STS 35/2012, 1 de Febrero de 2012

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:962/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:35/2012
Fecha de Resolución: 1 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. PORNOGRAFIA. UNIDAD DE ACCION. La unidad de acción, es cierto, debe afirmarse en todos aquellos en los que exista una unidad de propósito, una conexión espacio-temporal y la infracción del mismo bien jurídico. Dicho con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. En la STS 213/2008, 5 de mayo -con cita de la STS 25 de junio de 1983 - recordábamos como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Rubén contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Sexta) de fecha 17 de febrero de 2011 , en causa seguida contra Rubén , por delito de abusos sexuales, exhibicionismo y provocación sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador don Santos Carrasco Gómez. Siendo Magistrado Ponente el Excmo . Sr . D . Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Telde, instruyó Sumario número 1/2008, contra Rubén y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Sexta) que, con fecha 17 de febrero de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Probado y así se declara que el procesado Rubén , dado el hecho de ser el progenitor, aprovechando siempre que no hubiera personas presentes y con pleno conocimiento del alcance de su acción, atentó gravemente y de forma continuada contra la libertad sexual de su hija menor Soledad en una época no determinada exactamente, pero próxima al año 2003, cuando la misma contaba con 9 años de edad.

En unas ocasiones le ponía películas pornográficas y se masturbaba delante de la menor y de una amiga suya que no ha podido ser localizada. Cuando el acusado iba a eyacular, les hacía chuparle el pene, eyaculando en su boca, ocurriendo ello muchas veces, cuando ponía las películas.

En otra ocasión, cuando vivía con su familia en la localidad de Marpequeña, en el partido judicial de Telde, y estando en compañía de su amiga, el acusado, tras ponerles una película pornográfica, se desnudó y tras obligar a las menores a desnudarse, les chupó la vagina y obligó a la menor a que le practicara una felación, obligándola asimismo a chuparle el pubis a su amiga, masturbándose delante de ella.

Asimismo, estando la menor a solas con su padre en el interior de su vehículo, tras tocarle en su zona genital trató de introducir un objeto en su cuerpo, por vía vaginal, sin que se haya acreditado si era un objeto o eran los dedos, llegando la niña a sangrar.

SEGUNDO: La víctima presenta como secuelas una estigmatización, sensación de soledad y tristeza interior, sin que le impida un adecuado funcionamiento psicológico general".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Rubén como autor responsable de los siguientes delitos a las siguientes penas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas:

- Como autor de un delito continuado de abuso sexuales , ya definido, a la pena de PRISIÓN DE OCHO AÑOS Y SEIS MESES. Igualmente le condenamos a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos POR UN TIEMPO DE DIEZ AÑOS, así como a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También le debemos condenar y condenamos a la PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD DURANTE CINCO AÑOS y pago de costas.

- Como autor de un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual del art. 74.1 y 3 en relación con el artículo 185 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES. Igualmente le condenamos a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo de 2 años así como a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

- Y como autor de de (sic) un delito de exhibicionismo y provocación sexual del art. 74.1 y 3 en relación con el artículo 186 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES. Igualmente le condenamos a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo de 2 años, así como a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Debemos condenar también al procesado a que indemnice a Soledad , en la cantidad de 9.000 euros en concepto de daños morales, siendo de aplicación lo dispuesto en (sic) artículo 576 y 580 de la LEC .

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Rubén , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por haber violado los derechos de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva del art. 24 C.E . II.- Con carácter subsidiario al primer motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de las circunstancias agravantes del art. 180.3.4 del CP . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 185 del CP . IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 186 del CP , en relación con lo establecido en el art. 77 del CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de octubre de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de fecha 13 de enero de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 31 de enero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 17 de febrero de 2011, dictó sentencia por la que condenó a Rubén como autor de los siguientes delitos: a) un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de prisión de 8 años y 6 meses, prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos, por un tiempo de 10 años, así como a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación de la patria potestad durante 5 años; b) un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual del art. 74.1 y 3 en relación con el art. 185 del CP , a la pena de prisión de 9 meses, prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y prohibición de comunicarse por tiempo de 2 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; c) un delito de exhibicionismo y provocación sexual del art. 74.1 y 3 en relación con el art. 186 del CP , a la pena de prisión de 6 meses, con igual pena de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella durante 2 años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra esta sentencia, la representación legal de la defensa interpone recurso de casación formalizando cuatro motivos.

2 .- El primero, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la defensa, la condena de Rubén ha sido pronunciada sin suficiente prueba de cargo. Se basa en el testimonio de la víctima, Soledad , y en la declaración referencial de la madre. El hecho de que la denuncia haya sido formulada tres años después de acaecidos los hechos, las contradicciones de la menor y la madre a la hora de fijar exactamente la edad con la que Soledad fue objeto de las agresiones sexuales por parte de su padre y, en fin, el carácter vago e impreciso de la descripción de los hechos por la niña -que, sin embargo, utilizó el término " violación " para calificar la conducta de su padre-, son datos que acreditan que todo obedece a una estrategia de la madre para obtener unas condiciones favorables en la separación.

El motivo no es viable.

  1. La vulneración del derecho a la presunción de inocencia -recuerda la STC 9//2011, 28 de febrero - habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).

    Sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración. Se trata de una agresión sexual en la que agresor y víctima discrepan abiertamente sobre lo que realmente aconteció y en la que ambas partes ofrecen a la Sala elementos de prueba abiertamente contradictorios. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

    Conviene recordar, además, que es doctrina reiterada la que sostiene la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 , entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras muchas).

  2. En el presente caso, no existe el vacío probatorio que se denuncia y el discurso argumental exteriorizado por la Audiencia Provincial no adolece de ninguna grieta estructural que lastre su coherencia lógica. En efecto, el órgano decisorio pudo valorar el testimonio de la menor, que dio cuenta de las agresiones a las que era sometida por su propio padre. Valoró también el testimonio de referencia ofrecido por la madre, así como el informe de los peritos que ponderaron la versión de la menor y su grado de fabulación. Soledad fue examinada en la fase de investigación por una perito - Luisa - cuyo informe fue incorporado a la causa. Una vez incoado sumario ordinario, con el fin de dar cumplimiento a la exigencia del art. 456 de la LECrim , volvió a ser examinada por una segunda especialista - Ruth -, cuyo dictamen era coincidente con las conclusiones obtenidas por la anterior experta. Con posterioridad elaboraron un informe pericial conjunto, en el que reforzaron sus conclusiones iniciales, explicando -ya en el acto del juicio oral, en el que fueron examinadas por las partes- que "... la niña es estable emocionalmente" y que "... la resistencia de la menor a la sugestión es alta" .

    Ninguno de los datos ofrecidos por la defensa erosiona la coherencia del juicio inferencial proclamado por la Audiencia Provincial. Es cierto que no faltan casos en los que el retraso en reaccionar frente a la ofensa producida por el delito obliga al órgano jurisdiccional a reforzar el grado de exigencia de los elementos de significación incriminatoria. Sin embargo, esta afirmación es perfectamente conciliable con dos ideas básicas. La primera, que la solidez de un medio probatorio no siempre va a quedar condicionada por la fecha en la que el hecho delictivo se denuncia. La segunda, que tratándose de menores de edad que son objetivo de agresiones sexuales, la decisión acerca de poner en marcha la investigación de los hechos no depende de ellos, sino de las personas de su entorno que ejercen su patria potestad o tutela. Es precisamente por eso por lo que la denuncia se somete a un régimen específico, pudiendo promover la acción penal el Ministerio Fiscal ( art. 191 CP ) y por lo que el régimen jurídico de la prescripción se singulariza, hasta el punto de que el cómputo del plazo extintivo se sitúa en el momento en el que el menor ha alcanzado ya la mayoría de edad ( art. 132.1, párrafo 2 CP ).

    En el supuesto que centra nuestra atención, el retraso de tres años es explicable a la vista del entorno familiar de la víctima, en el que la madre que finalmente se decide a entablar denuncia afirma estar amenazada por su marido, pese a que hubieran roto la convivencia algo más de un año antes. Y ningún reproche puede formularse a la menor que, por definición, carece de la determinación necesaria para acudir a los tribunales de justicia. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando rechaza conjeturar hipótesis en perjuicio de la veracidad de la madre e hija como consecuencia de dicho retraso. Quizás un malentendido afán de ocultar los hechos para proteger a la menor del escrutinio del público inherente a la divulgación; quizás el miedo al esposo agresor mientras duró la convivencia de éste con madre e hija; quizás incluso la indecisión ante las previsibles consecuencias penales que acarrearía la denuncia al agresor esposo y padre; e incluso las repercusiones previsibles para los ingresos de la unidad familiar. No afecta en todo caso a la credibilidad del testimonio de madre e hija.

    Ese retraso, por otra parte, hace comprensible que la fijación de la franja cronológica en la que los hechos acaecen no haya sido objeto de evocación precisa. Tampoco resulta decisiva la utilización por la víctima del vocablo "violación", terminología impropia -sostiene la defensa- de una niña. Sin embargo, en la fecha en la que se produce la exploración judicial, la víctima tiene ya 11 años, sin que ese término desmorone, por sí solo, su credibilidad.

    Existieron, en consecuencia, elementos de cargo de la suficiente entidad como para formular el juicio de autoría, habiendo sido apreciados de forma racional por el órgano decisorio, por lo que resulta obligada la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

    3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida de las agravaciones previstas en los apartados 3 y 4 del art. 180 del CP .

    A juicio de la defensa, la calificación jurídica de los hechos proclamada por el Tribunal a quo -delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 182.1 y 2 del CP , con aplicación de las agravaciones recogidas en los apartados 3 y 4 del art. 180 del CP -, conlleva una vulneración del principio non bis in idem, al estar subsumidas las agravantes en el tipo penal básico del art. 181 del CP .

    El motivo no puede prosperar.

    La posibilidad de una doble incriminación por el mismo hecho implica un desbordamiento del principio de culpabilidad que ha de ser necesariamente descartada. Y así lo ha recordado esta Sala en numerosas ocasiones. En efecto, en aquellos casos en los que se ha tenido en cuenta la edad de la menor para afirmar la falta de consentimiento, no debe tenerse en cuenta esa menor edad para apreciar la agravación. Así lo entiende nuestra jurisprudencia, que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación, no cabe esta última por infracción del non bis in idem (cfr. SSTS 1357/2005, 14 de noviembre y 131/2007, 16 de febrero ).

    En el caso que nos ocupa, no se trata de ahondar en el problema descrito ya resuelto acerca de la compatibilidad entre la apreciación de la menor edad de 13 años para excluir la prestación del consentimiento y la vulnerabilidad derivada de la inmadurez que es propia de esa edad. El debate acerca de la regla general -incompatibilidad- y los supuestos excepcionales en los que no se produciría esa doble concurrencia, está reflejado en numerosos precedentes de esta Sala a los que conviene remitirse y de los que la STS 333/2007, 26 de marzo , constituye un claro exponente. En el presente caso, sin embargo, el involuntario desajuste entre el armazón lógico de la sentencia recurrida y la jurisprudencia de apoyo citada en su FJ 3º, ha dado pie a la defensa a alimentar una tesis que no puede ser avalada por esta Sala. Y es que los hechos han sido calificados por la Audiencia Provincial como constitutivos de un delito del art. 181.1 y 2 del CP , en relación con el art. 182.1 y 2, en conexión con las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 del CP . Por tanto, a la vista de la regla de exasperación punitiva fijada por el apartado 2 del art. 182 del CP , que emplea la conjunción copulativa "o" para justificar el incremento de pena, resulta indiferente la solución por la que haya optado el Tribunal a quo a la hora de resolver el problema de la compatibilidad entre la minoría de edad y la vulnerabilidad de la víctima, pues ha apreciado -como no podía ser de otra manera, dada la condición paterna del agresor- la agravación del art. 4 del art. 180, que por sí sola ya permite la imposición de la pena en su mitad superior. La aplicación de este precepto estuvo plenamente justificada, sin que pueda sostenerse la existencia de la infracción legal que el recurrente atribuye a la sentencia (cfr. STS 904/2009,16 de septiembre ).

    Apreciada la agravación originada por la superioridad derivada del parentesco ( art. 180.1.4 CP ) la pena impuesta está perfectamente justificada, prescindiendo incluso de la compatibilidad o incompatibilidad entre la agravación de la mayor vulnerabilidad de la menor ( art. 180.3 CP ) y la minoría de 13 años tomada como justificación para la exclusión de la validez del consentimiento ( art. 181.2 CP ) Como razona el Fiscal, lo cierto es que el Tribunal anuncia la doble aplicabilidad, pero después no realiza la doble aplicación. El art. 181.1 del CP (actos de contenido sexual) tomando en cuenta la minoría de 13 años ( art. 181.2 CP ) para calificar como inconsentidos dichos actos, y por tanto como abusos, tiene señalada una pena de 4 a 10 años de prisión ( art. 182.1 CP ), si el abuso consiste en acceso carnal por vía bucal o introducción en la vagina de miembros u objetos, cual es el caso que nos ocupa, a tenor de la declaración de hechos probados. Al abuso así definido le corresponde la pena en su mitad superior ( art. 182.2 CP ) si para su comisión el responsable se prevalió de su parentesco con la víctima ( art. 180.1.4 CP ), lo que nos sitúa entre un mínimo de 7 años y un máximo de 10. Y si tomamos en cuenta que el delito fue continuado, como la sentencia declara (FJ 7º) y el recurrente no discute, el Código Penal (art. 74.1 y 3 ) obliga a imponer la pena en su mitad superior, lo que nos llevaría a una pena de entre 8 años y 6 meses a 10 años. Esta es la pena exactamente impuesta por el Tribunal, 8 años y 6 meses, haciéndolo en su mínima extensión, al haber tomado en consideración la atenuante de dilaciones indebidas ( arts. 21.6 y 66.1.1 CP ).

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    4 .- El tercero de los motivos denuncia, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley, indebida aplicación del arts. 185 del CP .

    A juicio de la defensa, la redacción de hechos probados sólo autoriza la condena por un delito continuado de abusos sexuales que absorbería el delito de ejecución de actos de exhibición obscena ( art. 185 CP ) por el que también ha sido condenado Rubén . Con el encomiable rigor técnico que filtra la formalización del recurso, sostiene la Letrada de la defensa que, a la vista del relato de hechos probados, se trata un supuesto de unidad de acción, en la medida en que el acusado se quedaba desnudo y se masturbaba, culminando después los abusos sexuales descritos en el factum.

  3. No existe la unidad natural de acción que arguye la defensa. La unidad de acción, es cierto, debe afirmarse en todos aquellos en los que exista una unidad de propósito, una conexión espacio-temporal y la infracción del mismo bien jurídico. Dicho con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. En la STS 213/2008, 5 de mayo -con cita de la STS 25 de junio de 1983 - recordábamos como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

    Sin embargo, en el presente caso no es aplicable el concepto de unidad de acción, en la medida en que esta construcción ha de descartarse en aquellos supuestos en los que se afecte a bienes personalísimos -y la indemnidad sexual lo es- o existan varios sujetos pasivos -el acusado hizo víctima de sus acciones a una segunda menor no identificada-. Si la acción afecta a bienes jurídicos personalísimos, es claro que se produce una intensificación cualitativa de la ofensa al bien jurídico. Del mismo modo, si la acción recae sobre bienes jurídicos de distintas personas, no puede hablarse de una unidad de voluntad, puesto que el autor, cada vez que ejecuta la acción típica ha de enfrentarse con un sujeto pasivo distinto, renovando su acto inicial de voluntad.

  4. Cuestión diferente es que las distintas acciones del acusado deban ser calificadas con arreglo a las normas que disciplinan la relación de consunción ( art. 8.3 CP ), como modalidad del concurso aparente de normas. Como es sabido, el concurso normativo implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).

    Pues bien, la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP , con arreglo al cual, " el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél", exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta ( lex consumens ), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal ( lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

    El hecho probado de la sentencia recurrida señala que Rubén "... se masturbaba delante de la menor y de una amiga suya que no ha podido ser localizada. Cuando el acusado iba a eyacular, les hacía chuparle el pene, eyaculando en su boca". Además, "... en otra ocasión (...) se desnudó y tras obligar a las menores a desnudarse, les chupó la vagina y obligó a la menor a que le practicara una felación, obligándole asimismo a chuparle el pubis a su amiga, masturbándose delante de ella".

    A la vista de esa descripción fáctica parece evidente que el acto de exhibición de la propia desnudez es el hecho acompañante de las distintas acciones en que se concretaban los abusos sexuales. Se trata de una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor.

    Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, con la consiguiente anulación de la condena por el delito de exhibicionismo, en los términos que se reflejan en nuestra segunda sentencia.

    5 .- El motivo cuarto, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida del art. 186 del CP .

    Argumenta la defensa que el delito de exhibición de material pornográfico ( art. 186 CP ) por el que ha sido condenado el recurrente constituía un medio para crear el ambiente propicio para desarrollar la actividad delictiva. Por tanto, debería penarse la infracción más grave en su mitad superior y estando en el presente caso ya penado en dicho tramo el delito de abusos sexuales, procedería dejar sin efecto la condena por el delito del art. 186 del CP .

    El motivo no puede ser estimado.

    Es cierto también que el art. 77 del CP -con no pocas críticas doctrinales- equipara al verdadero concurso ideal una relación instrumental que tendría mejor catalogación como modalidad o subforma del concurso real. De ahí la interpretación jurisprudencial que fija el alcance de esa relación medial, señalando que para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero , 172/1998, 14 de febrero , 326/1998, 2 de marzo , 123/2003, 3 de febrero ).

    En el presente caso, no puede afirmarse esa ineludible relación instrumental entre uno y otro delito. La exhibición de películas pornográficas no constituye un medio necesario para la ejecución de los abusos sexuales a los que el acusado sometía a Soledad y a su amiga desconocida. En línea con el razonamiento del Ministerio Fiscal, la exhibición previa de material pornográfico a dos niñas -una de ellas de 9 años de edad- implica el suministro de una información de explícito contenido sexual que, por razón de su desarrollo psicofísico aquéllas no están en condiciones de entender y, menos aún, de aceptar en libertad. El ataque, aunque comparte el mismo daño a la indemnidad sexual, no se materializó en el cuerpo, sino en la mente de las dos menores, a las que se expuso a un impacto de negativas consecuencias en su formación integral.

    La Sala no detecta esa relación instrumental, pues lo impide la descripción del factum. En él puede leerse que "... en unas ocasiones les ponía películas pornográficas y se masturbaba delante de la menor y de una amiga suya que no ha podido ser localizada. Cuando el acusado iba a eyacular, les hacía chuparle el pene, eyaculando en su boca, ocurriendo ello muchas veces cuando ponía las películas". De este fragmento se desprenderse con claridad que existieron episodios en los que la eyaculación en la boca de las menores no se producía ("... ocurriendo ello muchas veces" ), adquiriendo entonces sustantividad propia el acto de difusión de pornografía que dejaba por eso de tener el carácter instrumental que le atribuye la defensa.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

    6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Rubén , contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2011, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en causa seguida contra el mismo por delitos de abusos sexuales, exhibicionismo y provocación sexual, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil doce.

    Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el procedimiento ordinario núm. 1/2008 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Telde, se dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 4 apartado b) de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del tercero de los motivos entablados, anulando la condena por el delito de exhibicionismo del art. 185 del CP , al hallarse en concurso aparente de normas -relación de consunción- con el delito continuado de abuso sexual por el que también se ha formulado condena, resolviendo esa relación concursal con arreglo a norma prevista en el art. 8.3 CP .

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Rubén del delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual del art. 185 del CP , con declaración de oficio de las costas procesales por este delito. En consecuencia, se dejan sin efecto las penas de prisión de 9 meses, así como la de prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo de 2 años, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.