STS, 20 de Diciembre de 2007

En el incidente de ejecución de la sentencia de 2 de mayo de 1985, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 487/1977 por la Sala Primera de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 14 de abril de 2003, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMAMOS el presente incidente de ejecución de sentencia recaída en los presentes autos promovido por las partes ejecutantes en el sentido de no aplicar la Modificación del Plan General Metropolitano actuada por las Administraciones autonómica y municipal y acordar que con fuerza de planeamiento general la calificación de las fincas de las partes ejecutantes de la CALLE000 nº NUM000 y de la CALLE001 nº NUM001 - NUM002 debe ser la de la clave 13ª. Sin otros aditamentos y prescripciones".

Contra dicho Auto interpusieron recursos de súplica las representaciones procesales del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y la GENERALITAT DE CATALUNYA, dictándose otro de fecha 22 de octubre de 2003, en el que se acuerda desestimarlos manteniendo el auto recurrido en todos sus términos.

Contra dicho Auto ha preparado recurso de casación la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de los artículos 103, 104 y 109.1 de la Ley de la Jurisdicción respecto del Auto de 14/04/2003, en cuanto decide una cuestión no establecida en la Sentencia firme a ejecutar y otorga calificaciones urbanísticas expresamente rechazadas en el propio fallo que se ejecuta.

Por infracción del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción especto del Auto de 14/04/2003

, en cuanto sustituye a la Administración en el establecimiento, con fuerza de rango normativo de disposición general, determinaciones de carácter discrecional sobre la calificación urbanística de las fincas.

Por infracción de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en supuestos idénticos de calificación errónea bajo clave 7.a operados por el PGMOU de 1976. Cuarto.- Por infracción del los artículos 33.1 de la Ley de la Jurisdicción y 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto del Auto de 22/10/2003, en cuanto que, con infracción del principio de congruencia, dicho auto no resolvió todas las cuestiones planteadas en el recurso de súplica al que daba respuesta

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule los Autos recurridos, declarando que la "Modificación puntual del Plan General Metropolitano de Barcelona en el ámbito discontinuo de las fincas de las CALLE001 nº NUM003 - NUM004 y CALLE000 nº NUM005

- NUM000 ", aprobada definitivamente el 04/02/2001, es conforme a Derecho y no contraria a los estrictos términos del fallo judicial contenido en la Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 02/05/1985, confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 21/12/1987 ".

La representación procesal de D. Carlos Antonio, D. Alonso Y D. Gregorio se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...resuelva en su momento declarando no haber lugar al recurso de casación por improcedente confirmando en consecuencia el Auto recurrido, con imposición de costas a la recurrente".

La representación procesal de Dª María Purificación se opuso igualmente al recurso interpuesto y suplica en su escrito a la Sala que "...acuerde desestimar todos los motivos de casación planteados y en definitiva, desestimar también el recurso de casación, por cuanto los citados autos recurridos están ajustados a Derecho".

Mediante Providencia de fecha 7 de noviembre de 2007 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 5 de diciembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

Antes de analizar los motivos de casación formulados, y precisamente por derivar de ella en buena medida la decisión que habremos de adoptar, conviene recordar algunos particulares de la jurisprudencia de este Tribunal en la que se precisa cuales son el objeto y los límites del recurso de casación cuando se interpone contra autos dictados en ejecución de sentencia.

Así hemos dicho, entre otras en la sentencia de 27 de junio de 2006, que mientras que en los demás recursos de casación se confrontan las actuaciones procesales, la sentencia o el auto con una norma jurídica, al objeto de declarar su conformidad o no con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en el recurso de casación contra autos dictados en ejecución provisional o definitiva de sentencias la comparación se ha de efectuar entre lo ordenado para su ejecución y la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta con el fin de evitar extralimitaciones en dicha ejecución, distinta función, pues, de la nomofiláctica y uniformadora del recurso de casación, por lo que ha venido a denominarse atípico este recurso de casación en ejecución de sentencia.

Asimismo, en la sentencia de 4 de julio de 2006 y en otras muchas anteriores, como las de fechas 13 de febrero, 17 de abril y 25 de octubre de 1999, 18 de enero y 5 de mayo de 2000, 21 de octubre de 2001, 8 de julio y 10 de diciembre de 2003, 4 de mayo de 2004 y 13 de mayo de 2005, hemos insistido en que los autos dictados en ejecución de sentencia sólo son recurribles en casación cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla, o, también, cuando contradicen los términos del fallo que se ejecuta, pues es esto lo que dispone el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción. Sólo para estos dos supuestos, y no para otros (cualquiera que sea lo discutido en la ejecución), abre el legislador el recurso de casación contra aquellos autos. En ambos casos, de lo que se trata es de salvaguardar la integridad e intangibilidad de la sentencia, evitando que se pretenda resolver en vía de ejecución cuestiones que por no decididas en la sentencia ya no pueden alterar ésta, o que se pretenda contradecir lo decidido en ella, ejecutando más, menos, o algo distinto de lo que aquélla ordenó que se hiciera. En suma, cualquiera otra decisión adoptada por los Tribunales en ejecución de sentencia no tiene acceso a dicho recurso. Por ello mismo, hemos añadido en aquella sentencia de 4 de julio de 2006 que en los motivos de casación que se formulen contra los referidos autos ha de aducirse, so pena de inadmisibilidad, que estos incurren en uno y/o otro de esos dos supuestos; de suerte que tales motivos no pueden buscar amparo, sin más, en las previsiones de las letras a), b), c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Y, en fin, en las sentencias, entre otras, de 9 y 23 de julio de 1998, 4 de mayo y 15 de junio de 2004, 13 de mayo de 2005, 27 de junio y 4 de julio de 2006, nuestra jurisprudencia ha salido al paso de una interpretación incorrecta de la expresión «cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia», que pudiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no tratada o examinada en la sentencia, y así, hemos dicho en la última de las citadas que por cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, sólo han de entenderse las cuestiones sustantivas distintas o quizá colaterales o anexas a aquélla o aquéllas que fueron planteadas en el pleito y decididas en la sentencia, o lo que es igual, las distintas, colaterales o anexas que habiendo podido plantearse en la fase declarativa del proceso, o no se plantearon, o no se decidieron en la sentencia que, una vez firme, constituye el título a ejecutar y a respetar en la ejecución. Por tanto, no entran en ese concepto de cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, las que surjan con motivo o a raíz de la ejecución misma; por ende, contra la resolución de éstas no cabe recurso de casación, salvo que la resolución contradiga los términos del fallo que se ejecuta. Añadiendo inmediatamente que sí son recurribles en casación los autos que declaren la imposibilidad legal o material de ejecutar el fallo, ya que no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquella que la declara inejecutable.

Pues bien, el primero de los motivos de casación aquí formulados afirma en su enunciado que el auto recurrido "decide una cuestión no establecida en la sentencia firme a ejecutar y otorga calificaciones urbanísticas expresamente rechazadas en el propio fallo que se ejecuta". Enunciado que recuerda, claro es, los términos en que se expresa aquel artículo 87.1 .c) cuando acota las cuestiones que pueden ser traídas al recurso de casación que se interpone contra autos dictados en ejecución de sentencia. De ahí que debamos admitir ese primer motivo y entrar en su examen aunque, incorrectamente, se formule al amparo del artículo

88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Se argumenta en él que la sentencia a ejecutar anuló la nueva calificación urbanística otorgada a las fincas de los actores por el Plan General Metropolitano de Barcelona, pero sin imponer ninguna otra concreta en sustitución de la anulada ni, tampoco, límite alguno al ius variandi de la Administración. Por ello, la ulterior actividad jurisdiccional de ejecución no puede imponer una, y al hacerlo resuelve una cuestión que no fue decidida, directa o indirectamente, en aquella sentencia. Además, se añade, los actores, junto con la pretensión de anulación de aquella nueva calificación, pidieron en su demanda la reposición para sus fincas de la que antes tenían, siendo esta segunda pretensión desestimada en la repetida sentencia al disponer en el apartado E) de su fallo "que rechazamos o declaramos no haber lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre el resto de las peticiones deducidas en este proceso". Por ello, al ordenar el auto ahora recurrido una calificación similar a aquella anterior, contradice los términos del fallo que se ejecuta.

La parte recurrente olvida al razonar así algunas circunstancias singulares del incidente de ejecución en el que se ha dictado el auto recurrido que deben ser recordadas. En concreto, que la Comisión de Urbanismo de Barcelona, que fue la que aprobó definitivamente aquel Plan General Metropolitano, adoptó el 28 de abril de 1999 un acuerdo en respuesta a un requerimiento reiterado de la Sala de instancia sobre el estado de ejecución de la sentencia, en el que razonó, no sólo que la nueva calificación a otorgar a las fincas de los actores debería ser, o bien la de equipamientos de nueva creación de carácter local, o bien la del resto de la manzana o del sector donde se ubican, a decidir en función de las necesidades de uso de los terrenos con destino a equipamientos públicos o de ampliación de los existentes, sino, también, que el cumplimiento de la sentencia en sus términos exactos "supone tener por anuladas en el Plan General Metropolitano de 1976 las calificaciones a que se refiere la sentencia y concretar la forma de otorgar una nueva calificación a los terrenos". Y además, y como más importante, que en el incidente de ejecución que nos ocupa dictó la Sala de instancia con fecha 29 de junio de 2001 un auto no recurrido en el que dispuso que en ejecución de la sentencia había de aprobarse en los plazos que señalaba una figura de planeamiento que concretara la nueva calificación, con el apercibimiento de que en caso contrario se considerará a todos los efectos que los terrenos de las partes ejecutantes ostentan la calificación pretendida por las mismas, y con la advertencia de que producida la aprobación de aquella figura sería en el trámite de ejecución donde habría que pronunciarse sobre lo que correspondiera.

En otras palabras, se aceptó en el incidente de ejecución que el cumplimiento de la sentencia exigía otorgar la calificación que correspondiera en sustitución de la anulada y que la decisión administrativa sobre tal particular habría de ser controlada jurisdiccionalmente en dicho incidente si fuera necesario. A partir de ahí, al disponer el auto aquí recurrido que la calificación urbanística de las fincas de los actores debe ser la de la clave 13.a, no resuelve una cuestión no decidida, directa o indirectamente, en la sentencia a ejecutar, sino, más bien, una surgida con motivo o a raíz de la ejecución misma, lo que conduce a desestimar el primer aspecto de aquel primer motivo de casación, tal y como resulta de la jurisprudencia a la que nos hemos referido en el último párrafo del primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia.

La misma suerte merece el segundo de los aspectos de ese primer motivo de casación, pues la sentencia en ejecución, tal y como resulta de los términos literales de aquel apartado E) de su fallo en los que se fija el motivo, no se pronunció en contra de que la calificación urbanística en definitiva procedente pudiera ser la que antes tenían las fincas, sino sólo en el sentido de que sobre ese extremo no procedía entonces adoptar pronunciamiento alguno. En consecuencia, el auto recurrido, al disponer lo que dispone, no contradice los términos del fallo que ejecuta.

Los tres restantes motivos de casación se formulan asimismo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, pero a diferencia del primero, tal incorrección no es sólo formal sino también material, pues en ellos difícilmente cabe ver que se denuncie alguna de aquellas dos cuestiones de las citadas en el repetido artículo 87.1.c) de dicha ley, únicas para las que el legislador abre el recurso de casación contra autos dictados en ejecución de sentencia según dijimos en el fundamento de derecho primero.

Así, el segundo de los motivos denuncia la infracción del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción, argumentando que, tanto por el carácter normativo de los planes urbanísticos, como por el carácter discrecional de la potestad de planeamiento, no podía la Sala de instancia fijar la concreta calificación que había de sustituir a la anulada; resultando ese exceso en la función jurisdiccional aún más grave desde el momento en que el auto recurrido, sin sustento en un juicio de arbitrariedad o irracionalidad de la misma, acuerda no aplicar la calificación dispuesta en la Modificación del Plan General Metropolitano aprobada para el cumplimiento de la sentencia. Pero el argumento olvida, sin embargo, que en el incidente de ejecución quedó decidido y aceptado que el cumplimiento de la sentencia exigía otorgar nuevas calificaciones urbanísticas en sustitución de las anuladas; que la alternativa sobre las calificaciones posibles quedó fijada en aquel acuerdo de 28 de abril de 1999, en el que también se indicó que la opción por una u otra habría de hacerse en función de las necesidades de uso de los terrenos con destino a equipamientos públicos o de ampliación de los existentes; que el dictamen pericial emitido en el incidente de ejecución informa que el Ayuntamiento, al elaborar aquella Modificación, reconoció para el ámbito en el que se halla una de las fincas que no era necesario delimitar una reserva de suelo para dotaciones y equipamientos públicos de nueva creación, y también, para el ámbito en el que se halla la otra, que no es necesaria la previsión de nuevos equipamientos y/o dotaciones en el barrio; y que la Sala de instancia, en el auto recurrido y de forma congruente con lo también informado en aquel dictamen, afirma que aquella Modificación no es atendible y sí acusadamente perjudicial respecto a la situación inicial de los actores. Por lo tanto y en definitiva: no cabe imputar al auto recurrido la infracción de lo dispuesto en aquel artículo 71.2, ya que debiendo optar por una calificación para dar cumplimiento a la sentencia en ejecución, rechaza aquella que no considera atendible para el logro de este fin último; y lo que es más importante, no cabe imputarle tampoco que con la opción por la que se decide incurra en cualquiera de aquellas dos infracciones -las previstas en el artículo 87.1 .c)- que abren, ellas y no otras, el acceso al recurso de casación.

De modo aún más evidente, ninguna de esas dos infracciones resulta de lo que se argumenta en el tercero de los motivos de casación, pues la doctrina legal que en él se invoca habla finalmente de supuestos en los que la misma sentencia, por detectar en la calificación un mero error material, lo corregía, declarando ella la calificación definitiva de la finca a todos los efectos. Como resulta de las circunstancias de este incidente de ejecución de las que ya hemos dado cuenta, e incluso de la misma actividad de ejecución acometida por la Administración, no es ese el supuesto de autos, pues de aquéllas y de ésta no se deriva que el sentido de la sentencia a ejecutar fuera que los terrenos en cuestión hubieran de merecer una concreta calificación ya prefijada o definida en ella. En definitiva, la doctrina legal invocada no pone de relieve que lo decidido en el auto aquí recurrido contradiga los términos del fallo que ejecuta.

Y mucho más evidente es lo que venimos diciendo desde el inicio del fundamento de derecho sexto respecto del cuarto y último de los motivos de casación, pues en él sólo se denuncia un hipotético vicio de incongruencia omisiva, pero sin identificar las cuestiones supuestamente no tratadas y, lo que es más importante, sin justificar que las no abordadas fueran relevantes para poder percibir lo único que en este recurso de casación importa, esto es, que lo decidido incurriera en cualquiera de aquellas dos infracciones a las que se refiere el repetido artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido de los escritos de oposición, el importe de los honorarios del Letrado defensor de cada una de las partes recurridas no podrá exceder de 5000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,