STS, 7 de Febrero de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Febrero 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz Mª González Rivero, en nombre y representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 23 de febrero de 2011, recaída en el recurso de suplicación nº 171/2010 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona, dictada el 1 de septiembre de 2009 , en los autos de juicio nº 1095/2008, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Amador , D. Darío , D. Gregorio , D. Mateo , D. Serafin , D. Jesús Luis , D. Avelino , D. Epifanio y D. Isaac contra ADIF - Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, sobre Cantidad.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 1 de septiembre de 2009, el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona , dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Amador , Don Darío , Don Gregorio , Don Mateo , Don Serafin , Don Jesús Luis , Don Avelino , Don Epifanio y Don Isaac , contra la Entidad Pública Empresarial "ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)", debo condenar a la entidad demandada a abonar a cada uno de los actores las cantidades que a continuación se indicarán, más el diez por ciento anual en concepto de indemnización por demora desde que las mismas debieron ser abonadas, en concreto: Don Amador , 4.554,99 €; Don Darío , 5.469,51 €; Don Gregorio , 3.603,75 €; Don Mateo , 5.316,16 €; Don Serafin , 3.097,07 €; Don Jesús Luis , 3.306,26 €; Don Avelino , 2.386,14 €; Don Epifanio , 2.587,38 €; y Don Isaac , 2.901,61 €.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores prestan sus servicios para la demandada la Entidad Pública Empresarial "ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)", dedicada, entre otras, a la construcción y administración de infraestructuras ferroviarias, con la categoría profesional, antigüedad y salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de gratificaciones extraordinarias que para cada uno de ellos se especifica en el encabezamiento, hecho primero de la demanda y escrito de subsanación, obrantes a folios 1, 2 y 24 que se dan por reproducidos (no oposición demandada acto juicio folios 30 y 31 y soporte de grabación); SEGUNDO.- Los actores durante el año 2.007 realizaron, por una parte, un total de horas extras incluidas en la clave 021 y, por otra parte, un total de horas extras ("toma y deje V.S.S. y ESP.") incluidas en la clave 322, que a continuación se indicaran para cada uno de ellos; abonándoselas la empresa, unas y otras, a razón del valor hora extraordinaria que para cada uno de indica; y de habérseles abonado según el salario hora ordinario indicado por la empresa, resultarían las cantidades y diferencias que igualmente se indican. En concreto: Don Amador , 77,75 horas (clave NUM000 ), 584,53 horas (clave NUM001 ), lo que suma un total de 662,28 horas, abonadas por la empresa a razón de 7,94 € hora, por lo que ha percibido por dichos conceptos en el año 2007 un total de 5.259,99 € (documentos obrantes a folios 32 a 48 que se dan por reproducidos). De haberse abonado por la empresa las referidas horas a razón de 14,82 € hora, el importe total a percibir habría sido de 9.814,98 €, por lo que existiría una diferencia a favor del actor de 4.554,99 € (valor hora ordinaria indicada por empresa en relación documentos folios 318 a 330 que se dan por reproducidos); Don Darío , 138,19 horas (clave NUM000 ), 695,75 horas (clave NUM001 ), lo que suma un total de 833,94 horas, abonadas por la empresa a razón de 7,491 € hora, por lo que ha percibido por dichos conceptos en el año 2007 un total de 6.247,34 € (documentos obrantes a folios 49 a 64 que se dan por reproducidos). De haberse abonado por la empresa las referidas horas a razón de 14,05 € hora, el importe total a percibir habría sido de 11.716,85 € (833,94 x 14,05 = 11.716,85), por lo que existiría una diferencia a favor del actor de 5.469,51 € (valor hora ordinaria indicada por empresa en relación documentos folios 302 a 317 que se dan por reproducidos); Don Gregorio , 70,09 horas (clave NUM000 ), 514,11 horas (clave NUM001 ), lo que suma un total de 584,20 horas, abonadas por la empresa a razón de 7,491 € hora, por lo que ha percibido por dichos conceptos en el año 2007 un total de 4.376,42 € (documentos obrantes a folios 65 a 80 que se dan por reproducidos). De haberse abonado por la empresa las referidas horas a razón de 13,66 € hora, el importe total a percibir habría sido de 7980,17 € (584,20 x 13,66 =7980,17), por lo que existiría una diferencia a favor del actor de 3.603,75 € (valor hora ordinaria indicada por empresa en relación documentos folios 286 a 301 que se dan por reproducidos); Don Mateo , 173,06 horas (clave NUM000 ), 799,55 horas (clave NUM001 ), lo que suma un total de 972,61 horas, abonadas por la empresa a razón de 7,491 € hora, por lo que ha percibido por dichos conceptos en el año 2007 un total de 7.279,13 € (documentos obrantes a folios 81 a 97 que se dan por reproducidos). De haberse abonado por la empresa las referidas horas a razón de 12,95 € hora, el importe total a percibir habría sido de 12.595,29 € (972,61 x 12,95 = 12.595,29), por lo que existiría una diferencia a favor del actor de 5.316,16 € (valor hora ordinaria indicada por empresa en relación documentos folios 272 a 285 que se dan por reproducidos); Don Serafin , 128,70 horas (clave NUM000 ), 553,82 horas (clave NUM001 ), lo que suma un total de 682,23 horas, abonadas por la empresa a razón de 7,067 € hora, por lo que ha percibido por dichos conceptos en el año 2007 un total de 4.823,62 € (documentos obrantes a folios 98 a 113 que se dan por reproducidos). De haberse abonado por la empresa las referidas horas a razón de 11,61 € hora, el importe total a percibir habría sido de 7.920,69 € (682,23 x 11,61 =7.920,69), por lo que existiría una diferencia a favor del actor de 3.097,07 € (valor hora ordinaria indicada por empresa en relación documentos folios 256 a 271 que se dan por reproducidos); Don Jesús Luis , 269,45 horas (clave NUM000 ), 278 horas (clave NUM001 ), lo que suma un total de 547,45 horas, abonadas por la empresa a razón de 7,94 € hora, por lo que ha percibido por dichos conceptos en el año 2007 un total de 4.347,09 € (documentos obrantes a folios que se dan por reproducidos). De haberse abonado por la empresa las referidas horas a razón de 13,98 € hora, el importe total a percibir habría sido de 7.653,35 € (547,45 x 13,98 = 7.653,35), por lo que existiría una diferencia a favor del actor de 3.306,26 € (valor hora ordinaria indicada por empresa en relación documentos folios 241 a 255 que se dan por reproducidos); Don Avelino , 260,22 horas (clave NUM000 ), 234,54 horas (clave NUM001 ), lo que suma un total de 494,76 horas, abonadas por la empresa a razón de 7,067 € hora, por lo que ha percibido por dichos conceptos en el año 2007 un total de 3.496,55 € (documentos obrantes a folios 130 a 147 que se dan por reproducidos). De haberse abonado por la empresa las referidas horas a razón de 11,89 € hora, el importe total a percibir habría sido de 5.882,69 € (494,76 x 11,89 = 5.882,69), por lo que existiría una diferencia a favor del actor de 2.386,14 € (valor hora ordinaria indicada por empresa en relación documentos folios 226 a 240 que se dan por reproducidos); Don Epifanio , 261,30 horas (clave NUM000 ), 244,75 horas (clave NUM001 ), lo que suma un total de 506,05 horas, abonadas por la empresa a razón de 7,067 € hora, por lo que ha percibido por dichos conceptos en el año 2007 un total de 3.576,30 € (documentos obrantes a folios 148 a 170 que se dan por reproducidos). De haberse abonado por la empresa las referidas horas a razón de 12,18 € hora, el importe total a percibir habría sido de 6.163,68 € (506,05 x 12,18 = 6.163,68), por lo que existiría una diferencia a favor del actor de 2.587,38 € (valor hora ordinaria indicada por empresa en relación documentos folios 211 a 225 que se dan por reproducidos); y Don Isaac , 44 horas (clave NUM000 ), 525,75 horas (clave NUM001 ), lo que suma un total de 569,75 horas, abonadas por la empresa a razón de 7,067 € hora, por lo que ha percibido por dichos conceptos en el año 2007 un total de 4.026,55 € (documentos obrantes a folios 171 a 186 que se dan por reproducidos). De haberse abonado por la empresa las referidas horas a razón de 12,16 € hora, el importe total a percibir habría sido de 6.928,16 € (569,75 x 12,16 = 6.928,16), por lo que existiría una diferencia a favor del actor de 2.901,61 € (valor hora ordinaria indicada por empresa en relación documentos folios 195 a 210 que se dan por reproducidos); TERCERO.- El número total de horas de trabajo en el año 2007 estaba pactado en 1728 horas año; para calcular el salario hora ordinario la empresa ha tenido en cuenta los conceptos que figuran en las hojas salariales bajo los epígrafes de sueldo, paga extra, prima infraestructuras, cumplimiento de objetivos, plus instalaciones fijas, gratificación por título, reemplazo, (alegaciones empresa no opuestas por los actores en relación documentos obrantes folios 195 a 330). CUARTO Los actores formularon reclamación previa que no consta resuelta de forma expresa (conformidad partes)."

TERCERO

Contra la anterior sentencia, ADIF formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto la empresa demandada, ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona en fecha 1 de noviembre de 2.009 , recaída en los autos 1095/08, seguidos en virtud de demanda formulada por los trabajadores Don Amador , Don Darío , Don Gregorio , Don Mateo , Don Serafin , Don Jesús Luis , Don Avelino , Don Epifanio y Don Isaac , contra la empresa recurrente, en reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 €, y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que sea condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 250 euros.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la representación de ADIF, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Burgos), de fecha 23 de julio de 2009 (rec. suplicación 398/09 ) y la sentencia dictada por la Sala de lo Social de TSJ de Andalucía (Granada), de fecha 28 de octubre de 2009 (rec. suplicación 1574/09 ).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 2 de febrero de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de febrero de 2011 , en la que, con desestimación del recurso deducido por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), se confirma el fallo de instancia estimatorio en parte de la pretensión rectora de autos, condenando a la demandada a abonar diversas cantidades en concepto de diferencias salariales por las horas extraordinarias realizadas, que superan el máximo permitido legalmente, y calculadas a razón del salario de la hora normal de trabajo. Los actores vienen prestando servicios para ADIF en las concretas condiciones que allí constan, habiendo realizado durante el año 2007, por una parte, el total de las horas extras incluidas en la clave NUM000 , y, por otra, un total de horas extras de toma y cese del servicio VSS y ESP, incluidas en la clave NUM001 , abonándoselas la empresa, unas y otras, a razón del valor de la hora extraordinaria y no, como pretenden los actores, con arreglo al salario hora ordinaria indicado por la empresa. Frente al fallo de instancia se alzó en suplicación, como ya hemos indicado, la demandada planteando un inicial motivo dirigido a denunciar que al tratarse de una empresa pública estatal esta sometida a las limitaciones presupuestarias, y en segundo lugar denunció que las horas extraordinarias percibidas bajo la clave NUM000 no son iguales a las incluidas en la clave NUM001 . La Sala desestima uno por uno dichos motivos y concluye que no se está incumpliendo la ley presupuestaria al estar ante un derecho reclamado por los trabajadores fijado en el Estatuto de los Trabajares, y que tanto unas horas como otras tienen la consideración de extraordinarias.

  1. - Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina señalando como sentencia de contraste para el primer motivo del recurso, la sentencia referencial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 28 de octubre de 2009 (R. 1574/2009 ), que confirma la de instancia desestimatoria de una pretensión sustancialmente idéntica a la ejercitada en las presentes actuaciones. La sentencia parte del carácter de entidad pública de ADIF y de su sujeción a los límites presupuestarios para concluir afirmando que si la demanda lograra éxito se superaría el incremento salarial del 2% que es el límite máximo fijado por la LGP, desestimando por ello el recurso del actor.

No puede apreciarse la contradicción alegada respecto al primer motivo porque en la sentencia recurrida no consta probado que la estimación de la demanda implique la superación del tope presupuestario, mientras que en la sentencia de contraste resulta acreditado el dato contrario. No obstante ello, en realidad, la pretensión que constituye la base del presente recurso afecta a una estimación de carácter fáctico, en orden a determinar si el abono de las horas extras en la forma postulada supera o no el limite establecido por la Ley de Presupuestos para las retribuciones en el sector publico, lo que en realidad constituye una estimación fundada en la aplicación de una máxima de la experiencia.

En segundo lugar, señala la recurrente en lo que atañe a las horas de toma y deje, que no son horas extraordinarias, sino un complemento de puesto de trabajo que es abonado por una cuantía específica señalada en el propio convenio, por lo que no resulta de aplicación la normativa sobre horas extraordinarias en concreto el art. 35.1 ET , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Burgos de 23 de julio de 2009 (rec. 398/2009 ). En la que se contempla análoga reclamación deducida por otro factor de circulación, siendo su pretensión desestimada por la resolución de instancia. Ante la Sala de suplicación denunció el trabajador recurrente que consideradas las horas de toma y deje como un exceso de jornada de carácter ocasional y desvinculado a la jornada ordinaria de la que se aleja, su retribución ha de ser la que corresponde a las horas extraordinarias, sin embargo tal parecer no es compartido por la Sala de suplicación. Parte para ello de afirmar que la normativa aplicable a los mandos intermedios ya no habla de horas de toma y deje, sino de complemento de puesto de trabajo y se le atribuye una valoración concreta, al margen de la remisión de las horas extraordinarias, "sin que el hecho que el art. 210 de la normativa laboral remitiese a la valoración de la hora extraordinaria suponga más que una norma de cuantificación" obviada en la regulación del marco de la categoría donde ya se da un valor de complemento, como en el XII Convenio Colectivo , señalando que, en definitiva, no estamos ante la realización de horas extraordinarias, sino ante un complemento de puesto de trabajo que es abonado por una cuantía específica señalada en el propio Convenio.

Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción ha de considerarse existente respecto al segundo motivo, pues ante supuestos de hecho básicamente análogos las sentencias llegan a consideraciones diversas en lo que atañe al complemento de Toma y Deje. La sentencia de contraste considera que al complemento de Toma y Deje es un complemento de puesto de trabajo anudado a una concreta categoría --factor de producción-- contemplado en la clave salarial NUM001 y que debe ser retribuido conforme fija el Convenio, siendo el art. 210 de la Normativa Laboral una mera norma de cuantificación del citado complemento, y la sentencia recurrida estima de aplicación al complemento de Toma y Deje la normativa sobre las horas extraordinarias. Si bien la sentencia de contraste se refiere a un colectivo --los mandos intermedios--, dicho extremo no rompe la identidad a efectos de determinar la concurrencia del requisito de contradicción en lo que atañe a despejar la autentica naturaleza del tiempo de toma y deje.

SEGUNDO

Aceptada la existencia de contradicción en relación al segundo motivo de recurso en el punto relativo a la calificación y pago de las horas de prestación de servicios en concepto de "toma y deje"; procede, pues entrar a conocer de la disparidad doctrinal reseñada.

El recurrente se refiere en un totum revolutum a los "Preceptos infringidos", que subdivide en : a) en lo que respecta al derecho sustantivo; b) la sentencia recurrida también se opone a la doctrina jurisprudencial en los aspectos que se detallan (sic); y c) infracciones procesales en la sentencia recurrida.

Ahora bien, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, en todas las subdivisiones mencionadas, la empresa sólo plantea un motivo de casación y una sola materia a unificar, cual es si RENFE puede o no rebasar el límite presupuestario establecido en las leyes presupuestarias, alegando que evidentemente lo sobrepasaría si abonara las horas extraordinarias y de toma y deje como dispone la sentencia recurrida y no como se cuantifica en el Convenio.

Respecto a este motivo, la empresa denuncia infracción de los arts. 3.1 y 35.1 ET , en relación con el Convenio colectivo de RENFE aplicable, con cita de los arts. 209 y 210 del mismo, y normas concordantes, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida del que no resulta -como refiere la sentencia recurrida- que la estimación de la demanda implique la superación del tope presupuestario; es más, la empresa expresamente reconoce que el valor hora ordinaria propuesto - y aceptado por la sentencia recurrida-, no rebasa los referidos límites presupuestarios (F.J. 5º, pfo.3 de la sentencia de instancia con valor fáctico).

TERCERO

Ciertamente, como refiere la sentencia de instancia, el art. 35 ET , regula las horas extraordinarias, estableciendo como regla, por una parte, su carácter voluntario y, por otra parte, fija de manera imperativa un valor mínimo para su abono equivalente al valor salario hora ordinario, posibilitando compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. Dispone dicho precepto, en lo afectante al presente litigio que: " 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. (...) 4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este artículo.".

Asimismo, esta Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia -entre otras- de 25 de febrero de 2008 -rcud. 1058/2007 -, obliga incluso a las Administraciones Públicas a que abonen como horas extraordinarias las abonadas en exceso sobre la hora ordinaria; y en la STS de 26 de abril de 2007 -rcud. 312/2006 -, rechaza la remisión a las leyes presupuestarias señalando que: " (...)no es admisible -por incorrecta- la invocación del principio de legalidad, porque lo que el art. 60 LGP impide es que la Administración Pública realice un gasto sin consignación presupuestaria, pero no que surja una obligación a cargo de la Administración Pública, lo que viene determinado por la norma, el contrato o el acto administrativo que la establezca, y la obligación será válida desde su nacimiento si cumple los requisitos legales, siquiera no pueda hacerse efectiva hasta que se haga la consignación ( STS 10/12/02 R. 1492/02 ); y la decisión recurrida no desconoce la previsión contenida en el art. 1 RD-Ley 3/1987 [«El personal [...] sólo podrá ser remunerado por los conceptos que se determinan en el presente Real Decreto-ley»], siendo así que no retribuye a la accionante por título ajeno a la citada disposición legal, sino que se limita a remunerar las horas realmente trabajadas -en número superior a las pactadas- en razón al reglamentario valor de la hora. Y no estamos en los supuestos contemplados en nuestras sentencias de 18-11-1997 (R- 905/97 ) y 19-01-2006 , citadas en el recurso de Sergas, que contemplan supuestos distintos como resulta de su lectura».(...) En último término produce perplejidad que el Sergas tache de ilegal un Acuerdo por él suscrito y que ni siquiera ha impugnado, desconociendo -así- la fuerza vinculante que le corresponde en aplicación de los arts. 7 y 1258 CC . No estando de más señalar que -tanto en el plano sustantivo como en el procesal- no parece conforme a las obligadas exigencias de la buena fe que un Organismo público -asesorado por oficial y cualificado equipo jurídico- suscriba un acuerdo colectivo con los Sindicatos y pretenda después desconocerlo en las reclamaciones individuales sobre su aplicación, argumentando la ilegalidad de lo pactado. Afirmación ésta que hacemos sin desconocer las facultades que en orden a la impugnación de los resultados de le negociación colectiva corresponde -en función del principio de legalidad- a quienes legítimamente la suscribieron, a excepción de materias renunciables ( SSTS 22/05/01 -rco 1995/00 -; 20/09/02 -rco 1283/01 -; y 26/11/02 -rco 3857/00 -).

Por otro lado, en la STS de 21 de febrero de 2007 (rec. 33/2006 ), se destaca que: "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antiguedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".

La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este minimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria".

" (...)Actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el art. 35.1 del ET en cuanto al mandato de que el valor pactado de cada hora extraordinaria "en ningún caso" podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET ), y ello aun cuando la disposición se establezca en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea "dentro del respeto a las leyes ".

" (...)Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ) "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.".

Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores . En este mismo sentido se han pronunciado las STSS de 28 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2003 y de 21 y 22 de diciembre de 2004, además de la de 18 de marzo de 2003 que fué anteriormente citada, entre otras, cuya doctrina se puede reducir así: "1) Como se desprende claramente de su tenor literal ("en ningún caso"), la norma legal del art. 35.1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva, los derechos que confiere: 2) "la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución Española , no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b) del ET ), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea dentro del respecto a las leyes".

Asimismo, esta Sala IV del Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias de 23 de diciembre de 2011 (rec. 1056/2011 ) y 17 de enero de 2012 (rec. 1234/2011 ), resolviendo supuestos sustancialmente idénticos señala que:

"El primero de los preceptos convencionales citados (art. 209) señala: " Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican: Subcontramaestres o Jefes de Equipo en los Depósitos, encargados de distribuir el trabajo de reparación diaria interesado por los Maquinistas durante la noche: una hora de adelanto a la entrada de la jornada. Listeros: un cuarto de hora a la entrada y otro cuarto de hora a la salida. Jefes de Estación, Jefes de Estación en Subjefatura y Factores de Circulación que presten servicio en estaciones de gran tráfico, en los casos en que, por tener a su cargo la circulación de trenes y de las maniobras para la formación y descomposición de los mismos, tienen necesidad de enterarse previamente cerca del agente que les haga entrega del servicio, o de informar, al final de su jornada, a quien les suceda en el mismo, de la situación de los trenes, de las vías de la estación, si están libres u ocupadas con vehículos, del personal, instalaciones de señales y enclavamientos, etc.: En las estaciones comprendidas en los grupos primero y segundo de la clasificación que rige a estos efectos, media hora de adelanto al empezar la jornada y otra media hora de retraso al finalizarla. En las estaciones comprendidas en el grupo tercero, un cuarto de hora al comenzar la jornada y otro cuarto de hora al terminarla. Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida. Conductores de Primera, Conductores y Ayudantes: cuando el comienzo de su jornada coincida con la hora prevista para su salida con el vehículo que deban conducir, se les concederá media hora para hacerse cargo del mismo y otra media al finalizar el viaje para la entrega ".

A su vez, el art. 210 establece: " Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece" .

La literalidad del último precepto permite ya adelantar que el criterio de la sentencia recurrida resulta ajustado a Derecho al atribuir el valor de las horas extraordinarias al tiempo de trabajo denominado "de toma y deje", como también sostiene el Ministerio Fiscal en su informe.

Pero es que, además, está Sala se ha pronunciado ya sobre la naturaleza de esas horas de toma y deje, en la regulación convencional ahora de nuevo examinada, en las sentencias de 16 de diciembre (rcud. 4690/2004 ) y 29 de diciembre de 2005 (rcud. 764/2005 ), 14 de marzo (rcud. 998/2005 ) y 25 de abril de 2006 (rcud. 16/2005 ), señalando el abono del tiempo de toma y deje " no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta ", por lo que sostuvimos reiteradamente -allí a los efectos de la paga de vacaciones- que " no puede reputarse jornada ordinaria ".

Por otra parte, en las STS de 7 de noviembre de 2005 (rec. 142/2004 ), 16 de septiembre de 2003 (rec. 157/2002 ) y 7 de julio de 2009 (rec. 96/2007 ), respecto de otros conceptos salariales, declarábamos que " los mandos intermedios de la empresa tenían su normativa específica en materia retributiva ", pero precisábamos que esa especificidad no supone que no haya de aplicarse las normas generales. En este caso se trata de una regla de carácter imperativo como la del propio art. 35 ET ."

En consecuencia, en el presente supuesto y como ha entendido la sentencia recurrida, la misma consideración que a las horas extraordinarias percibidas bajo la clave NUM000 debe darse a las efectuadas por los trabajadores demandantes bajo la clase NUM001 , correspondientes a "toma y deje V.S.S. y ESP."

CUARTO

Cuanto precede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que contiene la buena doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente y con condena a la pérdida de los depósitos y consignaciones dados para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) frente a la sentencia dictada el 23 de febrero de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 171/2010 iniciados en el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona, en autos núm. 1095/2008, a instancias de D. Amador , D. Darío , D. Gregorio , D. Mateo , D. Serafin , D. Jesús Luis , D. Avelino , D. Epifanio , y D. Isaac , frente a la Entidad recurrente; confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y condena a la pérdida de los depósitos y consignaciones dados para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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