STS, 20 de Diciembre de 2007

Ponente:ENRIQUE CANCER LALANNE
Número de Recurso:3084/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Extranjeros, denegación de permiso de residencia, medidas cautelares.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil siete.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Don Ismael, representado por la Procuradora Doña Silvia María Casielles Morán, contra Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada) de fecha 8 de mayo de 2003, recaído en el recurso contencioso-administrativo seguido ante dicha Sala con el nº 4299/2002, que desestimó la solicitud de suspensión del acto impugnado, confirmado en súplica por auto de 10 de febrero de 2004.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 4299/02, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) con fecha 8 de mayo de 2003, dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: No suspender la ejecución del acto administrativo impugnado en el recurso de que esta pieza dimana. Sin costas".

Contra dicho Auto interpuso recurso de súplica la representación procesal de Don Ismael, que fue resuelto por otro de fecha 10 de febrero de 2004, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el recurrente contra el auto que denegaba la adopción de la medida cautelar instada; resolución judicial que se confirma".

SEGUNDO

Contra dicho Auto ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Don Ismael, formalizándolo en un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

TERCERO

El recurso fue admitido por providencia de 25 de mayo de 2007, remitiéndose a la Sección Quinta para su resolución. Por escrito de 10 de octubre de 2007 el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso de casación, y quedó el recurso pendiente de señalamiento.

CUARTO

Se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 19 de Diciembre de 2007, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación nº 3084/2004 el auto de fecha 8 de mayo de 2003 (confirmado por el de 10 de febrero de 2004 ), dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) en su recurso contencioso administrativo nº 4299/02, por el cual se denegó la suspensión del acto allí impugnado, que era la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Almería de fecha 17 de junio de 2002, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la precedente resolución de 9 de noviembre de 2001, que denegó la solicitud de permiso de residencia temporal instada por

D. Ismael, al no concurrir las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 .

SEGUNDO

La Sala de instancia denegó la medida cautelar solicitada razonando que el recurrente no había acreditado su arraigo en territorio nacional, y que además el acto administrativo impugnado cuya suspensión se instaba era de naturaleza negativa (denegación del permiso de residencia y trabajo), por lo que la adopción de la medida cautelar sería tanto como conceder jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa.

TERCERO

El recurrente en casación alega que la Sala de instancia ha infringido los artículos 129.1 y 130 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el artículo 24 de la Constitución y con la jurisprudencia recogida en diversas sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de las que hace cita y transcripción parcial. Aduce el actor que de no concederse la suspensión interesada el recurso perdería su finalidad legítima, dado que su posibilidad de defenderse en el proceso principal quedaría seriamente perjudicada. Añade que en caso de concederse la suspensión no se ocasionaría ningún perjuicio para los intereses generales o de tercero, y manifiesta que tiene arraigo en España, ya que reside en este país desde hace años y tiene una oferta de empleo.

CUARTO

El recurso de casación no puede prosperar.

En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Pues bien, el recurrente, al pedir la medida cautelar en la instancia, no aportó -menos aún probó, ni siquiera a nivel indiciario- el menor dato fáctico del que poder extraer un arraigo suficiente para sustentar, al menos, la medida cautelar; pese a que, evidentemente, era carga de él mismo hacerlo. Ahora, en casación, dice por primera vez que reside desde hace años en España y que tiene una oferta de trabajo, pero se trata de hechos nuevos no aducidos en la instancia y no susceptibles de aportación y examen en el marco de este recurso extraordinario de casación.

Así que el recurso no puede prosperar.

QUINTO

Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso, y conforme a lo previsto en el artículo 139.2 LJ, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas. Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cifra máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Don Ismael ha interpuesto contra Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada) de fecha 8 de mayo de 2003, confirmado en súplica por auto de 10 de febrero de 2004

, recaído en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo seguido ante dicha Sala con el nº 4299/2002, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación hasta el límite indicado en el último fundamento jurídico de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.