STS 1109/2007, 19 de Diciembre de 2007
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2007:8777 |
| Número de Recurso | 1201/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1109/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por los procesados Jose Carlos y Juan Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, que los condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por la Procuradora Sra. Lasa Gómez. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr.
D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras, instruyó Procedimiento abreviado con el número 99/06, contra Jose Carlos y Juan Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras que, con fecha 20 de Marzo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- Que sobre las 18:00 horas del día 10 de septiembre de 2006 fueron detenidos Don Jose Carlos y Don Juan Carlos, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, por funcionarios de la Guardia Civil y en el Puerto de Tarifa (Cádiz), al comprobarse por dichos funcionarios que en el vehículo Volskswagen Passat, matrícula W-....-WT, propiedad del primero y que conducía este, viajando de ocupante el Sr. Juan Carlos, iba, tumbado en el asiento trasero y tapado con unas mantas y bolsos de viaje, Don Rubén, hermano del primero de los acusados y al que los dos, actuando en común acuerdo, trataban de introducir en el territorio español, siendo perfectamente conscientes de que carecía el mismo de la documentación precisa para cruzar la frontera.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusado, Don Jose Carlos y Don Juan Carlos, como autores, responsables criminalmente, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del art. 318 bis, en sus apartados 1º y 6º, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo, además los mismos abonar las costas procesales.
Se acuerda igualmente el comiso del vehículo intervenido, al que deberá darse el destino legalmente procedente, devolviendo, sin embargo, el dinero igualmente incautado.
Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse dentro del plazo de cinco días, ante esta Sala.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados Jose Carlos y Juan Carlos, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por vulneración de lo dispuesto en el art. 24. 1 y 2 de la Constitución española, al amparo del artículo 5.4º de la L.O.P.J ., en relación al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, con proscripción de indefensión, a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, en su vertiente procesal, los principios de inmediación y contradicción.
Por vulneración de lo dispuesto en el art. 24. 2 de la Constitución española, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia.
Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 318. bis del Código Penal .
Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basada en determinados documentos.
Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente de estado de necesidad, del número 5 del artículo 20 del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de Julio de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 26 de Noviembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 18 de Diciembre de 2007.
En este primer bloque se denuncia la vulneración del derecho a la utilización de todos los medios de prueba pertinentes, la proscripción de la indefensión, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que relaciona también con la vulneración de los principios de inmediación y contradicción.
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- Todo ello se concentra y relaciona con la denegación, como prueba anticipada, de una Comisión Rogatoria al consulado de España en Tánger para que se cite a la persona que iba en el asiento trasero del automóvil para que comparezca ya que se considera imprescindible su declaración en el juicio oral para que relate los hechos tal como sucedieron.
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- No se entiende muy bien cual es la verdadera finalidad de esta petición. Por un lado parece que quiere desmentir la manifestación de la Agente de la guardia civil que afirma que iba tapado en el asiento trasero y, por otro lado, parece que pretende utilizar el testimonio para demostrar que ambos acusados no se habían puesto de acuerdo para introducirle en España, cuestión para la que es absolutamente irrelevante el testimonio del hermano ya que la sentencia ha tenido en cuenta todas las versiones existentes en este sentido, las ha valorado y las ha descartado.
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- Por ello solo nos queda la tutela judicial efectiva como elemento que nos obliga a revisar la prueba para determinar, ante las versiones contradictorias, si la conclusión establecida por la sentencia recurrida está ajustada a los criterios de racionalidad y lógica valorativa exigida a los tribunales a la hora de valorar las pruebas.
Todo el debate transcurre sobre si los acusados sabían o no que llevaban al testigo tapado en el asiento trasero.
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- Como punto de partida irrefutable debemos sentar que el pasajero iba en el asiento trasero tapado con unas mantas y bolsos de viaje. Se podrá cuestionar si la ocultación era perfecta o descuidada. Este dato no añade nada al elemento sustancial del hecho que nos ocupa que no es otro que la existencia o no de acuerdo previo para introducirlo clandestinamente o subrepticiamente en España. La sentencia incluye una extensa referencia a resoluciones judiciales en las que se examinan supuestos de hecho parecidos y dedica el fundamento de derecho sexto a expresar las razones que han llevado a establecer una conclusión condenatoria.
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- La Sala expresa su convicción sobre la culpabilidad de los acusados, estimando que eran plenamente conscientes de que en la parte trasera del vehículo iba escondido un emigrante ilegal al que trataban de introducir en territorio nacional. No considera verosímil que ignorasen ambos acusados que iba una persona en el asiento trasero, sobre todo, teniendo en cuenta que se trataba de un hermano del propietario y conductor del vehículo. Analiza las declaraciones de ambos acusados y del inmigrante frustrado. Los acusados mantienen que no existía acuerdo afirmando que se debió montar antes que ellos, por estar el coche abierto, y que sólo se dieron cuenta de su presencia cuando llegaban a la Aduana de Tarifa. Por otro lado, el inmigrante dice que se montó después de los acusados. Además uno de los acusados manifiesta en la instrucción que cuando vió al inmigrante lo tapó con una manta. Se cual sea el momento en que se produce este hecho, lo cierto, es que su existencia revela que las conclusiones de la Sala son acertadas.
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- La versión mas favorable a los acusados, que sería la de desconocer los antecedentes existentes en la causa y quedarnos con la versión del juicio oral, no tiene entidad ni relevancia como para constituir una alternativa posible a la conclusión de la Sala condenatoria. Ante unos hechos que revelan, por su propia forma de desarrollarse, un propósito de introducir subrepticiamente a una persona ilegalmente en el territorio nacional tratando de burlar los controles establecidos en las aduanas o zonas fronterizas. Estas alegaciones exculpatorias carecen de consistencia frente a la realidad que se desprende racionalmente del análisis de las circunstancias de hecho que venimos examinando y que han sido reflejadas en el relato fáctico.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo tercero denuncia, por la vía del error de derecho, la indebida aplicación del artículo 318 bis del Código Penal por estimar que el nivel de antijuricidad formal exigido por el tipo penal no alcanza supuestos como el que estamos examinando.
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- En síntesis, viene a mantener que traficar equivale a comerciar, aprovecharse u obtener un lucro de esta actividad que puede ser simplemente transitoria, ocasional o permanente. Mantiene que sin el ánimo de lucro, no existe antijuricidad formal.
Conecta el tipo penal con la Ley de Emigración, articulo 54.1 b) de la Ley de Extranjería y mantiene que la diferencia de conductas viene determinada por el bien jurídico protegido. En la infracción administrativa parece que se concentra en el interés estatal de controlar los flujos migratorios, mientras en el tipo penal lo que prima es la protección de la libertad, la seguridad, la dignidad y los derechos laborales de los inmigrantes. En el caso de que se trate de un hermano de la persona que pretendía introducirse en España se añade, además, un cierto interés personal y afectivo. En el acompañante se observa una falta absoluta de interés económico o de lucro.
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- Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, existe una conducta ajustada a las previsiones del tipo en cuanto que lo que se trata es favorecer, promover o facilitar el tránsito ilegal, en principio sin más connotaciones. La inexistencia de ánimo de lucro, que no discutimos, no desvanece la conducta típica y además no se puede ocultar que la forma en que se realizaba el hecho por encima de cualquier connotación económica o de cualquier otro móvil, lo cierto es que se pretendía introducir a esa persona clandestinamente tratando de burlar los controles aduaneros o policiales.
A efectos dialécticos se pudiera considerar la existencia de una relación afectiva derivada del parentesco que pudiera ocasionar respecto del hermano la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, esta vez atenuada. Conjugando esta circunstancia se debe destacar que la Sala sentenciadora ha aplicado el párrafo 6º del artículo 318 bis e impone la pena de dos años, valorando la entidad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida, lo que le lleva a rebajar la pena en un grado, disminución que estimamos correcta.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo cuarto denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.
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- Invoca, como documentos, las declaraciones en la fase de investigación y el contenido del acta del juicio oral.
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- En cierto modo, ya hemos hecho referencia a su contenido y las hemos valorado, pero lo cierto es que, como señala una reiterada doctrina de esta Sala, ninguno de los folios invocados pueden considerarse como documentos a los efectos de sustentar un posible error de hecho en la valoración de la prueba.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo quinto denuncia la inaplicación de la atenuante de estado de necesidad.
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- La aplicación de la eximente no se plantea en términos de justificación de la conducta por la existencia de antecedentes de hecho que permitieran valorar sí, en el caso que nos ocupa, existía un mal o necesidad grave que cubriese u obligase a la realización de la conducta ya que con ella se evitaba un mal propio del inmigrante que justificaba también la actuación del hermano o del acompañante.
La cuestión se mantiene con otros esquemas jurídicos y viene a deslizarse hacia un estado de necesidad sobrevenido o más bien a la no exigibilidad de otra conducta.
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- El núcleo de la tesis se basa en que, sin existir estos presupuestos porque niegan el concierto previo, la situación se torna insostenible en el momento en que, llegando a la aduana, descubren al hermano del conductor y propietario, y según ellos, no pueden hacer otra cosa que lo que hicieron.
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- Los hechos del relato no sustentan esta postura lo que sería suficiente para descartar la pretensión esgrimida. Lo cierto es que los acusados tuvieron la posibilidad de destapar al pasajero y tratar de pasarlo a cara descubierta sin clandestinidad y con la posible y más que probable interceptación por la policía al pedirle los documentos. Esta conducta, que era la exigible, no la realizaron sino que continuaron hasta el final su propósito de favorecer la entrada clandestina en el territorio nacional de la persona que transportaban clandestinamente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Jose Carlos y Juan Carlos, contra la sentencia dictada el día 20 de Marzo de 2007 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras en la causa seguida contra los mismos por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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