugnante que la nulidad de las intervenciones telefónicas afecta a las pruebas derivadas de las mismas, por lo que deben ser expulsadas del proceso todas las pruebas personales y las restantes utilizadas para apoyar la autoría del acusado.

El motivo carece de todo fundamento, pues, tras haberse declarado la licitud de las intervenciones telefónicas, no cabe acceder a las pretensiones que formula el recurrente con apoyo únicamente en esa declaración de ilicitud.

El motivo por tanto se desestima.

El recurrente vuelve a alegar en el motivo cuarto , citando los mismos preceptos procesales que en el motivo anterior, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. La razón es que la sentencia de instancia hace continuas alusiones a Belarmino , alias " Perico ", persona que no ha sido procesada y que, por supuesto, no ha intervenido en la vista oral del juicio. Alega el acusado que las referencias de la sentencia a su vinculación con esa persona sin que esta ni siquiera fuera juzgada ni procesada y tampoco compareciera en el plenario, le ha cercenado sus garantías procesales al no poder interrogarlo ni contradecirlo. Alega así la indefensión que se le generó a la hora de poder desvirtuar su vinculación con el referido " Perico ".

Las referencias de la sentencia recurrida a Belarmino se apartan desde luego de la ortodoxia procesal, dado que esa persona no era acusada en el proceso y, sin embargo, figura como uno de los protagonistas en la premisa fáctica. Ahora bien, si alguien podía alegar indefensión era el propio Belarmino , pues se le introduce en la trama delictiva sin haber sido parte en el juicio. En cambio, no puede hablar de indefensión el recurrente Justo , pues, en primer lugar, la base de su condena no han sido las manifestaciones del tal Belarmino , que no ha comparecido en el proceso; y, en segundo lugar, si este no declaró fue debido únicamente a que no fue localizado por hallarse, al parecer, en Colombia, contingencia totalmente ajena al Tribunal, que nada pudo hacer para solventarla.

Por lo demás, el hecho de que consten en la causa las conversaciones telefónicas de una persona que da órdenes al acusado y a otros sujetos relacionados con la trama delictiva, es un dato objetivo incuestionable por figurar documentado en los DVD grabados, en los que se recogen las conversaciones que se transcriben en la causa. Se trata, pues, de un dato probatorio que, aun cuando no se haya identificado al tal Belarmino y no haya podido ser traído al proceso, figura como un indicio significativo sobre la existencia de una persona que, ya sea desde Colombia o desde otro lugar, impartía directrices sobre algunas de las conductas delictivas que el grupo de sicarios se encargaba de materializar.

El indicio consta por tanto debidamente documentado en la causa y ha de operar probatoriamente en sus justos límites, aunque habría sido más correcto procesalmente que no se designara con nombres y apellidos al tal Belarmino , dado que finalmente no fue identificado en el proceso. Sin embargo, esa nominación concreta en los hechos probados sin una identificación previa ni una personación en el proceso, a quien en su caso le generaría indefensión es, se insiste, al propio nominado y no a los recurrentes, con respecto a los cuales quedó probado que existía una persona de la que recibían órdenes encauzadas a la perpetración de conductas delictivas, independientemente de cuál fuera la identidad del que las impartía.

El motivo debe ser por consiguiente rechazado.

Tras renunciar la defensa del acusado a la formalización de los motivos quinto y séptimo a undécimo, solo nos resta por examinar el motivo sexto , en el que, con cita de los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con respecto al delito de tenencia ilícita de arma reglamentada , previsto en el art. 564.2.1 del C. Penal .

Argumenta al respecto la defensa que no concurre prueba de cargo acreditativa de que fuera el acusado el poseedor de una pistola marca Glock, con los números de identificación intencionadamente borrados.

En la sentencia recurrida se declara probado que la pistola fue hallada en un cajón de la mesilla de noche de Justo (" Raton "), que era quien disponía del arma y la custodiaba.

El recurrente no cuestiona que fuera él la persona que ocupaba esa habitación y quien utilizaba por tanto la mesilla de noche. Sin embargo, afirma que se hallaba en esa vivienda solo de forma ocasional y circunstancial, por lo que no tenía por qué ser el poseedor del arma intervenida.

El argumento carece de verosimilitud, razonabilidad y de credibilidad, ya que nadie deja una pistola a disposición de un extraño que ocupa ocasionalmente una habitación. Si el acusado era la persona que en esas fechas habitaba el domicilio y utilizaba el dormitorio, las máximas más elementales de la experiencia nos dicen que él tenía que ser necesariamente el poseedor y tenedor del arma, ya que era el que usaba la mesilla de noche y disponía por tanto de los enseres que en ella se guardaban.

En consecuencia, este último motivo resulta también inviable. Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de casación, con imposición al impugnante de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Joaquín

1. En el primer motivo invoca el recurrente, con cita del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que atañe a la autoría del delito de asesinato. El núcleo argumental de su impugnación se centra, como en el caso anterior del coacusado Justo , en cuestionar la validez del testimonio de cargo de la testigo protegida y también de las manifestaciones del coimputado Alexander .

En ambos casos tenemos, por tanto, que remitirnos a lo argumentado en el fundamento segundo de la sentencia, en el que se razonó la debilidad del testimonio de cargo de la testigo protegida y la eficacia de las declaraciones incriminatorias del coimputado Alexander al contar con datos objetivos corroboradores.

Además, en este caso se incrementan los elementos objetivos corroboradores de la versión de los hechos proporcionada por el coimputado Alexander , habida cuenta que el propio recurrente ( Joaquín ) admitió en las manifestaciones que prestó ante la juez de instrucción (folios 981 y 982 del sumario) que fue la persona que abrió la zanja destinada a sepultar el cuerpo de la víctima en el descampado que le indicó " Chato " ( Alexander ), y también trasladó a la casa donde se perpetró el asesinato los líquidos con que fue rociado el cadáver de la víctima antes de plantarle fuego. Según expuso el recurrente, fue " Chato " quien le abrió la puerta de la referida vivienda para depositar allí los líquidos. El encargo se lo hizo " Cojo ", abonándole por ello 1.000 euros.

En la sesión del juicio oral de 10 de enero de 2011 fueron sometidas a contradicción esas declaraciones judiciales del recurrente (folios 981 y 982 del sumario), respondiendo con evasivas el imputado a los datos objetivos que figuran en las diligencias judiciales, y remitiéndose a la existencia de presiones previas por parte de los funcionarios que le tomaron declaración en las dependencias policiales.

2. En otro orden de cosas, y ante el relevante indicio objetivo de que fue hallada junto a la zanja en que fue enterrado el cadáver de la víctima una colilla en la que apareció su perfil de ADN, el acusado no supo aportar explicación alguna.

Su defensa cuestiona ahora el referido indicio arguyendo que la saliva que sirvió de muestra para compulsar el perfil genético del acusado fue obtenida sin la autorización de este y sin la intervención de letrado alguno.

Tales alegaciones impugnatorias no se ajustan a lo realmente acontecido. Pues, por una parte, consta en el tercer tomo del rollo de Sala "una hoja de consentimiento informado para toma de ADN" referida a Joaquín , de fecha 8 de febrero de 2008, firmada por el acusado, en la que se reseña que ha sido informado de los derechos que, conforme al art. 3.1 de la LO 10/2007 , le corresponden con relación a la inclusión en la base de datos de su perfil genético. También se le informa de que la muestra será usada para la obtención del perfil genético (ADN) a los meros efectos de identificación, y de que su perfil será introducido en el fichero de ADN de interés criminal (ADNIC) de la Dirección General de la Guardia Civil, código de inscripción NUM021 , en la Agencia de Protección de Datos.

En la referida hoja consta también que la toma de muestra se realiza por haberlo ordenado el Juzgado de Instrucción nº 1 de la localidad de Valdemoro. Ante cuya circunstancia, el imputado accede a la obtención de la saliva.

Por consiguiente, y en contra de lo que alega la parte recurrente, sí figura en la causa la autorización del acusado a la obtención de la muestra de saliva, y además se dice que se está ante el cumplimiento de una decisión de la autoridad judicial. Sin embargo, la realidad es que no aparece en la causa esa autorización judicial, que sí consta en cambio con respecto a otros imputados. Y tampoco figura la intervención de letrado en la diligencia de autorización del imputado para la obtención de la muestra de saliva.

Ambas omisiones excluyen, según la parte recurrente, la fuerza probatoria de la pericia de cargo, a tenor de la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, lo cierto es que, dejando al margen que esta Sala solo se ha pronunciado sobre tal cuestión de forma más bien incidental y sin tratar en profundidad la cuestión de la validez probatoria de la pericia cuando la muestra ha sido obtenida sin la intervención de un letrado asesor del imputado ( SSTS 940/2007, de 7-11 ; 685/2010, de 7-7 ; 553/2011, de 9-5 ; y 827/2011, de 25-10 ), en este caso el resultado de la pericia carece de una especial trascendencia probatoria, puesto que el propio imputado ha admitido su presencia en el lugar de la zanja e incluso admitió, según ya se reseñó, que fue él mismo quien la hizo. Visto lo cual, el dato que se pretende constatar con la pericia de ADN se halla totalmente evidenciado por las propias manifestaciones del acusado y no se precisa, pues, operar con el dictamen pericial cuestionado.

Tales datos objetivos indiciarios, así como las conversaciones telefónicas intervenidas, revelan que el acusado fue una de las personas que intervinieron de forma directa en el asesinato. Y es que estuvo presente en la casa la noche de los hechos, abrió la zanja en que fue enterrado, trasportó los líquidos utilizados para quemar el cadáver, y, según las conversaciones telefónicas, estaba al tanto de todo ello y era una de las personas que tenía mayor protagonismo en el grupo de sicarios, según se desprende también de su intervención en los hechos de Collado Villalba.

En consecuencia, se desestima este motivo de impugnación.

En el segundo motivo alega el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , en virtud de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , refiriéndola en este caso a la falta de prueba de cargo sobre los presupuestos fácticos relativos a la circunstancia de alevosía que cualifica el delito como asesinato. Señala al respecto la defensa que no está probado que el cuerpo de la víctima fuera amordazado con la cinta aislante con anterioridad a darle muerte, ni tampoco que fuera maniatado previamente a la acción homicida. Cabe la posibilidad, se afirma en el recurso, de que le pusieran las ataduras con posterioridad al homicidio con el fin de poder trasladar el cuerpo con mayor facilidad.

Los argumentos del recurrente no pueden acogerse, dado que las manifestaciones de los médicos forenses en el plenario acreditan que el cuerpo de la víctima fue objeto de varios politraumatismos, presentando múltiples fracturas de cráneo incompatibles con la vida y premortales. A ello ha de sumarse que por las declaraciones que obran en la causa eran varias personas las que se hallaban en el lugar de los hechos e intervinieron en la acción homicida. Los funcionarios de la Guardia Civil informaron pericialmente que la cinta adhesiva fue utilizada para sujetarle las manos y amordazarle la boca, apareciendo el resto del rollo en la vivienda en que se perpetró el hecho homicida. Todo denota, pues, que la cinta fue utilizada para amordazarlo, amordazamiento que, lógicamente, tiene sentido realizarlo cuando la víctima está viva y se pretende inmovilizarla. Y otro tanto ha de decirse de la sujeción de las manos.

Por consiguiente, y en contra de lo que aduce la parte recurrente, sí constan probados los hechos integrantes de la alevosía que permite tipificar el delito como un asesinato y no como un mero homicidio.

El motivo resulta así inviable.

1. Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ impugna el recurrente en el motivo tercero la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión ( art. 24 CE ). El debate lo centra el impugnante en la condena por el delito de tentativa de detención ilegal , hecho perpetrado el 3 de diciembre de 2007, en Collado Villalba (Madrid), sobre la persona de Silvio .

Según la defensa, el acusado fue condenado sin que depusiera en el juicio la presunta víctima del delito de detención ilegal y tampoco su compañera, que estaba aquel día en el lugar de los hechos. La incomparecencia de esos testigos directos de cargo privó al acusado, dice este, de poder ejercitar debidamente el derecho de defensa, toda vez que Silvio nunca denunció ni se quejó de ninguna acción delictiva, sino más bien todo lo contrario.

A la tesis de la defensa cabe replicar, en primer lugar, que se intentó la citación de la víctima y de su pareja en la fase de instrucción, pero no fueron hallados en su teórico domicilio y no se pudo disponer de su nuevo paradero. Así se refleja en el folio 3903 de la causa, donde la Policía Local del Ayuntamiento de las Rozas informa que Silvio y Begoña no viven en el domicilio aportado, comprobándose además que ninguno de los dos figuran inscritos en el Padrón Municipal, ignorándose su actual paradero.

En el folio 4635 del sumario consta un domicilio de Begoña en el Municipio de Collado Villalba, en la CALLE004 nº NUM017 , NUM020 NUM022 . Sin embargo, no fue hallada en ese domicilio el 28 de enero de 2009, por lo que se le dejó un aviso en la vivienda (folio 4742 del sumario), sin que finalmente fructificara tampoco esa citación.

Por lo demás, la prueba de cargo sobre el hecho delictivo de la detención ilegal y su autoría se muestra clara y concluyente, dada la falta de implicación en los hechos de los testigos de referencia (policías municipales) y la naturalidad de su intervención policial como reacción inmediata a la llamada de auxilio de una de las víctimas del delito, según consta detalladamente razonado en los folios 75 y ss. de la sentencia recurrida.

2. En efecto, el Tribunal de instancia se apoya, fundamentalmente, en el testimonio de los policías locales de Collado Villalba, quienes describieron en el plenario (sesión del 17 de enero de 2011) su intervención en la persecución y averiguación de los hechos perpetrados por cuatro acusados el día 3 de diciembre de 2007. Explicaron que actuaron profesionalmente cuando fueron requeridos, en la confluencia de la calle Pardo de Santallana con la calle Goya de la referida localidad, por la denunciante Begoña , quien les manifestó que unos colombianos se habían llevado a su compañero, Silvio , en el vehículo que pilotaba este, con quien intentaba conectar la mujer a través de un móvil después de que se lo llevaran. Begoña les proporcionó los datos identificativos del vehículo: un Renault Megane, matrícula .... HSG . Los agentes municipales invitaron a subir al coche oficial a la testigo y esta les indicó a dos transeúntes como dos de los autores. En vista de lo cual, los funcionarios procedieron a la identificación de dichas personas y al registro de dos vehículos. Los detenidos fueron identificados como Ángel (" Matavacas ") y Joaquín (" Sardina "). Después fue identificado también un tercero como Isaac (" Cachas ", o " Bigotes " o " Farsante ") y procedieron a su detención.

Posteriormente, un vehículo policial siguió a distancia al vehículo ocupado por Matavacas y Joaquín , que se detuvo en las inmediaciones de la Estación de ferrocarril de la localidad, donde recogieron a otro individuo. Por todo ello, volvieron a identificarlos, resultando ser esta persona Juan Miguel (" Carlos Miguel "), indocumentado, refiriendo que vivía en la CALLE005 nº NUM023 de Portugalete (Vizcaya).

La Audiencia argumentó con el testimonio prestado en el juicio oral por el policía local nº NUM024 , quien manifestó que antes de que Begoña se dirigiera a él y a su compañero pidiendo ayuda, vio pasar el vehículo de la pareja sentimental de la denunciante y comprobó cómo en el interior iban varias personas. Después de subir a Begoña al coche patrulla comunicaron a la emisora central la información facilitada por la denunciante para que fuera trasmitida a la Guardia Civil y a los demás coches de Policía, con el fín de localizar a Silvio .

La sentencia subraya que el testigo policial refirió que la mujer les dijo que habían llegado unos hombres en varios coches y se los habían llevado (a ella y a Silvio ), reclamándoles dinero o el cambio de la titularidad de dos casas en Colombia. A ella la dejaron bajar del coche, pero la habían amenazado para que no fuera a la Policía. La mujer habló de tres coches, pero sólo dio datos de "un coche rojo". Desde el interior del coche patrulla la mujer reconoció a dos hombres que iban andando por la calle y a un tercero que iba solo por la acera opuesta como integrantes del grupo que se había llevado a Silvio . Las tres personas caminaban en sentido contrario al vehículo patrulla. Los funcionarios identificaron a estas tres personas, que resultaron ser Ángel (" Matavacas "), Joaquín (" Sardina ") y Isaac (" Cachas " o " Bigotes " o " Farsante ").

El testigo policial matizó que Begoña no quiso formalizar denuncia alguna por escrito.

También manifestó el testigo que posteriormente fue localizado un cuarto hombre junto a la estación de tren, que fue identificado como Juan Miguel (" Carlos Miguel ").

La Audiencia fundamentó también su versión incriminatoria con el testimonio de los policías locales de Collado Villalba números NUM025 y NUM026 , quienes refirieron que llevaron a cabo la identificación de los dos primeros hombres ( Ángel " Matavacas ") y Joaquín (" Sardina "), a los que la mujer señaló espontáneamente en el secuestro de su pareja Silvio . Y también argumentó el Tribunal de instancia con las declaraciones de los policías locales de Collado Villalba números NUM027 y NUM028 , que identificaron a Isaac (" Cachas " o " Bigotes " o " Farsante "), que fue asimismo reconocido por Begoña . Por último, los agentes municipales números NUM024 y NUM029 procedieron a la identificación del cuarto hombre en la estación de RENFE de Collado Villalba: Juan Miguel (" Carlos Miguel ").

Según explicó el policía local nº NUM030 , llamó varias veces al teléfono de Silvio , el perjudicado, y, finalmente, este se puso al teléfono y le dijo que todo fue un error y que no pasaba nada, que bajaría a las dependencias policiales para explicar lo sucedido. Respuesta que claramente indicaba una actitud de evitar problemas debido al temor que le inspiraban unas personas con las que, además, seguramente mantenía unas relaciones singulares sobre asuntos cuando menos turbios desde la perspectiva de su licitud. Ello explica, tal como se dice en la sentencia recurrida, que Silvio nunca llegara a personarse en las dependencias policiales para proporcionar una explicación sobre lo sucedido.

Además de las manifestaciones de los funcionarios policiales, también se considera relevante lo manifestado por el acusado Juan Miguel (" Carlos Miguel ") en comisaría el 8 de febrero de 2008 a presencia de letrado (folios 953 y 954 del sumario), pues la declaración la ratificó después ante la juez (folios 971 y ss.). Y vistas las contradicciones en que incurría el acusado en la vista oral del juicio, le fue leída a instancias del Ministerio Fiscal.

En esa declaración, que fue ratificada en vía judicial, el imputado manifestó que el 3 de diciembre de 2007 estuvo en Collado Villalba con " Sardina ", " Botines " (no habido), " Matavacas " y " Cachas " y que " Sardina " contactó telefónicamente con él diciéndole que le ofrecía 1.000 euros simplemente por ir a Villalba para hablar con una persona y aportar su vehículo, un Ford Focus de color rojo, matrícula .... NSM . Debido a su precaria situación económica aceptó ese dinero que nunca recibió; vio cómo los otros se bajaban del vehículo y fueron a hablar con alguien. En un momento dado, observó muchos policías y se marchó, si bien posteriormente le pararon cuando ya había aparcado y después de caminar un rato. Más tarde se encontró con " Sardina " y " Matavacas " que le dijeron que había que marcharse. Se fue con ellos a Madrid y regresó al día siguiente a la repetida localidad a recoger su vehículo".

Tal como remarca el Tribunal sentenciador, las manifestaciones del coimputado avalan y refuerzan la veracidad y fiabilidad de las prestadas por los policías municipales y reafirman la certeza de la versión acogida por la Audiencia sobre el intento de detención ilegal perpetrado en Collado Villalba y la autoría de los cuatro acusados.

En estas dos declaraciones de Juan Miguel (" Carlos Miguel "), este repite e insiste en el hecho de que no llegó a cobrar los 1.000 € apalabrados, cantidad que -razona la Audiencia- ha de estimarse desmesurada por un simple desplazamiento en coche a Collado Villalba y que sólo se justifica en su cuantía si Juan Miguel (" Carlos Miguel ") conocía el objeto y finalidad de aquel desplazamiento. El Tribunal sentenciador otorga una especial significación a la conversación telefónica intervenida el 6 de enero de 2008, a las 19,7 horas, desde el teléfono nº NUM031 , de Juan Miguel (folio 4.992). La conversación fue leída por el Fiscal en la vista del juicio (sesión de 11-1-11), comprobándose mediante ella que Carlos Miguel contactó con Ángel y le insistió en su necesidad de cobrar "la plata".

Al margen de todo lo anterior, ya de por sí holgadamente suficiente para estimar evidenciada la autoría los cuatro acusados en el delito de detención ilegal, el Tribunal de instancia hizo especial hincapié (folios 81 y 82 de la sentencia) en las contradicciones en que incurrieron en la vista oral del juicio los acusados Isaac (" Cachas " o " Bigotes " o " Farsante "), Joaquín (" Sardina ") y Ángel (" Matavacas ") a la hora de explicar su presencia en Collado Villalba el día de los hechos, contradicciones a las que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones en esta instancia.

Por último, la verificación probatoria queda también refrendada por las numerosas conversaciones telefónicas que se transcriben en los folios 82 a 85 de la sentencia recurrida.

Por consiguiente, y en virtud de todo lo argumentado, es claro que ha resultado fehacientemente constatada la autoría del recurrente con relación al delito de tentativa de detención ilegal, rechazándose así este motivo de impugnación.

1. En los motivos cuarto y quinto , formulados conjuntamente por la defensa, se invoca, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley previsto en el art. 14 de la Constitución y el derecho a la seguridad jurídica contemplado en el art. 25.1 del mismo texto normativo.

Aduce al respecto la defensa que el recurrente fue tratado desigualmente puesto que al coacusado Alexander se le aplicó una atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, a pesar de que no admitió su propia autoría en el asesinato, y, en cambio, al ahora impugnante no se le estimó atenuante alguna y no se tuvo por tanto en cuenta que admitió en sus declaraciones haber excavado la zanja donde fue sepultada la víctima y también reconoció haber transportado a la vivienda los ácidos que se utilizaron el día de los hechos. En vista de lo cual, solicita que se le reduzcan las penas en los mismos términos en que se procedió con el coacusado Alexander .

2. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 161/2008, de 2 de diciembre , recopilando su jurisprudencia sobre la materia, recuerda que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE ) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002 ; 91/2004 ; 132/2005 ); de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC 150/1997 ; 64/2000 ; 162/2001 ; 229/2001 ; 46/2003 ); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989 ; 102/2000 ; 66/2003 ); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997 ; 152/2002 ; 117/2004 ; 76/2005 ; 31/2008 ); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam" ( STC 117/2004 ; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999 ; 122/2001 ; 150/2004 ; 76/2005 ; 58/2006 ; 67/2008 ).

3. La argumentación y las conclusiones del acusado, vistos los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que no pueden asumirse. En primer lugar, porque para la aplicación igualitaria de la ley ha de partirse de la premisa de que la situación fáctica de ambos imputados sea sustancialmente igual, de modo que el trato legal desigual no obedezca a una justificación objetiva y razonable. Y tal circunstancia no concurre en el presente caso, puesto que tanto en la prueba practicada en el plenario como en la sentencia se plasman datos objetivos que evidencian una colaboración muy singular e intensa con la justicia en la conducta del coacusado Alexander , situación que en modo alguno se produce por parte del recurrente Joaquín .

En efecto, tal como ya se expuso en el fundamento segundo, el Jefe de Grupo que llevó las investigaciones por el delito de asesinato (funcionario policial nº NUM019 ) explicó con detalle en el plenario la importante colaboración que prestó en la fase de instrucción el acusado Alexander , tanto en lo referente a intervención de otras personas en la ejecución del delito como a los medios personales y materiales de que se valieron para perpetrar la acción. Y así se recogió incluso en la premisa fáctica de la sentencia.

Ello poco tiene que ver con la conducta del recurrente Joaquín , que se ha limitado a admitir su presencia en el lugar donde fue enterrado el cadáver de la víctima, su intervención en la excavación de la zanja y el porte de las garrafas con ácido a la vivienda donde se perpetró la acción homicida. El acusado no aportó dato alguno sobre la intervención de otros sujetos y tampoco admitió siquiera su participación en la ejecución del asesinato ni tampoco en otros delitos. Solo se precisa examinar su escrito de recurso y su declaración en el plenario para corroborar su escasísima colaboración con la justicia y las reservas y reticencias con que admitió de forma muy parcial su intervención en las conductas delictivas.

Por todo lo cual, deviene obvio que su impugnación no puede prosperar.

El recurrente, después de renunciar a la interposición de los motivos sexto, séptimo y octavo, denuncia en el motivo noveno la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .) consistente en la inaplicación de las atenuantes previstas en los apartados 4 º y 5º del art. 21 del C. Penal . Considera la defensa que se dan en este caso los supuestos que se tuvieron en cuenta para la atenuación de la ilicitud delictiva de la conducta del coimputado Alexander .

El motivo es sustancialmente el mismo, como viene a reconocer la propia parte recurrente, que el tratado en el fundamento precedente. Debemos, pues, remitirnos a su contenido con el fin de evitar reiteraciones innecesarias y totalmente prescindibles para el contenido de esta sentencia.

Se desestima, en consecuencia, el motivo.

En el motivo undécimo , y por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., se le reprocha a la Audiencia haber incurrido en error en la apreciación de la prueba , error que centra en la fecha de la muerte de la víctima del asesinato, Abel , al entender la parte que no fue asesinado en la noche del día 6 al 7 de septiembre de 2007, sino que el hecho habría tenido lugar el día 12 de septiembre. Y como fundamento documental del error cita los folios 6.617 a 6.619 de la causa, en los que consta, con motivo del diligenciamiento de una comisión rogatoria, la declaración de Carlota , la madre de la víctima, en la que dice que el último día que habló con su hijo fue el 12 de septiembre de 2007 por la mañana.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, a tenor de lo que se acaba de expresar, es claro que la declaración personal de la madre de la víctima no es una prueba documental sino una declaración testifical documentada. Y desde luego carece de un poder demostrativo directo que permita contradecir y enervar la importante prueba personal y pericial practicada en la causa para constatar que la fecha de la muerte de la víctima fue la noche del día 6 al 7 de septiembre de 2007.

Por lo tanto, el motivo resulta obvio que no puede acogerse.

Otro tanto debe decirse, siguiendo con el mismo hilo argumental, y una vez que la parte ha renunciado al motivo duodécimo, con respecto al motivo decimotercero , dado que se encuentra en directa relación con el tratado en el fundamento anterior.

En efecto, aquí la parte se queja de que no se le admitiera como prueba la declaración de la madre de la víctima, Carlota , citando para apoyar el motivo el art. 850.1º de la LECr ., prueba con la que pretendía acreditar la defensa la fecha en que se perpetró el asesinato.

La prueba fue propuesta en la vista oral del juicio, por lo que su práctica supondría la dilación de la celebración de la vista oral, sin razón que lo justificara dado que ya era conocida la declaración de Girlesa desde hacía más de un año, sin que se considerara procedente por la parte recurrente proponerla como testigo. A lo cual ha de añadirse que no se trata de una prueba necesaria, ya que se pretende obtener de la declaración de una testigo la certeza de la fecha de una conversación telefónica que se produjo hace más de tres años. Ni había por tanto garantía alguna de que se aportara un dato objetivo inequívocamente cierto, ni tampoco concurrían visos de que su información verbal desvirtuara el importante bagaje probatorio que figura en la causa sobre la fecha del fallecimiento de la víctima.

El motivo ha de por tanto decaer, y con él todo el recurso de esta parte, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

3. Recurso de Valentín

Dedica este recurrente el motivo primero a denunciar el quebrantamiento de forma consistente en concurrir contradicción en los hechos probados, para lo cual se apoya en el art. 851.1º de la LECr .

Alega la defensa que la contradicción concurre entre el dato que se recoge en los hechos probados de la sentencia al afirmar que Valentín (" Casposo ") "intervino y participó" la noche de los hechos en el asesinato de Abel (folios 17 y 18), y lo que se dice en la motivación probatoria (folio 59), cuando se expone que " Casposo está presente en el momento de la partida del grupo hacia el trabajo de Cienpozuelos y los recibe después, de vuelta, en el bar de copas de la zona de Atocha, escucha su relato y explicaciones y celebra con ellos el éxito de la empresa".

Y también se aduce que concurre contradicción entre lo declarado en su momento por Alexander y el dato de la participación en el asesinato por parte del recurrente, así como con lo expuesto por la testigo protegida.

La contradicción a que se refiere la defensa es más aparente que real, según se examinará posteriormente al analizar la cuestión relativa a la presunción de inocencia y a la autoría del recurrente. Porque si bien la argumentación probatoria incide en que Valentín controlaba la acción homicida que se le atribuye, ello no quiere decir que estuviera en el lugar de los hechos ni tampoco que ejecutara la acción material de darle muerte a la víctima. Su "intervención" en el hecho homicida se centró en controlar y supervisar la acción, según se comprueba a través de los razonamientos probatorios que se examinarán en el fundamento correspondiente.

El motivo, en virtud de lo que antecede, se desestima.

1. En los motivos segundo y tercero , que se habrán de examinar conjuntamente por referirse a la misma cuestión de la nulidad de las intervenciones telefónicas , esgrime la parte, por el cauce procesal del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones acogido en el art. 18.3 de la Constitución . La defensa subdivide su impugnación en dos apartados, pues, de un lado, considera nulas las escuchas telefónicas por no haberse cumplimentado los requisitos generales que señala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala para acordar una intervención telefónica, al entender que se está ante unas intervenciones prospectivas en las que no se cumplimentan los requisitos de necesidad y proporcionalidad; y, de otro lado, denuncia la nulidad por carecer los DVD remitidos al juzgado de la correspondiente firma electrónica que los autentifique de manera oficial.

En cuanto al primer aspecto, centrado en la cumplimentación de los requisitos generales exigibles en toda intervención telefónica en el ámbito normativo constitucional y ordinario, nos remitimos a todo lo argumentado en el fundamento primero de esta resolución.

En lo concerniente al segundo extremo, incide la parte recurrente en la falta de firma electrónica de los DVD que han sido remitidos por la policía conteniendo las intervenciones telefónicas, firma que se habría omitido tanto por las operadoras como por los funcionarios policiales. Señala que se ha infringido lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , por lo que se carecería de las garantías necesarias para verificar la autenticidad de los archivos remitidos que contienen las conversaciones telefónicas.

También alega que el Secretario Judicial no puede dar fe de que el contenido de los CD y de los listados asociados extraídos de los mismos coincida con un original al que no tiene acceso. Por todo lo cual, acaba aduciendo que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 del C. Penal .

2. La impugnación de la autenticidad e integridad de las grabaciones telefónicas contenidas en los DVD que obran unidos a la causa la fundamenta la parte recurrente, con citas literales, en los argumentos de los votos particulares de la sentencia de esta Sala 1215/2009, de 30 de diciembre . Tal cuestionamiento se fundamentaba en las deficiencias garantistas del sistema SITEL utilizado para interceptar las comunicaciones telefónicas. Sin embargo, la cuestión suscitada ya ha sido examinada y resuelta por esta Sala en diferentes resoluciones en las que se pronunció en el sentido de que el sistema SITEL sí cumplimenta las garantías exigidas por la norma constitucional.

Y así, en las primeras sentencias dictadas por este Tribunal (SSTS 250/2009, de 13-3 ; y 308/2009, de 23-3 ) se afirmó que el programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la intervención de las comunicaciones. Se articula sobre los principios de centralización, seguridad (a nivel central y periférico) y automatización, especificándose como ventajas que moderniza el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduce costes y espacio de almacenamiento, y se adapta al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.

Y en cuanto a la forma de operar, la STS 1078/2009, de 5 de noviembre , explica que, solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la autoridad judicial con el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación. El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante un código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para el juez de instrucción. La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para su entrega a la autoridad judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original.

En sentencias posteriores ( STS 1215/2009, de 30-12 ) se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional, refiriéndose a la autenticidad de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro salvo prueba en contrario, pues se trata de documentos con fuerza probatoria avalada incluso legalmente acudiendo como complemento a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

Y en algunas sentencias ya más recientes ( SSTS 740/2010, de 6-7 ; 753/2010, de 19-7 ; y 764/2010, de 15-7 ) se incide en que las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del artículo 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación y la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digitalización de la interceptación, con fijación horaria, permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización. Las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por último, la legitimidad del sistema no excluye la necesidad de que, dada su naturaleza invasiva e incisiva, se refuerce la motivación de las resoluciones que autorizan este sistema y se adopten por los tribunales, además, algunas medidas encauzadas a la destrucción de las grabaciones una vez que ya no se precisan para operar probatoriamente en la causa.

Y así, en las SSTS 293/2011, de 14 de abril , y 565/2011, de 6 de junio , se advierte de que la propia configuración actual del sistema, que no solo afecta a la comunicación telefónica, implica que su utilización supone una importante invasión del poder público en aspectos ordinariamente amparados por el derecho individual a la intimidad, sea bajo el derecho al secreto de las comunicaciones o sea en relación con otras manifestaciones de aquel derecho. En este sentido, no solo es relevante que el juez tenga en cuenta que, cuando autoriza la intervención de las comunicaciones, su decisión afecta necesariamente a otras esferas del derecho a la intimidad, que también exigen una resolución judicial, sino que, precisamente por ello, la motivación de su resolución debe referirse expresamente a la proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido, y en su caso al alcance de la autorización. Pues no siempre la investigación de un delito podrá justificar una restricción de la intimidad del sujeto con el alcance de la que necesariamente se produce en la actualidad mediante la utilización del referido sistema de interceptación de las comunicaciones. Por lo tanto, deberá extender su motivación a estos extremos.

Y en segundo lugar, prosigue diciendo la referida jurisprudencia, en relación con lo antes señalado y también en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial. El acceso a tales datos se ha producido solamente sobre la base de una autorización judicial emitida con la finalidad de proceder a la investigación de unos hechos concretos, y, con independencia de las cautelas y medidas de seguridad que se derivan del propio sistema, todo el material obtenido queda íntegramente a la exclusiva disposición de la autoridad judicial. Es por ello que los Tribunales en las causas en las que se haya procedido a la realización de intervenciones telefónicas, deberán acordar de oficio en sus sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido.

Por todo lo que antecede, y siempre teniendo en consideración las cautelas y reservas que se acaban de precisar, el sistema SITEL, en contra de lo que afirma la parte recurrente, sí se ajusta según la doctrina de esta Sala a la norma constitucional, por lo que no pueden prosperar las tesis de la parte recurrente.

Es cierto que siempre concurren riesgos de que el contenido de los DVD aportados por los funcionarios policiales no coincida con el que figura en el servidor central y que por tanto no haya sido volcado correctamente en los soportes digitales, o que estos hayan sido alterados antes de su aportación al órgano judicial. Sin embargo, y con independencia de que en el presente caso no concurren indicios objetivables de ello y que tampoco los denuncia la parte recurrente, hay que advertir que tal riesgo también existía con el sistema analógico tradicional, en el que tampoco se podía evitar que los casetes que aportaban los funcionarios policiales en el juzgado pudieran hallarse alterados o manipulados, sin que una mera alegación sin indicios serios en esa línea determinara una nulidad probatoria, que es lo que ahora pretende la parte recurrente con su cuestionamiento procesal.

En el supuesto enjuiciado la defensa no denunció en su escrito de calificación ninguna anomalía concreta que pusiera en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones aportadas a la causa, ni tampoco interesó que por el órgano judicial se procediera a una compulsa de los DVD con la grabación original que obra en el servidor central, diligencia que solo se practicaría en los supuestos en que hubiera razones indiciarias que justificaran el coste procesal de una pericia de esa índole. En la calificación se limitó a decir, en el apartado de la prueba documental, que impugnaba expresamente las intervenciones telefónicas. Se trata, pues, de una alegación genérica y formularia mediante la que ni se cuestionaba el sistema SITEL ni tampoco la falta de firma electrónica.

Por lo demás, el mero hecho de que faltara la firma electrónica no podría entrañar necesariamente la nulidad probatoria que postula la defensa del acusado, pues ni esa firma garantiza de por sí la autenticidad e integridad de los soportes informáticos ni su ausencia permite concluir que han sido manipulados o alterados. La mera omisión de la firma no puede, pues, abocar automáticamente a la falta de autenticidad y de integridad del contenido de los soportes informáticos ni a la declaración de la nulidad probatoria, sino que nos llevaría, en el caso de que concurrieran sospechas de irregularidades o ilegalidades denunciadas por la parte, a que el Secretario judicial realizara una compulsa en el servidor central con el fin de verificar la integridad y autenticidad de las grabaciones aportadas a la causa.

Por último, la comprobación aleatoria de algunos de los DVD que obran en las actuaciones, concretamente los números 3, 7, 9, 10, 18, 22, 23 y 30, permite constatar que sí contienen el certificado de firma electrónica y que no han sido modificados o manipulados, certificación que es extendida y garantizada por la entidad "AC Camerfirma". Ello significa que, en principio, lo razonable es pensar que se ha operado con la firma electrónica en la grabación y en la reproducción de las conversaciones telefónicas. Y si bien, al parecer, en algunos de los soportes de los DVD no figura el certificado de firma electrónica, ello no significa que no se operara con ella en esos casos. Para llegar a esa conclusión habría que realizar la correspondiente compulsa en el servidor central con cada una de las conversaciones, compulsa que en ningún momento interesó la parte recurrente.

A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.

1. El recurrente invoca en el motivo cuarto , en virtud de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 Constitución ), en relación con la autoría del delito de asesinato.

La defensa centra su argumentación en cuestionar la validez de la declaración de la testigo protegida por carecer de las exigencias procesales que imponen el principio de contradicción y el derecho de defensa. Esta cuestión ya ha sido tratada en el fundamento segundo, en el que se decidió excluir como prueba de cargo las declaraciones sumariales -no las del juicio oral- debido a la falta de cumplimentación de las exigencias de contradicción y del ejercicio del derecho de defensa de los acusados, decisión que ahora debe reiterarse por los mismos razonamientos allí expuestos.

Y en segundo lugar, cuestiona también el recurrente la eficacia probatoria de las manifestaciones incriminatorias del coimputado Alexander por no haber sido complementadas con unos mínimos datos objetivos corroboradores que le otorguen fehaciencia, tal como exige la reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional.

Sobre este segundo punto ya nos hemos pronunciado también en el fundamento segundo, en el que sí se especificaron algunos datos corroboradores de las manifestaciones incriminatorias del referido coimputado. Este manifestó en el plenario (sesión del día 11 de enero de 2011), en lo que ahora interesa sobre la autoría del recurrente, que después de acudir a un bar para intentar cobrar 3.000 euros que se le adeudaban por el alquiler de la vivienda donde se perpetró el asesinato, observó que en el local se hallaban varias personas "bufándose" de que habían matado a uno, hallándose en el grupo el recurrente Valentín (" Casposo "). Alexander acudió a continuación a casa de Casposo , donde le fue entregado el dinero que se le debía.

El mismo coimputado Alexander había declarado en la fase de instrucción ante la juez en un sentido muy similar al que se acaba de reseñar (folios 3557 a 3559 del sumario). También expuso que acudió a un bar a cobrar parte del dinero, y allí encontró a " Casposo " (el ahora recurrente), "el Farsante " y el " Verrugas ", discutiendo mientras que bebían los dos últimos sobre que habían matado a una persona.

En la misma declaración judicial especificó que después se marcharon a casa de " Casposo " (el recurrente), en la que Alexander recibió el dinero. Sacaron unas bolsas con dinero " Farsante " y el " Verrugas ", y " Cojo " recogió la cantidad que le entregaron a él.

También refirió Alexander que le oyó decir a " Casposo " que ya no se podían echar atrás porque ya les habían pagado y tenían que hacerlo, que tenían que acabar lo que habían empezado.

Por último, matizó en la misma declaración sumarial que "el Botines también mandaba".

Las declaraciones de Alexander han sido ponderadas en la convicción probatoria que expone el Tribunal en los folios 59 y 60 de la sentencia.

Y también resulta relevante la manifestación del coimputado Joaquín (" Sardina ") a presencia judicial (folios 981 y 982 del sumario), que le fue recordada en el juicio oral, declaración en la que afirmó que "el declarante le dijo a ' Casposo ' que todo bien en cuanto a lo de la zanja".

Además, la entrega de dinero fue admitida en la vista oral del juicio por la testigo protegida, siendo prácticamente el único dato concreto que especificó en su declaración. La testigo manifestó, en efecto, que presenció la entrega de dinero. Pues bien, si se pondera que ella era la compañera sentimental de " Casposo ", y en tal condición frecuentaba el grupo, parece obvio que las entregas de dinero se produjeron cuando acompañaba a su pareja. Ello sí concuerda con lo que expuso la testigo en su última declaración judicial en la fase de instrucción y también con la versión del coacusado Alexander , quien manifestó que " Casposo " era la persona que entregaba el dinero, por ello fue a su casa a buscar los 3.000 euros que le faltaban por cobrar, según especificó en las distintas declaraciones. Y por ello también les recordaba " Casposo " a los encargados de ejecutar la acción homicida que había que seguir adelante porque ya habían cobrado una parte del dinero.

Por último, y tal como ya se expuso en el fundamento segundo, el funcionario policial NUM019 , Jefe de Grupo, narró en la vista oral del juicio (sesión del 13 de enero de 2011), la comparecencia voluntaria del coimputado Alexander a presencia policial con el fin de comunicarle confidencialmente las actividades que había tenido en relación con el grupo de sicarios. El testigo policial expuso en el juicio todo lo que le había ido comunicando Alexander , y tal como puede observarse en esa declaración del testigo, el coimputado le describió una serie de hechos en los que ya desde el momento del alquiler de la casa tuvo un protagonismo principal el ahora recurrente Valentín (" Casposo "), coincidiendo la narración del testigo policial con lo que vino a exponer aquel en la vista del juicio.

De la prueba practicada se colige, pues, que el recurrente Valentín (" Casposo ") controló la fase de ejecución del delito, ya que le daban cuenta de la marcha de las operaciones, y además era quien les exigía proseguir con la perpetración del delito y les increpaba para que no abandonaran la acción. A ello debe sumarse que era el que guardaba el dinero con el que se pagaba a los sicarios, yendo a su casa Alexander a recoger la parte correspondiente; y también les recordaba a los otros que habían ya percibido parte del dinero, por lo que había que acabar con lo ya empezado.

Por todo lo cual, y aunque no conste que realizara personalmente los actos directos de dar muerte a la víctima, sí es cierto, en cambio, tal como viene a decirse en la sentencia recurrida, que dominaba la acción delictiva en la fase de ejecución.

2. La coautoría por dominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la coautoría por condominio funcional del hecho cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo . Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca ( SSTS 529/2005, de 27-4 ; 1049/2005, de 20-9 ; 1315/2005, de 10-11 ; 371/2006, de 27-III ; 497/2006, de 3-V ; 1032/2006, de 25-10 ; 434/2007, de 16-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 120/2008, de 27-2 ; 16/2009, de 27-1 ; 989/2009, de 29-9 ; 1028/2009, de 14-10 ; 338/2010, de 16-4 ; 383/2010, de 5-5 ; y 708/2010, de 14-7 ).

Esta doctrina es aplicable al recurrente, a tenor del control de los hechos que tuvo en la fase de ejecución, según los razonamientos que se han ido exponiendo, control que se apreció en los recordatorios que les dirigía a los ejecutores materiales del homicidio, en la dación de cuenta por parte de estos y en la asignación y pago de los emolumentos económicos correspondientes.

El motivo debe por tanto rechazarse, rechazo que ha de extenderse a todo el recurso interpuesto, con imposición de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

4. Recurso de Alexander

1. Denuncia en el primer motivo del recurso la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución en relación con el art. 852 de la LECr .).

El argumento del recurrente se centra en afirmar que no debió ser condenado como autor del delito de asesinato sino como mero cómplice, toda vez que no intervino personalmente en la acción homicida, intervención que no era factible a tenor de las dos conversaciones telefónicas que se describen en los folios 39 y 40 de la sentencia, a través de las cuales se constata, dice el acusado, que no se hallaba en el lugar de los hechos cuando se perpetró la acción homicida. Esas conversaciones tuvieron lugar a las 21,46 horas del día 6 de septiembre de 2007 y a las 1,47 horas del día 7 de septiembre. Ambas fueron con el coacusado Salvador y le sirven al impugnante para argumentar en el sentido de que se refirieron a algo que le comunican que estaba ocurriendo en el interior de la vivienda -la presencia de un intruso vinculado a la propiedad del inmueble- que trastocaba todos los planes del grupo homicida.

La defensa se apoya en el contenido de esas dos conversaciones para afirmar que de su contexto se desprende que no se encontraba la noche de los hechos en el interior de la casa, sino lejos de ella, y que por tanto no perpetró materialmente el asesinato. Sí admite, en cambio, en el escrito de recurso que fue la persona que consiguió que se alquilara la vivienda a petición de algunos integrantes del grupo de sicarios; también admite que le indicó a Joaquín el lugar donde debía excavarse la zanja para sepultar el cuerpo de la víctima; y, por último, igualmente reconoce que abre la puerta a Joaquín cuando este traslada hasta la vivienda las garrafas con los ácidos que se van a utilizar para quemar el cadáver de la víctima.

El Tribunal de instancia no argumenta en su sentencia que el acusado ejecutara actos directos incardinables en el núcleo del tipo penal del asesinato, pero argumenta con la teoría del dominio funcional del hecho para acabar condenándolo como autor del delito.

El tema de la coautoría directa no se muestra claro en la descripción de los hechos y en el análisis de la sentencia recurrida. Pues, en primer lugar, en la premisa fáctica se afirma (folio 17) que el ahora recurrente y otros tres acusados más "intervinieron" y "participaron" en el asesinato, expresiones que obedecen a que no constan datos probatorios concretos que acrediten los actos singulares que ejecutó cada uno de ellos una vez que convinieron el plan del asesinato y comenzaron a ejecutarlo.

La defensa afirma que Alexander no estuvo en el lugar de los hechos en el momento de la ejecución del acto homicida. Sin embargo, se trata de una cuestión que presenta suma oscuridad, puesto que se ignora la hora concreta en que se perpetró la acción. Las conversaciones telefónicas que cita la parte recurrente sugieren que cuando se produjeron las llamadas el acusado no estaba en la casa, pero no puede decirse lo mismo de las horas que discurren entre una y otra comunicación telefónica.

Por otra parte, sí consta que estaba en el inmueble alquilado cuando fueron llevadas allí las garrafas con los ácidos destinados a quemar el cuerpo de la víctima una vez que se le diera muerte. Se ignora, sin embargo, el momento en que esas garrafas fueron trasladadas al lugar de los hechos.

Asumiendo, por razones obvias relativas a la carga de la prueba en el proceso penal y al principio in dubio pro reo , la versión fáctica que más favorece al acusado, y dando por cierto por tanto que no estaba en el inmueble en el momento en que se perpetró la acción homicida, se precisa ahora determinar si su conducta ha de calificarse como un supuesto de autoría por dominio del hecho, como se dice en la sentencia, o como un supuesto de participación, que es la tesis que sostiene la defensa en el escrito de recurso, donde habla de que se trata de un supuesto de mera complicidad.

2. Atendiendo a la concepción de la doctrina del dominio del hecho anteriormente expuesta (fundamento precedente de esta resolución), en la que se destacaban como notas características de esa modalidad de autoría la intervención en el acuerdo de dar muerte a la víctima y en el control del hecho en la fase de ejecución, no parece que en el acusado, a diferencia de lo que se argumentó con respecto al coimputado Valentín , fuera una de las personas que dirigiera y controlara la operación y a la que se le diera cuenta de cómo evolucionaba la perpetración del homicidio, ni tampoco que su intervención pudiera bloquear o paralizar la acción delictiva.

   Siendo así, puede descartarse su autoría personal o directa y también la material centrada en el dominio de la acción homicida. Con lo cual, nos ubicamos en el marco de la participación delictiva. Y ya dentro de este apartado debe dilucidarse si su intervención alcanzó el grado de la cooperación necesaria o se quedó, como la parte recurrente postula, en una mera complicidad.

3. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 1216/2002, de 28-6 ; 676/2002, de 7-5 ; 185/2005, de 21-2 ; 94/2006, de 10-1 ; y 16/2009, de 27-1 ).

   En el supuesto contemplado el recurrente, tal como ya se anticipó, fue la persona que consiguió alquilar la vivienda a petición de algunos integrantes del grupo de sicarios; también indicó a Joaquín el lugar donde había de excavarse la zanja para sepultar el cuerpo de la víctima; y, por último, quedó también probado que abrió la puerta a Joaquín cuando este traslada a la vivienda las garrafas con los ácidos que se van a utilizar para quemar el cadáver de la víctima.

   Pues bien, estos actos ubican la conducta del recurrente en un ámbito más próximo a la coautoría que a la complicidad, y por lo tanto ha de catalogarse su intervención, cuando menos, como la de un partícipe necesario.

   En efecto, el alquiler de la vivienda a sabiendas de que iba a cometerse un delito grave supone proporcionar un medio no fácil de obtener en el caso concreto. A este respecto, es claro que el acusado conocía perfectamente el destino de la vivienda, dado que era uno de los sujetos integrantes del grupo de colombianos que habían tramado y planificado la acción delictiva, y además resultaba muy significativa la importante cantidad de dinero que se iba a abonar por el alquiler de solo unos días -6.000 euros-; sin olvidar tampoco las advertencias que hizo a los arrendadores de que nadie debía acercarse a la casa una vez que se la alquilaran.

   En segundo lugar, el dato de que estuviera en la vivienda cuando se estaban haciendo los preparativos para perpetrar el delito, y en concreto cuando fueron trasportadas a la casa las garrafas con los ácidos significa que estaba al tanto de lo que iba a suceder y que era consciente de que cooperaba con esa conducta homicida.

   Por último, al indicar cuál era el lugar idóneo para sepultar el cuerpo de la víctima ha de entenderse que no solo estaba al tanto de todo el plan que se estaba proyectando, sino que contribuía a su ejecución con la aportación de un "bien escaso" que pocas personas estaban dispuestas a proporcionar en el caso concreto.

   Por todo lo cual, no cabe duda de que la conducta del acusado ha de calificarse cuando menos de cooperación necesaria. Y es que su integración en el grupo y los relevantes actos que realizó lo ubican, insistimos, en una posición muy próxima o en el linde de la coautoría del asesinato, toda vez que conocía el proyecto homicida del grupo y había intervenido en su preparación. Lo que sucede es que ese mero acuerdo sin la constancia de la perpetración de actos en la fase de ejecución del tipo penal dificulta su inserción en la coautoría, para cuya apreciación no es suficiente con el mero acuerdo previo, sino que se precisa su intervención en la ejecución del delito.

   Como es sabido, la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

   En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo , contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo.

   Lo verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal de 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva , colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores (ver SSTS 1179/1998, de 14-12 ; 573/1999, de 14-4 ; 1486/2000, de 27-4 ; 251/2004, de 26-2 ; 529/2005, de 27-4 ; 1151/2005, de 11-10 ; 334/2006, de 22-3 ; y 1385/2011 , entre otras).

   Al no constar que el acusado realizara actos en la fase ejecutiva del delito de asesinato y no resultar tampoco probado que controlara la acción delictiva en los momentos en que era ejecutada, solo cabe incluir su conducta, dada la relevancia de los actos realizados en la preparación del delito, en la modalidad legal de autoría por cooperación necesaria ( art. 28.b del C. Penal ), que dogmáticamente presenta los caracteres de una auténtica participación.

   Así las cosas, la punición de la conducta ha de mantenerse en la misma cuantía señalada por la Audiencia, al estar equiparada punitivamente la cooperación necesaria a la autoría (art. 28.b), lo que justifica que no se estime la pretensión atenuadora de la defensa.

   Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

En el motivo segundo , por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), se denuncia la vulneración del art. 29 del C. Penal por no haber sido condenado como cómplice del delito de asesinato.

El motivo ya ha sido resuelto en el fundamento anterior en sentido negativo. Nos remitimos por lo tanto a lo allí argumentado evitando así reiteraciones innecesarias.

El motivo, pues, se desestima.

Por último, en el motivo tercero alega el recurrente por la vía del art. 849.1º de la LECr . la infracción del art. 53.3 del C. Penal , por haberle sido impuesta una responsabilidad personal subsidiaria con respecto a la pena de multa con que fue castigado el delito de asociación ilícita, responsabilidad que cuestiona dado que fue condenado en la misma sentencia con una pena de ocho años de prisión por el delito de asesinato.

Para resolver la cuestión suscitada ha de acudirse al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 1 de marzo de 2005, en el que se decidió interpretar el art. 53.3 del C. Penal en el sentido de que "en los casos de penas de prisión distintas, cada pena es siempre independiente y no se suman a los efectos del art. 53.3 del C. Penal .

Por lo tanto, la responsabilidad personal subsidiaria sí debe operar con respecto a la pena de multa del delito de asociación ilícita ya que conlleva una condena privativa de libertad de seis meses de prisión.

El motivo queda así rechazado.

5. Recurso de Salvador

En el primer motivo aduce el recurrente, con cita del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta al respecto que no se ha probado el elemento subjetivo de la complicidad en el delito de asesinato, toda vez que el recurrente desconocía el destino que iban a darle el grupo de sicarios colombianos a la vivienda alquilada, pues se trataba de una organización hermética que no comunicó a los españoles cuáles eran sus intenciones en cuanto al uso del inmueble alquilado.

En la narración de hechos probados de la sentencia recurrida se dice que el día 6 de septiembre de 2007 Justo (" Raton ") mandó a Alexander (" Chato ") a buscar y alquilar un local para llevar a cabo "un trabajo". A tal efecto, el grupo hizo saber a Alexander que podía disponer de 6.000 euros. Este se puso en contacto con Salvador , quien llamó a Teodulfo , de quien Salvador sabía que podía disponer de una casa en la GLORIETA000 nº NUM011 , de la localidad de Ciempozuelos, en Madrid. Teodulfo habló con el titular del inmueble, Edemiro , alias " Pitufo ". Este dio su beneplácito al alquiler de la casa. Alexander (" Chato ") exigió a Salvador y, a través de este, a los otros dos ciudadanos españoles que de ninguna manera se acercase nadie al inmueble en cuestión durante los siguientes días, plazo que en ningún caso excedería de quince días.

Y en la argumentación probatoria para constatar la complicidad de Salvador en el delito de asesinato se afirma, en el fundamento cuarto, que Alexander contacta con el recurrente al objeto de gestionar y obtener el alquiler de una casa en Ciempozuelos para llevar a cabo el sangriento hecho que se había encargado al grupo.

Se destaca después en la sentencia que la "dramática peculiaridad" del alquiler que se trataba de concertar -y se concertó- deriva del hecho de que no se conviene para un tiempo específico y concreto para la utilización de la casa, sino por un periodo difuso e indeterminado. A pesar de lo cual, Salvador se encarga de decir a Edemiro que no se le ocurra ir por la casa en 15 o 20 días. Y como quiera que Edemiro insiste en conocer detalles del alquiler (duración, personas, precio...), Salvador le recalca que se va a hacer allí un trato por parte de gente "muy importante", encareciéndole que no vaya por la casa. Ese mismo día del hecho enjuiciado, a las 21:46:28, Salvador confirma a Alexander que nadie se va a pasar por la casa.

Además se recuerda en la sentencia que es precisamente el ahora recurrente quien compele a los otros dos españoles a que procedan a la limpieza posterior de la casa; sin embargo, se cuida de no aparecer por el inmueble para ayudarles en la tarea, mostrando un llamativo y significativo desinterés por el estado en que aquel pudiera encontrarse.

Por consiguiente, la Audiencia razona con tres datos relevantes para constatar que el acusado Salvador conocía la actividad ilícita que se iba a ejecutar en el inmueble. Lo alquiló a un grupo de sicarios colombianos por una suma muy elevada (6.000 euros a repartir con Alexander ) por un periodo poco definido, pero que se cifraba alrededor de unos quince días. En segundo lugar, se le prohibió tajantemente por los colombianos que ni él ni ningún español vinculado con la vivienda se aproximara a la misma, prohibición que él mismo comunicó a Teodulfo y Edemiro . Y, por último, fue la persona que encargó a los otros dos acusados españoles, condenados como encubridores ( Edemiro y Teodulfo ), que limpiaran las manchas de sangre y los restantes vestigios que habían quedado en el inmueble.

A ello ha de sumarse que fue Salvador la persona que se puso en contacto la noche del homicidio con Alexander para solventar el problema que se había generado con el hecho de que Edemiro , el propietario, se presentara de improviso en la vivienda alquilada con el riesgo de que los autores del homicidio fueran descubiertos.

Las numerosas conversaciones telefónicas entre el recurrente Salvador y Edemiro , así como las que mantuvo Salvador con Alexander (recogidas todas ellas en los folios 37 a 41 de la sentencia recurrida), evidencian no solo que el recurrente era el contacto del grupo colombiano con los tres españoles, sino que además Salvador era sabedor de que el grupo de colombianos iba a ejecutar una actividad ilícita grave en la vivienda que se iba a ejecutar en unas horas, y que ello impedía a los españoles acercarse a la misma en los días siguientes, advertencia que Salvador hizo de forma reiterada e insistente a Teodulfo y a Edemiro sin explicarles la actividad ilícita que justificaba el alejamiento del inmueble.

Así pues, a tenor de los datos anteriores, ha de concluirse que la inferencia que hace la Audiencia en la sentencia de que Salvador gestionó el alquiler de la vivienda a unos sicarios colombianos a sabiendas de que estaba auxiliándoles a ejecutar una actividad ilícita muy grave se ajusta a las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica de lo razonable. Por lo cual, ha de considerarse probado el dolo propio del partícipe por complicidad con respecto al delito de asesinato.

Debe, en consecuencia, desestimarse este primer motivo.

El segundo motivo lo dedica el recurrente a denunciar, con base en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), infracción que fundamenta en la falta de motivación de la condena por complicidad en lugar de por encubrimiento.

La lectura de los folios 72 y ss. y 36 y ss. de la sentencia recurrida, algunos de los cuales se acaban de sintetizar en el fundamento precedente, desvirtúan la alegación de falta de motivación de la parte recurrente y constatan la inviabilidad de este motivo, que debe por tanto desestimarse.

Se impugna la sentencia en el motivo tercero porque, a juicio del recurrente, se ha infringido el art. 14.1 de la Constitución , y en concreto el principio de igualdad , que exige, según la parte recurrente, que en la determinación judicial de la pena no se hagan distinciones que resulten desmedidas en relación a otros acusados. La igualdad en la aplicación de la ley, dice la defensa, obliga a dar una misma respuesta punitiva a quienes se encuentren en la misma posición y circunstancias. En virtud de lo cual, se considera que el acusado Salvador debió ser condenado, tal como lo fueron los otros dos españoles, como encubridor del delito de asesinato y no como cómplice.

Según ya se expuso en el fundamento noveno, la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE ) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que es requisito imprescindible, entre otros, para la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos ( SSTC 210/2002 ; 91/2004 ; 132/2005 ; y 161/2008 , entre otras).

Pues bien, en el caso concreto es claro que no concurre esa situación fáctica de igualdad que justificaría la aplicación de los mismos preceptos y la imposición de la misma pena, toda vez que, tal como se argumentó en el fundamento decimonoveno, los hechos que se declaran probados con respecto al ahora recurrente son distintos que los que se le atribuyen a los otros dos acusados españoles. Y es que su conocimiento con respecto al grupo de sicarios colombianos y sus contactos con uno de sus integrantes diferencian claramente su conducta de la de los otros dos imputados españoles. Como también es sustancialmente dispar su protagonismo en el alquiler de la casa y la consciencia sobre lo que allí se podía ejecutar en cualquier momento.

Siendo así, nos remitimos a lo argumentado en el referido fundamento vigésimo, en el que se contienen razones más que suficientes para desestimar la pretensión de que se califique la conducta del acusado como la de un mero encubridor.

Se desestima, por consiguiente, este motivo de impugnación y con él todo el recurso de este acusado, imponiéndole las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

6. Recurso de Edemiro

Este recurrente, que era el titular de la vivienda en que se cometió el asesinato enjuiciado, invoca como primer motivo , al amparo del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho a la igualdad ( art. 14 CE ) por habérsele impuesto la misma pena que al coacusado Teodulfo , un año de prisión, equiparación de la que discrepa debido a que este estuvo mucho más al tanto de lo que pasaba que el impugnante, que fue el último en enterarse del alquiler de la casa, según se desprende de las conversaciones telefónicas reseñadas en los folios 37 y ss. de la sentencia.

Sobre este extremo conviene recordar con carácter previo que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, resulta ajena al núcleo de protección del art. 14 CE la denominada "discriminación por indiferenciación", dado que el principio de igualdad "no consagra un derecho a la desigualdad de trato" ( STC 114/1995 ), ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe "ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual" ( SSTC 16/1994 , 181/2000 , 88/2001 , 257/2005 , y 117/2006 ).

Pues bien, aun siendo cierto que el recurrente, tal como él dice, fue la persona que menos intervención tuvo en el alquiler de la casa, debe advertirse, no obstante, que se le condena por encubrir el asesinato que allí se había perpetrado una vez que se enteró de lo sucedido. En concreto se le condena por hacer desaparecer los vestigios claros que quedaban en la vivienda con respecto a la acción homicida allí ejecutada. Y como su intervención en esa actuación ilícita que integra el supuesto fáctico del encubrimiento fue igual que la del coacusado Teodulfo , no puede hablarse de un trato punitivo igualitario sobre conductas sustancialmente dispares.

Por lo demás, no conviene olvidar que se le impuso la pena en la mitad inferior, ya que el tipo penal del encubrimiento ( art. 451 del C. Penal ) tiene asignada una horquilla punitiva que comprende desde seis meses a tres años de prisión y se fijó la pena en un año de prisión; es decir, en la franja inferior del arco punitivo, a pesar de la suma gravedad del delito encubierto (asesinato).

Carece así de todo fundamento el motivo interpuesto, que debe ser por tanto desestimado.

En el segundo motivo vuelve a insistir el recurrente en las alegaciones del motivo anterior, aduciendo ahora la vulneración del art. 66 del C. Penal por haberse graduado erróneamente la pena que se le impuso.

Resulta patente, pues, que se reitera el mismo motivo anterior con los mismos razonamientos relativos a la individualización judicial de la pena, obviando ahora la alusión al principio de igualdad. Solo cabe por tanto remitirse a lo argumentado en el fundamento precedente sobre la motivación de la pena, lo cual comporta la desestimación del motivo y, consiguientemente, la del recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

7. Recurso de Juan Miguel

Objeta el recurrente en el primer motivo , con sustento en el art. 849.1º de la LECr . y en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 de la CE ) y también la aplicación indebida de los arts. 163.1 y 16.2 del C. Penal (tentativa de detención ilegal).

Alega la defensa que concurre prueba de cargo directa sobre la autoría del acusado con respecto al delito de detención ilegal, ya que la condena se basó en las declaraciones de testigos de referencia: los funcionarios policiales.

El recurso se orienta por tanto en la misma línea que el formulado por el coacusado Joaquín . Hemos de remitirnos, pues, a lo argumentado en el fundamento octavo, en el que se hace un examen exhaustivo de las declaraciones testificales de los policías municipales de Collado Villalba sobre los hechos relativos a la tentativa de detención ilegal, que resultaron complementados por las intervenciones telefónicas que obran en la causa, prueba que fue ponderada por la Audiencia en los folios 75 a 86 de la sentencia.

En el referido fundamento ya dijimos, al examinar las declaraciones del recurrente, que Juan Miguel (" Carlos Miguel ") declaró en comisaría el 8 de febrero de 2008 a presencia de letrado (folios 953 y 954 del sumario), declaración que después ratificó ante la juez (folios 971 y ss.), y que, ante las contradicciones en que incurrió el acusado en la vista oral, le fue leída a instancias del Ministerio Fiscal. El imputado manifestó que el 3 de diciembre de 2007 estuvo en Collado Villalba con " Sardina ", " Botines " (no habido), " Matavacas " y " Cachas " y que " Sardina " contactó telefónicamente con él diciéndole que le ofrecía 1.000 euros simplemente por ir a Villalba para hablar con una persona y aportar su vehículo, un Ford Focus de color rojo, matrícula .... NSM . Debido a su precaria situación económica aceptó ese dinero que nunca recibió; vio como los otros antes mencionados se bajaban del vehículo y fueron a hablar con alguien. En un momento dado, vio muchos policías y se marchó, si bien posteriormente le pararon cuando ya había aparcado y después de caminar un rato. Más tarde se encontró con " Sardina " y " Matavacas " que le dijeron que había que marcharse. Se fue con ellos a Madrid y regresó al día siguiente a la repetida localidad a recoger su vehículo".

Por consiguiente, es claro que sus propias manifestaciones refuerzan la veracidad y fiabilidad de las prestadas por los policías municipales y reafirman la certeza de la versión acogida por la Audiencia sobre el intento de detención ilegal perpetrado en Collado Villalba y la autoría de los cuatro acusados.

Si a todo ello se le suma que iba a cobrar mil euros por colaborar con los otros coimputados, solo cabe inferir, tal como ya anticipamos en su momento, que era totalmente consciente de la conducta ilícita que iba a ejecutar.

Ratificándonos, pues, en todo lo argumentado en el fundamento octavo, se desestima el motivo de impugnación.

1. En el motivo segundo denuncia, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del tipo penal de asociación ilícita (los arts. 515. 1 y 517.2 del C. Penal ).

La lectura de la sentencia constata que ya en el primer párrafo del "factum" se dice que los acusados colombianos formaban, junto con otros ciudadanos de la misma nacionalidad que no han podido ser identificados, una organización jerarquizada dirigida a garantizar el cobro de deudas derivadas del tráfico de drogas.

Pues bien, si partimos de la premisa de que el recurrente interpone el motivo por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., sin alegar ningún precepto relativo a la apreciación de la prueba, resulta claro que no cabe acoger la tesis jurídica de la parte recurrente en la que se impugna el juicio de subsunción que hace el Tribunal sentenciador.

Sin embargo, después de encauzar el recurso por la vía de la infracción de ley, razona que solo fue condenado como autor de uno de los siete delitos objeto de condena en la causa, por lo que no cabría inferir de una sola acción delictiva (tentativa de detención ilegal) su integración en la asociación ilícita como miembro activo ni su condena por tanto por el delito previsto en los arts. 515.1º y 517.2º del C. Penal .

La lectura del fundamento noveno de la sentencia desvirtúa, sin embargo, las alegaciones de la parte recurrente. En efecto, en los folios 100 a 110 de la resolución recurrida el Tribunal de instancia, al margen de reseñar los objetivos que tenía marcados la asociación, centrados en el cobro mediante procedimientos violentos e intimidatorios de las deudas derivadas de ventas de sustancia estupefaciente y también de deudas relativas a otras actividades, se examinan los contactos entre los diferentes imputados colombianos, sus lugares de reunión y las conversaciones telefónicas relativas a las actividades delictivas que ejecutaban en grupo.

Y así, en lo que atañe a este recurrente, se plasma en el folio 110 de la sentencia una conversación telefónica, de fecha 11 de enero de 2008 (escuchada en la sesión del plenario del 11 de enero), en la que un varón le comenta a Juan Miguel que le han robado un kilo de heroína, pero que no se preocupe que no es de la suya (folio 4.954 de la causa). Y en el folio 103 de la sentencia se reseña una conversación telefónica de fecha 6 de enero de 2008 , en la que Juan Miguel le comunica a Ángel que él y Joaquín se trasladarán a Madrid al día siguiente.

A través de esas pruebas, y del resto de los razonamientos vertidos en los folios 100 a 110 de la sentencia, se verifica que el acusado estaba introducido de pleno en las actividades ilícitas del grupo. No solo en el hecho aislado del cobro con intento de detención ilegal perpetrado en Collado Villalba, sino también en otras actividades de grave ilicitud como el tráfico de drogas, aunque, finalmente, no se haya podido acreditar una operación concreta que permita subsumir su conducta en los tipos penales de los arts. 368 y 369 del C. Penal .

2. Los criterios que marca la jurisprudencia para apreciar que concurre una asociación ilícita de las previstas en el art. 515.1º del C. Penal , esto es, las que tienen por objeto cometer algún delito u otras infracciones penales son los siguientes ( SSTS 1/1997, de 28-10 ; 234/2001, de 23-5 ; 421/2003, de 10-4 ; 415/2005, de 23-3 ; 2006, de 23-10; 50/2007, de 19-I ; y 740/2010 , de 6-7):

1. pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad;

2. existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista;

3. consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio;

4. el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1 inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad , sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

La ejecución de diferentes tipos penales en que incurrieron el grupo de colombianos asociados, la estructura piramidal y jerárquica que presentaba la composición del grupo, la permanencia en el tiempo y los fines claramente ilícitos de sus actividades en grupo, evidencian de forma palmaria que se está cuando menos ante una asociación ilícita en los términos exigidos por la norma penal.

De otra parte, y en lo que respecta a la distinción legal entre directivos , miembros activos y meros afiliados o miembros pasivos , se trata de una división conceptual que no siempre resulta fácil ni clara en la práctica, a pesar de su relevancia punitiva dado que la conducta del mero afiliado se considera legalmente atípica.

En cualquier caso, en el supuesto enjuiciado, y una vez que no se le ha condenado como directivo de la asociación, su implicación clara en actos delictivos, según expusimos en el examen de la prueba, descarta la posibilidad de poder hablar de un mero afiliado. Visto lo cual, es clara la subsunción de su conducta en el marco punitivo correspondiente a los miembros activos de la asociación ( art. 517.2º del C. Penal ).

El motivo aquí aducido resulta pues inatendible.

Al amparo del art. 849.1º de la LECr ., se denuncia en el motivo tercero la aplicación indebida del art. 163.1 del C. Penal . Aquí, apartándose el recurrente del cauce procesal elegido, vuelve a argumentar sobre la inexistencia de prueba de cargo, y en concreto se queja especialmente de que no haya acudido a juicio la pareja que habría sido objeto de detención ilegal, privándose así a la parte de la prueba testifical directa, "a pesar de haber sido propuestos como testigos por las defensas y así admitidos por el Tribunal".

Pues bien, esta última afirmación no es cierta, puesto que ni esta parte recurrente ni las otras defensas han propuesto como testigos para la vista oral a Silvio y a su pareja Begoña . Cuando menos no consta en sus escritos de calificación como testigos de la defensa, ni tampoco en el del Ministerio Fiscal.

Y en lo que respecta a la localización de ambos y a la posibilidad de que comparecieran, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento octavo.

Así las cosas, el motivo se desestima.

1. Tras no formalizar el motivo cuarto, el recurrente invoca como motivo quinto , con cita de los arts. 24.2 de la Constitución y 5.4 de la LOPJ , la conculcación del art. 66 del C. Penal por ausencia de motivación adecuada en la individualización de las penas impuestas. La defensa, después de citar la doctrina jurisprudencial sobre la motivación de las penas, se queja de que la fundamentación de la sentencia de instancia sobre este particular es genérica y no se ciñe a las circunstancias del caso concreto, pese a lo cual no impone las penas en su cuantía mínima.

2. El Tribunal Constitucional, subraya en la sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). La razón de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ).

   Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; y 56/2009, de 3-2 ).

3. Centrados ya en el supuesto enjuiciado , en la sentencia de instancia se le imponen al recurrente por los delitos de asociación ilícita y tentativa de detención ilegal las penas asignadas al límite máximo de la mitad inferior (dos años y tres años de prisión, respectivamente). Y a la hora de razonar las cuantías punitivas, se dice literalmente en el fundamento décimo de la sentencia de instancia que " el derecho y el deber de la sociedad de defenderse contra comportamientos delictivos de tanta gravedad como los estudiados y perpetrados, la execrabilidad de los actos realizados por los procesados en programación e imbricación en una urdimbre indudablemente generadora de un temor social generalizado, y de un evidente impacto sociológico movido por la inseguridad, todo ello mueve al Tribunal a huir de la imposición mínima de las correspondientes penas ".

   El examen de la fundamentación de la Audiencia revela que la Sala ha prestado una especial relevancia en su motivación punitiva al criterio de la gravedad del hecho. De modo que, atendiendo a la especial gravedad de los hechos ejecutados y a la sensación de inseguridad y de temor que generan en la ciudadanía, consideró que lo adecuado era excluir la modulación punitiva en su límite mínimo. Calibró así de forma especial los fines de prevención general positiva y negativa de las penas, al estimar que, ante la sensación de inseguridad y de temor social que generaban las conductas de la asociación ilícita integrada por un grupo de colombianos que acudieron a España para ejecutar ajustes de cuentas relacionados con el tráfico de drogas, se debía reafirmar la vigencia de las normas vulneradas y también disuadir a posibles delincuentes del mismo ámbito geográfico y social de posibles conductas similares en el futuro.

   Los argumentos de la Sala de instancia se ajustan, pues, a derecho, máxime si se pondera que las penas ni siquiera se imponen en su mitad superior. A lo que ha de sumarse que tampoco puede cuestionarse la sentencia desde la perspectiva del fin de prevención especial de las penas, toda vez que el pronóstico de reinserción social del recurrente tampoco parece halagüeño.

   En consecuencia, se desestima este último motivo de impugnación y con él todo el recurso, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

   8. Recurso de Ángel

En el motivo primero invoca este recurrente, con cita de los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ).

Los argumentos de este motivo son literalmente iguales que los referidos en el recurso del coacusado Justo . Por lo cual, nos remitimos a los razonamientos desestimatorios que se vierten en el fundamento primero de esta sentencia con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo no puede por tanto acogerse.

En el segundo motivo se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ) con respecto a la condena por el delito contra la salud pública.

Alega el recurrente que del viaje que realizó a Barcelona el 12 de enero de 2008 no puede inferirse que haya tenido participación alguna en el delito contra la salud pública. Pues en el periodo transcurrido desde el día 12 de enero hasta el 2 de febrero, fecha en la que se transporta la sustancia ilícita, no existen indicios que permitan colegir su intervención en el traslado de la cocaína. Dice el impugnante que no se han descubierto llamadas telefónicas que lo incriminen, ni consta que hablara con la transportista, ni, finalmente, tampoco intervino en el canje de la deuda por la sustancia estupefaciente.

Para dirimir la impugnación de la defensa resulta imprescindible reproducir el apartado correspondiente de la descripción fáctica de la sentencia con el fin de concretar cuál es la conducta que realmente ejecutó el recurrente, según el Tribunal de instancia.

Pues bien, en los folios 19 y 20 de la sentencia se declara probado lo siguiente: " El 11 de enero de 2008 , Belarmino (" Perico ") llamó a Justo (" Raton ") para significarle la necesidad de cobrar una deuda que una persona apodada " Pajarero " había contraído con quien les había contratado. El 12 de enero de 2008, Justo (" Raton "), Eulalio (" Triqui "), Isaac (" Cachas " o " Bigotes " o " Farsante ") y Ángel (" Matavacas ") se desplazaron a Barcelona a efectos de localizar al deudor y tratar de llegar a un acuerdo sobre la forma de pago. Tras haber contactado con el deudor y advertirle de lo que podría ocurrir a su familia de no satisfacer la deuda, Belarmino (" Perico ") llegó a un acuerdo con el interlocutor llamado " Pajarero " según el cual entregaría 15 kilos de cocaína. Para el traslado de la cocaína a Madrid, el 1 de febrero de 2008 Justo (" Raton ") ordenó a Lourdes , alias " Turquesa ", que acudiera a Tarragona, vía Barcelona, para recoger la droga y la llevase a Madrid en el vehículo Citroen Xsara ....FFF , proporcionado por el denominado " Pajarero " y habilitado con un doble fondo debajo del maletero. El 2 de febrero de 2008, Lourdes (" Turquesa ") telefoneó a Justo (" Raton ") para comunicarle su llegada a Madrid. Este le ordenó que se dirigiera al domicilio particular de la mujer, sito en la CALLE000 nº NUM013 de Madrid, donde también se personaron Justo (" Raton ") y Eulalio (" Triqui "). A los pocos minutos ambos abandonaron la casa, llevándose Justo (" Raton ") el vehículo Citroen Xsara en el que se había realizado el transporte. En el registro que del domicilio de Justo (" Raton "), sito en la CALLE001 nº NUM014 NUM015 , llevó a cabo la Policía y la Guardia Civil actuante se intervino el vehículo Citroen Xsara matrícula ....FFF , que se hallaba en el garaje vinculado al inmueble. En el registro de dicho vehículo se encontró en un doble fondo en el suelo del maletero una cantidad cercana a 15 kilos de una sustancia que resultó ser cocaína, distribuida en 15 envoltorios de alrededor de 1 kilo cada uno".

El análisis pormenorizado de esta descripción de hechos probados le da la razón a la parte recurrente. Y es que, en primer lugar, se aprecia que en la narración se exponen dos episodios diferenciados: uno sucede el 12 de enero de 2008 y el otro el día 2 de febrero siguiente. El primero se centra en el viaje que hace el recurrente junto con otros tres acusados a Barcelona con el fin de intentar cobrar la deuda que tiene con el grupo de colombianos un sujeto apodado " Pajarero ". Llegan a Barcelona, hablan con el deudor y le advierten de lo que puede pasarle en el caso de que no abone la deuda. Y a partir de ahí se inician unas conversaciones -ha de entenderse que por vía telefónica- entre Belarmino , que posiblemente se hallaba fuera de España, y el deudor, en el curso de las cuales, el primero, en su condición de jefe o dirigente del grupo, llega a un acuerdo con " Pajarero " para que este pague la deuda en especie. En concreto, entregando 15 kilos de cocaína.

A partir de aquí se inicia un segundo episodio que consiste en la entrega de la droga como pago de la deuda, hecho que tiene lugar el día 2 de febrero siguiente, es decir, 22 días después del acuerdo. Aquí interviene una mujer como transportista de la droga, Lourdes , que la traslada desde Tarragona hasta Madrid en un Citroen Xara, y son los coacusados Justo y Eulalio quienes van a recoger la cocaína al domicilio de Lourdes en Madrid.

Como puede fácilmente apreciarse el ahora recurrente no interviene en el transporte de la sustancia estupefaciente y tampoco es la persona que llega a un acuerdo con el deudor para que abone la deuda en especie. Su conducta se limita a conminarle por métodos coactivos para que acceda a pagar la deuda contraída con el grupo, comportamiento que podría subsumirse en un delito contra la libertad del deudor -amenazas condicionales o, en su caso, realización arbitraria del propio derecho-, tipos penales de los que no ha sido acusado. Pero no cabe, en cambio, incardinar su actuar en el delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 del C. Penal ya que no consta que la conminación la ejecutara este acusado exigiendo el pago de la deuda mediante la entrega de una partida de droga.

Así las cosas, es claro que procede su absolución con respecto a la condena por ese tipo penal.

El fallo absolutorio ha de extenderse en este caso también al coacusado Isaac , toda vez que, aunque no haya recurrido la sentencia, se encuentra sin embargo exactamente en la misma situación fáctica que el ahora recurrente. Por lo cual, su conducta, con arreglo a lo que se expone en la descripción de los hechos probados, resulta también atípica.

Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación, con efecto extensivo al coacusado Isaac .

En el motivo tercero se vuelve a alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , pero esta vez con respecto a los hechos relativos a la condena por el delito de tentativa de detención ilegal.

Los argumentos de que se vale aquí la parte recurrente son sustancialmente los mismos que ya alegó la defensa de Joaquín . Esto es, la inasistencia a juicio de la presunta víctima y la indefensión que ello le genera, y también la endeblez de las declaraciones testificales de los policías locales, que serían testigos de referencia.

A la vista de tales alegaciones, es claro que hemos de remitirnos a todo lo razonado en el fundamento octavo. En ese fundamento expusimos que el Policía Local nº NUM024 refirió que la mujer les dijo que habían llegado unos hombres en varios coches y se los habían llevado (a ella y a Silvio ), y que les reclamaban dinero o el cambio de la titularidad de dos casas en Colombia. A ella la dejaron bajar del coche, pero la habían amenazado para que no fuera a denunciar a la Policía.Desde el interior del coche patrulla, la mujer reconoció a dos hombres que iban andando por la calle y a un tercero que iba solo por la acera opuesta como integrantes del grupo que se había llevado a Silvio . Las tres personas caminaban en sentido opuesto al vehículo patrulla. Los funcionarios identificaron a estas tres personas, una de las cuales era el ahora recurrente Ángel (" Matavacas ").

Y también nos referimos al testimonio de los policías locales de Collado Villalba números NUM025 y NUM026 , quienes refirieron que llevaron a cabo la identificación de los dos primeros hombres: Ángel (" Matavacas ") y Joaquín (" Sardina "), a los que la mujer señaló espontáneamente como autores de la detención de su pareja, Silvio .

Por consiguiente, resulta incuestionable que ha quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente en lo que atañe al delito de tentativa de detención ilegal, ya que ejecutó los hechos integrantes del tipo penal: introdujeron en el coche a la víctima y la detuvieron contra su voluntad con el fin de conminarla a que abonara una deuda que tenía con el grupo de colombianos que son condenados en esta sentencia como autores de un delito de asociación ilícita.

Se rechaza así este motivo de impugnación.

Tras renunciar a formalizar los motivos cuarto y sexto, invoca el recurrente en el motivo quinto , por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 369.1.5ª del C. Penal , al no constar acreditado el supuesto fáctico del referido delito contra la salud pública.

Al haberse estimado el motivo segundo y exponerse en él la atipicidad de la conducta del acusado con respecto al delito contra la salud pública, hemos de remitirnos a lo allí argumentado y decidido.

Así pues, procede estimar este motivo de impugnación con los efectos que ya se han anticipado. Ello implica la estimación parcial de este recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

9. Recurso de Eulalio

En el primer motivo alega, al amparo de los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ , la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ).

Los argumentos que vierte en el recurso son literalmente los mismos que los alegados por el recurrente Justo . Por lo cual, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento primero, evitando así reiterar los mismos razonamientos desestimatorios.

El motivo por tanto no puede acogerse.

En el motivo segundo se objeta, valiéndose del mismo cauce procesal del motivo anterior, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías , aduciendo que la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones con motivo de las intervenciones telefónicas genera la nulidad probatoria de todas las diligencias derivadas de las escuchas.

Sin embargo, la desestimación del motivo anterior sobre la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones conlleva necesariamente el rechazo de la presente impugnación sobre la nulidad probatoria, decayendo así el presente motivo.

En el motivo tercero vuelve a insistir la parte recurrente en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Esta vez con el argumento de que las continuas alusiones que hace la sentencia impugnada a Belarmino , alias " Perico ", persona que no ha sido procesada y que no ha intervenido en la vista oral del juicio, lo que habría limitado las garantías procesales del impugnante al no poder interrogarlo ni contradecirlo, generándole así indefensión.

La cuestión ha sido tratada con holgura en el fundamento cuarto con respecto a las alegaciones defensivas del coacusado Justo . Allí se argumentó, y se reitera ahora, que el hecho de que consten en la causa las conversaciones telefónicas de una persona que imparte órdenes a los sujetos relacionados con la trama delictiva, es un dato objetivo incuestionable por figurar en los DVD grabados con motivo de las intervenciones telefónicas, según las conversaciones que se transcriben en el proceso. De modo que, aun cuando no se haya identificado al tal Belarmino y no haya podido ser traído al juicio, se cuenta con un indicio claro sobre la existencia de una persona que, ya sea desde Colombia o desde otro lugar, impartía directrices sobre algunas de las conductas delictivas que el grupo de sicarios se encargaba de materializar.

Al margen de lo anterior, tampoco con respecto a este acusado constituyen las conversaciones del tal Belarmino la base probatoria sobre la que se cimenta su autoría. Por todo lo cual, el motivo carece de viabilidad alguna.

En el cuarto motivo se le reprocha al Tribunal de instancia, con apoyo en el art. 852 de la LECr . y en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia . Argumenta la parte recurrente que no se ha aportado prueba de cargo evidenciadora de que el acusado conociera que el vehículo Citroen Xsara, matrícula ....FFF , transportara sustancia estupefaciente, ni tampoco que contactase con su conductora ni que manipulara o condujera el referido turismo.

En la sentencia cuestionada se señala como prueba enervadora de la presunción de inocencia la declaración de varios testigos policiales y las conversaciones telefónicas (folios 87 y 88 de la sentencia).

En cuanto a la prueba testifical se destacan las declaraciones de los policías nacionales números NUM032 y NUM033 . El primero de ellos manifestó en el plenario (sesión del 12 de enero de 2011) que intervino en un dispositivo de vigilancia en Tarragona que tenía por objeto controlar a una mujer conocida por " Turquesa " que tenía que ir a recoger droga relacionada con el pago de una deuda, información que habían conocido a través de una conversación telefónica de " Raton " ( Justo ) con la referida " Turquesa ". En un momento determinado, después de que hubieran perdido el control de la mujer debido a que esta tuvo un problema con el teléfono móvil, se produce de nuevo la conexión de " Turquesa " con " Raton ", diciéndole a este que ha tenido problemas para comunicarse pero que ya viaja de regreso hacia Madrid en el vehículo.

De otra parte, el testigo policial nº NUM033 declaró en la vista oral (sesión del 13 de enero) que el día 2 de febrero vigiló la vivienda de Lourdes (" Turquesa ") en Madrid, en las proximidades del centro comercial Plenilunio, con el fin de comprobar su llegada desde Cataluña, pues había ido a buscar una partida de droga entregada como pago de una deuda, para lo cual utilizaba un vehículo Citroen Xara. Después de observar la llegada del vehículo que conduce Lourdes y de comprobar cómo se introduce en el parking del edificio, transcurridos quince minutos salieron del mismo inmueble " Raton " y Eulalio (" Triqui "). El primero conducía el vehículo Citroen Xara que había traído Lourdes desde Cataluña y el segundo pilotaba un vehículo Ford Focus. Ambos se dirigieron al domicilio de " Raton " en la CALLE001 , aparcando el Citroen Xara en los garajes del mismo. Después Raton y Eulalio subieron a la vivienda del primero.

Por último, el policía nacional NUM034 (sesión del juicio oral del 13 de enero) describió cómo hallaron los quince paquetes con la cocaína en el interior de un doble fondo del maletero del vehículo.

Por consiguiente, consta fehacientemente probado que el recurrente Eulalio fue una de las dos personas que fue a recoger la cocaína que había trasladado en el vehículo Citroen Xara Lourdes desde Tarragona. No solo intervino por tanto en el primer viaje a Barcelona el día 12 de enero de 2008, sino que también tomó parte directamente en la recogida de la sustancia estupefaciente una vez que " Pajarero " se la entregó como pago de la deuda a la mujer encargada de trasportarla desde Tarragona a Madrid.

Queda así enervado el derecho a la presunción de inocencia de este acusado y desestimado su motivo de impugnación.

En el quinto motivo invoca, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 369.1.5ª del C. Penal . Sin embargo, una vez que se ha evidenciado en el fundamento anterior su intervención directa en la recogida de la sustancia estupefaciente en el inmueble donde habita la mujer que la transportó, es claro que el motivo no puede prosperar.

La desestimación, a tenor de lo argumentado en los fundamentos precedentes, se extiende a la totalidad del recurso, imponiéndole las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

10. Recurso de Jose Ángel

En el motivo segundo se invoca, con cita de los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), infracción que se sustenta en el hecho de que Belarmino , que ni siquiera ha sido procesado en la causa ni ha sido parte en el proceso, aparece como personaje principal en la sentencia, circunstancia que repercute en el recurrente al impedirle ejercitar su defensa con todas las garantías.

Esta cuestión ya ha sido tratada en profundidad en el fundamento cuarto con respecto al recurso de Justo , y también ha sido reproducido en otros apartados con motivo de los recursos de otros recurrentes (fundamento trigésimocuarto). Por lo cual, nos remitimos a los argumentos que allí se desarrollaron, evitando así incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo queda así desestimado.

En el motivo tercero , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de CE ), derecho que se considera conculcado con ocasión de las intervenciones telefónicas.

Los argumentos impugnatorios del recurrente coinciden con los expuestos por el acusado Justo y otros impugnantes, argumentos que han sido tratados y desvirtuados en el fundamento primero, al que por razones obvias de economía procesal nos remitimos, evitando así reiterar lo ya explicado y resuelto.

El motivo no resulta por tanto viable.

1. En el motivo primero se le reprocha al Tribunal de instancia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ), valiéndose de la vía procesal establecida en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr . Señala el recurrente que no concurre prueba de cargo acreditativa de que estuviera integrado en la asociación ilícita que formaban el grupo de colombianos, por lo que interesa que se le absuelva del tipo penal de los arts. 515.1º y 517.2º del texto legal.

En contra de lo que afirma la parte recurrente, sí constan en la sentencia impugnada elementos de convicción que permiten acreditar que el acusado formaba parte de la asociación ilícita que ha determinado la condena de los restantes imputados colombianos.

En la sentencia se especifica (folio 102) una conversación telefónica entre el recurrente y Justo en la que este le pide a aquel el teléfono de " Cachas " ( Isaac ), respondiéndole Jose Ángel que llame a Matavacas porque siempre van juntos.

También se reseña en el folio 103 de la sentencia una conversación telefónica del ahora recurrente (apodado " Limpiabotas ") con Ángel en la que le explica que está comiendo con " Sardina " ( Joaquín ).

En el folio 106 de la sentencia se señala una conversación telefónica de Justo (" Raton ") con Belarmino , después de la cual " Raton " trasmite las indicaciones a varios sujetos, entre ellos a Jose Ángel (folio 1579 de la causa). Sin embargo, la lectura de esas conversaciones solo permite constatar que Justo queda en verse en un bar con Jose Ángel , ignorándose para qué fines y qué clase de gestiones o contactos iban a realizar.

También se dice en la sentencia (folio 107) que figura en la causa una conversación de Belarmino con Justo , de fecha 10 de enero de 2008, en la que este le da cuenta al primero de la actividad desarrollada, entre otros, por Jose Ángel (" Limpiabotas "), según consta en el folio 4.876 de la causa. Sin embargo, la lectura del referido folio (4876 y ss.) no permite constatar que en la referida conversación Justo hable de Jose Ángel (" Limpiabotas "), asistiéndole así la razón a la parte recurrente cuando niega la implicación de ese acusado en los datos que recoge ese apartado de las intervenciones telefónicas.

Por último, también se reseña en la sentencia una conversación entre el ahora impugnante y Valentín (" Casposo ") (folio 4.954), de fecha 24 de diciembre de 2007, en la que -dice el Tribunal de instancia- el primero le pregunta al segundo cuánto van a consignar, y " Casposo " le responde que "siete lucas" (siete kilos de cocaína). Sin embargo, esa frase en concreto no aparece en la trascripción de la conversación, si bien en ella se habla de "lucas".

2. Ya señalamos en el fundamento vigésimoquinto, al analizar la condena del acusado Juan Miguel como autor de un delito de asociación ilícita en la condición de miembro activo, las dificultades que presenta en la práctica la distinción de los diferentes escalones de jerarquía que señala la ley para referirse a los miembros de una asociación ilícita: directivos, miembros activos y meros afiliados, y la repercusión punitiva que ello pudiera tener cuando se trata de distinguir entre un miembro activo y un mero afiliado, pues esta última figura resulta atípica.

En principio, el tipo penal más grave del art. 517.1º comprenderá sólo los máximos directivos de la asociación, opción interpretativa que nos parece la más razonable y proporcionada a la naturaleza y entidad de las conductas, y que ha sido la seguida en este caso por la sentencia de instancia.

Pero el problema se centra aquí en la delimitación entre el miembro activo y el mero afiliado. Parece cuestionable que el mero afiliado tenga que ser un miembro totalmente inactivo o pasivo, de modo que en cuanto realice cualquier actividad relacionada con la condición de afiliado se convierta ya en miembro activo, aunque su actividad se limite a intervenir en las reuniones y a abonar las cuotas. Una interpretación tan restrictiva del concepto de mero afiliado extiende en exceso el de miembro activo con respecto a un tipo penal que, dadas sus connotaciones formales y sus límites difusos, no parece razonable interpretarlo de forma extensiva.

Por consiguiente, se considera que lo adecuado es interpretar la locución " miembro activo" en el sentido de sujeto que dentro de la organización ocupa una categoría intermedia, tal como ha defendido un sector doctrinal; de modo que sin ser un mero afiliado y ocupando alguna posición de ascendencia en el grupo, no alcance sin embargo a tener una función de alta dirección o alto mando, sino un mando meramente intermedio, que no llega por tanto a ocupar la cúpula de la organización. Y también deben subsumirse en tal concepto aquellos miembros que se signifiquen por un incuestionable activismo violento.

Pues bien, operando con esos criterios todo apunta a que en este caso no concurren elementos de prueba para estimar que el recurrente Jose Ángel fuera un miembro activo de la asociación. Y ello porque, para empezar, no ha sido condenado por ninguna actividad delictiva en la presente causa, y tampoco nos consta que en alguna otra ocasión haya intervenido en conductas delictivas o haya sido imputado por ellas.

De otra parte, los medios de prueba arriba citados acreditan solo contactos personales con algunos miembros del grupo, alguna asistencia a reuniones en un bar y conversaciones telefónicas con algunos de los coimputados. Pero no hay referencias concretas de su intervención en actos delictivos y mucho menos violentos. De modo que el único dato que se reseña en la sentencia es la conversación que obra en el folio 4.954 del sumario, en la que al hablar con " Casposo " hace alusión a una "luca" o "lucas", que la policía traduce en la jerga o en el lenguaje críptico que utilizan los imputados como un kilo de cocaína.

Como fácilmente se comprende, se trata de una mera sospecha o conjetura sobre su posible intervención en alguna actividad relacionada con el tráfico de drogas. Sin embargo, ha de catalogarse como un dato totalmente insuficiente para afirmar que este acusado sea un miembro activo de la asociación y no un mero afiliado o miembro pasivo.

Así las cosas, procede acoger este motivo de impugnación, lo que determina la estimación del recurso y la absolución por el delito de asociación ilícita de que fue acusado, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Ángel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 11 de abril de 2011 , que condenó al recurrente como autor de los delitos de asociación ilícita, tentativa de detención ilegal y contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso. Esta estimación del recurso de casación se hace extensible a la condena del coacusado Isaac por el mismo delito contra la salud pública.

ESTIMAMOS TAMBIÉN EL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la representación de Jose Ángel contra la referida sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que fue condenado como autor de un delito de asociación ilícita, condena que queda anulada, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta instancia.

SE DESESTIMAN LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Justo , Joaquín , Valentín , Alexander , Salvador , Edemiro , Juan Miguel y Eulalio , imponiéndoles a los referidos recurrentes las costas correspondientes de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez

Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

11245/2011P

Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro

Fallo: 31/01/2012

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 109/2012

Excmos. Sres.:

4. Joaquín Giménez García

4. Francisco Monterde Ferrer

4. Manuel Marchena Gómez

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil doce.

En la causa sumario nº 2/08, del Juzgado de instrucción número 1 de Valdemoro, seguida por un delitos de asociación ilícita, asesinato, detención ilegal, contra la salud pública, de tenencia de arma de fuego, depósito de armas de guerra, tenencia de arma corta de fuego prohibida, falsificación de documento oficial, complicidad en un delito de asesinato, y delitos de encubrimiento contra Jose Ángel , Ángel , Eulalio , Justo , Salvador , Isaac , Valentín , Joaquín , Alexander , Juan Miguel , Teodulfo y Edemiro , la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.