STS 1112/2007, 27 de Diciembre de 2007

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:429/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1112/2007
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Delito de abusos sexuales.* "Error facti": dictámenes periciales. * Atenuante de reparación del daño: su caracterización en los delitos patrimoniales y no patrimoniales.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Doña Alicia, contra Sentencia núm. 832/2006, de 18 de octubre de 2006, de la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 10/2006, dimanante del Sumsrio núm. 1/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sabadell, seguido por delito de agresión sexual contra Jose Luis

; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Surpemo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, la recurrente Doña Alicia representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Prieto González y defendida por el Letrado Don Carlos Vicente Campos Tarancón, y el recurrido Jose Luis representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Laguna Alonso y defendido por el Letrado Don Juan Cruz Hernández.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sabadell instruyó Sumario núm. 1/2006 por delito de agresión sexual contra Jose Luis, y una vez concluso lo remitió a la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 18 de octubre de 2006 dictó Sentencia núm. 832/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el acusado Jose Luis mayor de edad y sin antecedentes penales en fecha indeterminada del verano del año 2003 tras recoger de la piscina a la hija de su compañera sentimental Rocío nacida en fecha 18 de febrero de 1996 y por tanto de siete años de edad, llevó a la misma a su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 que se corresponde igualmente con la CALLE001 núm. NUM000 de la localidad de Sabadell. Una vez en su interior y dado que la menor tenía la ropa mojada de la piscina le dijo que se desnudara lo que así hizo al tiempo que el acusado también se desnudó y con la intención de satisfacer su instinto sexual poniéndose crema en la mano comenzó a extenderla en la espalda, la zona vaginal y anal de la menor, para a continuación hacer que la menor se tumbara de lado al mismo tiempo que el acusado se tumbaba a su lado y comenzó a frotar su pene sobre la zona anal de la menor sin llegar a penetrarla

Con anterioridad a la celebración del juicio oral el acusado ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones de la Sección 20 de la Aud. Prov. de Barcelona la cantidad de 1500 euros en concepto de hipotética responsabilidad civil.

El acusado en la fecha de los hechos estaba diagnosticado de varias patologías psiquiátricas, transtorno de la personalidad, agorafobia, esquizofrenia paranoide y trastorno de ansiedad generalizado, precisando de seguimiento psiquiátrico que ha realizado de forma discontinua desde junio de 1995 a agosto de 2005 en el CSM de Sabadell, si bien no consta que tales patologías afectaran a su capacidad de querer y de entender.

No ha resultado probado que durante la relación sentimental que mantuvieron el acusado y la Sra. Alicia a lo largo del periodo comprendido entre el año 2002 hasta septiembre de 2005, el acusado agrediera de forma alguna a la Sra. Alicia ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Luis en concepto de autor de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181.1º 2º y 4º en relación con el art. 180 apartado 1 3ª del C.penal precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reparación del daño causado a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a Rocío a su personal domicilio, centro de estudios o cualquier lugar frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicarse con la misma personalmente o a través de terceros por cualquier medio durante un período de tres años a contar desde que el acusado cumpla la pena de prisión impuesta.

El acusado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Rocío en la cantidad de 6000 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de conformidad con el art. 576 de la LEC .

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Jose Luis de los delitos de mal trato en el ámbito familiar del art. 153 del C.penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de que venía siendo imputado por la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Jose Luis del delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art. 153 apartados 1 y 3 del C. penal vigente del que venía siendo imputado por la acusación particular.

Todo ello con expresa condena al pago de un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Abónese al condenado todo el tiempo que por esta causa se ha encontado en situación de privación de libertad (desde 30.9.2005)."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal de la Acusación Particular Doña Alicia, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular

Doña Alicia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., se interpone el presente motivo de casación por infracción de ley, consistente en error en la apreciación de la prueba del tribunal de instancia, basado en documentos que obran en autos, que no han sido contradichos por otros medios de prueba y que demuestran la equivocación del Juzgador.

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., se interpone el presente motivo de casación por infracción de Ley, consistente en violación por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 182 1 y 2 en relación con el art. 180.3 del C.penal .

  3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., se interpone el presente motivo de casación por infracción de Ley, consistente en infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el art.

21.5 del C. penal .

QUINTO

En el trámite correspondiente el recurrido Jose Luis impugnó el recurso por escrito de fecha 10 de julio de 2007.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin necesidad de vista pública y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de los dos primeros motivos y la estimación del tercero, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de diciembre de 2007, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, condenó a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y le absolvió de otros ilícitos penales, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación la representación procesal de la acusación particular.

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sin designar más particulares que un informe forense, psicológico y declaración de la víctima, pretende llegar a conclusión probatoria diferente a la que llegaron los jueces "a quibus", entendiendo que el acusado llevó a cabo una penetración completa o incompleta por vía anal de la menor, cuando no ha dejado señal alguna, y los informes médicos precisamente descartan tal posibilidad.

La STS 417/2004, de 27 de marzo, entre otras muchas, declara que la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En el caso de autos, aunque se compruebe que la declaración de la menor relate tal penetración (la cual incluso refiere dolor, aunque no sangre), es lo cierto que la jurisprudencia de esta Sala nunca ha considerado documento literosuficiente a una declaración como prueba de contenido personal, destinada a ser valorada mediante el principio de inmediación por el Tribunal de instancia, con soberanía de criterio y apreciación judicial, con tal que ésta se encuentre debidamente razonada.

Así lo hacen los jueces "a quibus" al ponerla en relación con la prueba médico-forense practicada en estas actuaciones, en donde no se refleja signo alguno de agresión sexual, por ausencia de cualquier tipo de cicatrización o de lesión, pues los peritos explicaron ante el Tribunal "a quo" que "... a los siete años una penetración tendría que provocar lesiones, hay niños que ante un intento de penetración piensan que ha sido una penetración... lo normal en una penetración completa [es que] deje un estigma y lo normal es que hubiera hecho sangre y herida y la niña dijo que no".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, porque los informes periciales dicen precisamente lo contrario que alega la recurrente. Y tampoco lo puede hacer el segundo motivo que, por estricta infracción de ley, no es más que un corolario jurídico de la propuesta modificación del factum, por lo que, al no producirse ésta, tampoco el motivo puede ser estimado.

TERCERO

El tercer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 21.5 del Código penal, entendiendo la recurrente que no debió haberse estimado la atenuante de reparación del daño, pues se ha apreciado sin tener en cuenta las circunstancias personales y económicas del acusado.

El motivo, que ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En la STS 612/2005, de 12 de mayo de 2005, hemos declarado que esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien, dicho esto, tampoco debe pasar desapercibido, aunque posea una importancia colateral, el contexto económico o posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar. En cualquier caso, la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente.

A su vez, constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

En el caso de autos, el acusado consignó, antes de la celebración del juicio oral, la suma de 1.500 euros, con destino a la indemnización correspondiente a la víctima, una niña de siete años de edad, siendo así que el Ministerio Fiscal (y la acusación particular), ya peticionaban la cantidad de 6.000 euros, que fue precisamente la cuantificación del perjuicio a título de daño moral que el Tribunal estimó procedente.

La Sala sentenciadora de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, únicamente razona la impertinencia de la apreciación de la referida atenuante como muy cualificada, pero no lleva a cabo un pronunciamiento concreto acerca de su consideración como atenuante simple, lo que da por supuesto, aun teniendo en cuenta la diferencia entre lo consignado y lo declarado procedente, sin razonamiento alguno, como decimos. Este solo argumento sería suficiente para la estimación del motivo, pero es que debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado. Si además, como ocurre en este caso, la consignación es inferior al tercio de lo procedente, está fuera de toda duda que la atenuación de la responsabilidad penal no era procedente, ni de lejos.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, individualizando la concreta dosimetría penal aplicable al acusado en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

CUARTO

Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia, con devolución en su caso del depósito constituido (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular Doña Alicia, contra Sentencia núm. 832/2006, de 18 de octubre de 2006, de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia. Se ordena la devolución del depósito legal, si en su día lo hubiere constituido.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sabadell instruyó Sumario núm. 1/2006 por delito de agresión sexual contra Jose Luis, mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI núm. NUM003, nacido en Sabadell (Barcelona) en fecha 14 de enero de 1964, hijo de Carmen y de José, con domicilio en Sabadell (Barcelona) CALLE002 núm. NUM004 bajo 08028 de Barcelona, y una vez concluso lo remitió a la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 18 de octubre de 2006 dictó Sentencia núm. 832/2006, la cual fue recurrida en casación por la representación legal de la Acusación Particular, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes: I. ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de eliminar la atenuante simple de reparación del daño, y a la vista de la calificación jurídica de los hechos (arts. 181, apartados 1, 2 y 4, en relación con la circunstancia 3ª del art. 180 del Código penal ), dentro de la banda punitiva que permite el precepto, hemos de individualizar la pena aplicable en la máxima impone, tres años de prisión, a la vista de las especiales características de la acción, la edad de la menor, la cercanía con la penetración que ya hemos analizado, lo aberrante de la situación y los daños morales causados a la víctima.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, manteniendo la inhabilitación y prohibición que se decretan en la sentencia de instancia, la indemnización civil y el resto de pronunciamientos de la recurrida, que expresamente damos por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.