STS 48/2012, 1 de Febrero de 2012

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2012:810
Número de Recurso11627/2011
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución48/2012
Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº11627/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Melchor , contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2011, por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala Nº 37/2010 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 6/2010, del Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de agresión sexual , un delito de detención ilegal, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Melchor , representado por el Procurador D. Ignacio Gómez Gallegos; y como parte recurrida, Dª María Antonieta y D. Luis María , como tutores de Dª Esmeralda , representados por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, incoó Procedimiento Sumario con el nº6/2010, en cuya causa la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de junio de 2011 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Melchor , como autor responsable de un delito de agresión sexual del art. 178 en relación al 180 3º del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y de un delito de detención ilegal de los arts. 163.1 y 165 del mismo Código , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. Asimismo deberá abonar a Esmeralda la cantidad de SEIS MIL EUROS en concepto de indemnización por daños morales. Se prohibe a Melchor acercarse a cualquier lugar en que se encuentre Esmeralda , al domicilio, centro escolar de la menor en un radio de 1.500 metros o se comunique con ella por ningún medio y ello por un periodo de siete años por cada uno de los dos delitos. Se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Melchor , mayor de edad, nacido el 30 de octubre de 1971, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, el día 14 de marzo de 2010, sobre las 18:30 horas cuando trabajaba como vigilante de seguridad de la empresa Seguritas en el centro comercial "ART DECÓ", sito en la C/ Ermita del Santo nº 8 de Madrid, al ver a través de los monitores de las cámaras de seguridad a la menor de 13 años Esmeralda -nacida el 9-8-1996- en compañía de Jaime de catorce años -nacido el 6-8-1995- besándose delante de la puerta de los aseos del centro comercial, se dirigió a ellos. Una vez en el lugar, les llamó la atención y les dijo que iba a llamar a sus padres y les iba a contar lo que estaban haciendo, que le dieran sus datos personales y el número del móvil de sus padres. Jaime le entregó su DNI, procediendo el procesado a hacerle una foto del anverso con su móvil. Devolviéndoselo después a Jaime y diciéndole que se fuera y esperara a Esmeralda fuera del centro comercial.

    Al quedarse solo con Esmeralda le solicitó su documentación y el teléfono de sus padres. Respondiéndole Esmeralda que no llevaba el DNI y que no recordaba el número de móvil de sus padres. El acusado cogió el teléfono de la menor y encontró el número de su padre, rogándole la menor que no le llamara. Preguntándole el procesado que entonces qué solución le daba. No dejando a Esmeralda marchar, reteniéndola contra su voluntad, ya que el procesado se lo impedía colocándose delante de ella, permaneciendo en el descansillo de los lavabos en dicha actitud, asomándose varias veces durante segundos para vigilar la llegada de personas, pero manteniendo la única posible vía de escape controlada, durando esta situación desde la salida del acompañante de la menor unos 60 minutos. Transcurridos los cuales, el procesado abrió con llave la puerta de los lavabos y empujó a Esmeralda a su interior cayendo al suelo. Tras ello, el acusado, cerró la puerta por dentro con llave, diciendo a Esmeralda que se metiera en uno de los aseos. Una vez los dos dentro del aseo, el procesado con ánimo de amedrentarle dejó la porra en el suelo y comenzó a bajarse los pantalones y los calzoncillos, diciendo a la menor que le tocara el pene. Obligando de este modo a Esmeralda a que le masturbara sin llegar a eyacular. Tras ello el procesado desabrochó los pantalones de Esmeralda y le bajó las bragas tocándole el clítoris, sin introducir sus dedos en la vagina, igualmente le observó los pechos sin tocárselos. Tras ello le dijo que se vistiera y se fuera. Esmeralda pudo irse once minutos más tarde de haber sido introducida y encerrada en el baño, y una hora y catorce minutos después de que fuera separada de su compañero y quedar a solas retenida por el acusado.

    Esmeralda no se opuso a las pretensiones del procesado a la vista de que se hallaba encerrada, sin posibilidad de pedir auxilio y presa de pánico a la reacción que su negativa pudiera provocar en el procesado que tenía en todo momento la porra a su alcance."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Melchor anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13 de Julio de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal el 12 de Septiembre de 2011, el Procurador D. Ignacio Gómez Gallegos, en representación del recurrente, y D. Eduardo Codes Feijoo, en representación de los recurridos, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de los precepto constitucional y del art 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ .

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del 163.1 CP .

Cuarto .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del 123 CP

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba.

Sexto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 11 de Noviembre de 2011, y la acusación particular por medio de escrito fechado el 3 de noviembre de 2011, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por providencia de 12/01/2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 25/01/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de los precepto constitucional y del art 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

  1. Para el recurrente no existe actividad probatoria suficiente respecto de los hechos declarados probados, ya que la única declaración de la víctima ni ha sido sometida al triple control enunciado por la jurisprudencia, ni se ha explicitado por qué se considera persistente, verosímil o veraz, y por qué no tiene ausencia de incredibilidad subjetiva; y tampoco se ha contrastado con las versiones de otros testigos, como el propio Jaime y con las del acusado en el juicio, especialmente en extremos como por qué baja el acusado a los baños; sobre cómo se encuentra el acusado a Esmeralda y a Jaime ; sobre lo que ha de hacerse constar en los libros de "seguridad" y en cuanto a las salidas de Melchor , omitiendo la última salida. Además la sentencia no indica por qué la versión del acusado no es lógica o razonable; y no valora datos de interés de las declaraciones de los policías NUM001 , NUM002 y NUM003 y del responsable de SECURITAS, así como de Dña. María Antonieta , madre de la menor.

  2. Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia , y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

    Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

    Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

    Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

    2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

    3. Persistencia y firmeza del testimonio .

    Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito

    Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

    Son innumerables los precedentes de esta Sala (Cfr STS 14-7-2004, nº 793/2004 ), que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las " reglas del criterio racional" ( art. 717 LECr ). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus , es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.

  3. En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la sentencia de instancia analiza y valora la prueba obrante en la causa, especialmente la llevada a cabo en el Juicio Oral, por parte de la víctima, complementada por la de testigos. En efecto, la lectura del fundamento de derecho primero permite comprobar los elementos de corroboración de la versión de la víctima que la Sala a quo ha tenido en consideración para reputar verosímil esta versión. Son los siguientes:

    - Al folio 89 del rollo de Sala consta el CD con la grabación de la cámara de seguridad. Esa filmación fue vista por la Sala. Y aunque efectivamente parte de los hechos transcurren fuera de la visión de la cámara, que no alcanza a dejar ver lo que sucede en el hueco retranqueado próximo a la puerta de los lavabos masculinos, ni tampoco dentro de éstos, sin embargo si permite apreciar circunstancias que la Sala expone en el FJ primero y que corroboran la versión de la menor, así: el acusado se persona en el lugar y en unos minutos manda irse al menor varón, quedándose sin justificación alguna a solas con la víctima menor.

    - Se prolonga dicha situación por espacio nada menos que de una hora hasta que acceden a los lavabos.

    - Durante ese tiempo realizó vigilancias para asegurarse de que nadie accedía al pasillo donde se hallaba la joven y asimismo alejó a las personas que acudieron al lugar impidiendo que se acercaran a las escaleras donde los hechos suceden.

    - En la grabación se ve que en un determinado momento, transcurrida esa hora, los dos desaparecen, existiendo fuera de cámara el hueco retranqueado y el interior de los lavabos masculinos, lugar éste al que la Sala concluye conforme a la versión de la menor que accedieron ambos dado que en ese espacio de tiempo se ve en la grabación cómo se acerca una pareja que puede comprobarse -a diferencia de las personas que se acercaron cuando el vigilante estaba en lo alto de la escalera- que no hablan con nadie, ni nadie se dirige a ellos, puesto que necesariamente el acusado y la menor están dentro de los lavabos.

    - La foto del DNI del menor apareció en el teléfono del vigilante de seguridad condenado (folio 40 del sumario); donde también aparecieron archivos de contenido sexual que la Sala resalta señalando que no guardan relación con estos hechos.

    - el vigilante jurado no hizo constar referencia alguna sobre estos hechos en el libro de incidencias, pese a su ya comentada duración y a que el testigo responsable de la empresa Securitas declaró que lo lógico hubiera sido hacerlo constar.

    - existe un informe psicológico sobre la menor acreditativo de la credibilidad de su testimonio y que concluye que ésta presenta una sintomatología compatible con la vivencia de abuso sexual.

    - el menor varón confirmó la versión de que el acusado le ordenó abandonar el lugar y que se quedó a solas con la joven. Tal actuación resulta tan innecesaria como injustificada y solo explicable por la idea delictiva y selección de la víctima.

    La sentencia de instancia explica los motivos por los que la declaración de la víctima ha merecido credibilidad al Tribunal en los puntos finales que consigna. Esa valoración es totalmente racional sin que se observen en ella elementos distorsionadores que la puedan poner en entredicho. Así las cosas, hay que dar total prevalencia a la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia con las garantías que proporcionan la inmediación y la oralidad ( sentencia 112/1999, de 30 de enero ), sin que sea factible una revisión de esa valoración en casación.

    Constatada la existencia de prueba de cargo, su suficiencia para destruir la presunción de inocencia, la racionalidad de la motivación fáctica realizada por el Tribunal a quo y el respeto a todas las garantías procesales, la conclusión no puede ser otra que el rechazo del motivo.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la legalidad penal del art 25 CE .

  1. Alega el recurrente que los hechos, acaecidos en marzo de 2010, son anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP -lo que es cierto, pues entró en vigor el 23 de diciembre de 2010-; que esa reforma ha elevado -lo que es cierto también- el suelo punitivo del delito de agresión sexual objeto de condena desde 4 años a 5 años de prisión ya que en los arts. 178 y 180.3 antes de la reforma contemplaban pena en abstracto de 4 a 10 años y tras la reforma esa pena va de 5 a 10 años de prisión.

    Por ello, sostiene que la sentencia ha aplicado retroactivamente la norma penal ( art. 180.3), reformada por la LO 5/2010 , y lo deduce de lo que la sentencia señala en el FJ quinto en el que tras imponer sendas penas de prisión de 5 años por los delitos de agresión sexual (arts. 178 y 180.3) y detención ilegal (arts. 163 y 165) dice: " Dichas penas son las solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y son las mínimas aplicables por ambos delitos".

  2. Tal como expone el recurrente, en la fecha de acaecimiento de los hechos de autos, la pena señalada para el delito de agresión sexual considerado ( art 178 y art 180.1.3ª) se movía entre un mínimo de cuatro años, y un máximo de seis años, por no serle de aplicación el nuevo mínimo elevado a cinco años de prisión, introducido por la LO.5/2010 . También hay que considerar que por concurrir sólo la mencionada circunstancia 3ª, no acompañada de ninguna otra, la pena no será imponible en su mitad superior.

    Por lo que se refiere al delito de detención ilegal ( art 163 y 165 CP ) la pena se extiende también de los cuatro a los seis, pero en este caso la menor edad del sujeto pasivo determina la aplicación de la pena en su mitad superior.

    La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho quinto, tras invocar los artículos de referencia y el art 66.1, regla 6ª que, para el caso de no concurrencia de circunstancia agravantes ni atenuantes, señala la posibilidad de imponer la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, impuso la pena de cinco de años de prisión para cada uno de los delitos reseñados, precisando que " dichas penas son las solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y son las mínimas aplicables por ambos delitos" .

    El tribunal a quo razona correctamente en relación con el delito (b) de detención ilegal -con la salvedad de que la pena interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, y procedente, fue la de cinco años y un día de prisión-, correspondiendo, por tanto, la impuesta a la mínima aplicable.

    Y, por lo que se refiere a la agresión sexual, delito (a), aunque el razonamiento es menos afortunado, tampoco la solución a la que se llega es improcedente, porque -como apunta el Ministerio Fiscal- tomada la pena en abstracto, teniendo en cuenta la cita del art 66, la pena se impuso en la mitad inferior, aunque no fuera en su extremo mínimo, resultando igualmente adecuada con la legislación aplicable en el momento de los hechos.

    Todo ello, sin perjuicio de lo que diremos en relación con el motivo siguiente.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo busca su apoyo por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del 163.1 CP

  1. Se entiende que no existe detención ilegal, dado que falta el elemento subjetivo. Así, sostiene que del relato de hechos probados no resulta clara la intención verdadera de Melchor , de modo que como manifestó en la instrucción, en la indagatoria y en el juicio oral, su única intención fue en relación con la menor, en primer lugar, identificarla, después ofrecerse a llamar a sus padres, lo que ella declinó, y tras ello charlar con ella, intentar tranquilizarla, y facilitarle que se lavara las manos y la cara.

  2. No obstante lo dicho, en este motivo el respeto a los hechos probados es de necesaria observancia. Así el factum indica "No dejando a Esmeralda marchar, reteniéndola contra su voluntad, ya que el procesado se lo impedía colocándose delante de ella, permaneciendo en el descansillo de los lavabos en dicha actitud, asomándose varias veces durante segundos para vigilar la llegada de personas, pero manteniendo la única posible vía de escape controlada, durando esta situación desde la salida del acompañante de la menor unos 60 minutos. Transcurridos los cuales, el procesado abrió con llave la puerta de los lavabos y empujó a Esmeralda a su interior cayendo al suelo..." .

La inferencia de la Sala acerca de la intención del acusado es del todo correcta, racional, lógica y ajustada a las máximas de experiencia.

No cabe pretender que la finalidad era la de educar o tranquilizar a la vista de las circunstancias. La primera y más llamativa circunstancia es el hecho de que el acusado se vale de su posición de vigilante de seguridad y de la edad de los menores para colocarse en una posición de dominio absoluto y de extralimitación de sus funciones. La segunda es que en escaso tiempo se deshace del menor para quedarse a solas con la chica, lo que contradice ese pretendido carácter educativo. La tercera circunstancia llamativa es que la situación con ella hasta que decide ejecutar la agresión sexual dura una hora, durante la cual la mantiene a la puerta de los lavabos de caballeros, fuera de la acción o visión de la cámara, cerrándole la única vía de escape. En ese tiempo impide la llegada de terceras personas al lugar mediante vigilancias u órdenes. La chica llegó gráficamente a manifestar que durante todo ese tiempo "estaba cagada de miedo". Finalmente, es significativo que nada de ello se reseñe por él en el parte de incidencias.

En esas condiciones y circunstancias, a las que se añade la conducta final de agredir sexualmente a la joven en los lavabos, cualquier otra inferencia acerca del conocimiento por el acusado del carácter ilegal de tal detención resulta imposible.

Pues bien, los hechos desplegados tienen la suficiente entidad para que sean, como ha hecho la sentencia de instancia, calificados correctamente como un delito de detención ilegal además del posterior delito de agresión sexual para cuyo desarrollo igualmente encerró en los lavabos a la menor.

Ciertamente, no caber admitir que la detención ilegal quede absorbida en el otro delito, a modo de concurso de normas, lo que sucedería si tuviera dicha privación deambulatoria una mínima duración ceñida exclusivamente al tiempo que dura el ataque sexual.

Ahora bien, ése no es el supuesto del caso que nos ocupa ya que, a tenor del factum, las cosas distaron mucho de ser así; de hecho, la duración fue de una hora y las secuencias de la privación de libertad y de la agresión sexual no se solapan enteramente y en todo momento ya que la detención previa a dicha agresión es de enorme entidad.

Es decir, la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de agresión sexual.

En este punto, descartado el concurso de normas y afirmado el concurso de delitos, la Sala de instancia ha optado por estimar que la detención previa a la agresión sexual es de tal intensidad que reclama el concurso real de delitos y la punición por separado, llegando así con la suma de las penas impuestas por detención y por robo (suman 10 años) al límite máximo de 10 años del delito de agresión sexual, que hubiera podido incluso ser impuesta si se estimara el concurso con el carácter de ideal- medial.

Ahora bien, en rigor, de los mismos hechos probados resulta que el acusado, retuvo a la menor contra su voluntad, junto a la entrada de los aseos del centro comercial, exigiéndole su DNI y el nº de teléfono de sus padres, no dejándola marchar, durante unos 60 minutos, desde la salida del acompañante de la misma, transcurridos los cuales perpetró su agresión sexual en uno de los aseos donde compelió a aquélla para que entrara. Tal retención, tan prolongada en el tiempo, no puede entenderse, sin embargo, sino como medio necesario para cometer el segundo delito, en los términos previstos en el inciso último del apartado 1 del art 77 del CP .

En efecto, esta Sala ha señalado que, cuando la privación de libertad de la víctima no está completamente desvinculada del ilícito acto (de agresión sexual), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito (de agresión sexual),- aunque no pierda su relación con la actividad atentatoria a la libertad sexual-, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto perseguido. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P . (Cfr SSTS 11-10-2011, nº 1024/2011 ; 10-12-2009, nº 1250/2009 ).

También hemos dicho que para la existencia de concurso medial , no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro. Y que en el caso se produjo un acto contra libertad deambulatoria de la niña con la finalidad de atentar contra su libertad sexual, y se consumó este último atentado (Cfr STS 22-5-1993, nº 1180/1993 ; STS 1918/2000, de 11 de diciembre ; STS 1108/2002, de 11 de junio ; STS 645/2003, de 29 de abril ; STS 1108/2002, de 11 de junio ).

Así, pues, consideramos la existencia de un concurso medial del art. 77 C.P . que debe ser sancionado con la pena establecida para el delito más grave en su mitad superior, del modo que se concretará en segunda sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

CUARTO

El cuarto motivo se constituye, por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida del 123 CP

  1. El recurrente discrepa con la resolución dada por la sentencia de instancia, dada en relación con las costas , incluyendo las de la acusación particular. El recurrente señala que ello no procede pues la actuación de la acusación fue superflua e inútil y, además, no hubo petición de parte sobre tal inclusión.

  2. La última alegación resulta claramente inexacta . En sus respectivos escritos de conclusiones (folios 54 y 78, respectivamente), que no se alteraron en materia de costas en las conclusiones definitivas, efectivamente se solicitó por el Fiscal y por la acusación particular el abono de costas, conteniendo ambos una mención a "costas", aunque no se especificase que se incluyeran las de la acusación particular, lo que en el caso del escrito de acusación de esa parte privada resulta obvio.

De otro lado, en cuanto a la afirmación del carácter inútil de aquella intervención, la sentencia 873/2002, de 17 de mayo , señala: " Conforme a reiterada Jurisprudencia de esta Sala las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( sentencia 1424/97, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999) ".

Igualmente, las sentencias 1429/2000, de 22 de septiembre y 956/98, de 16 de julio , resumen la doctrina jurisprudencial, estableciendo:

  1. La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

  2. Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado.

En el presente caso, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta la acusación particular estableció sus pretensiones definitivas penales en forma homogénea a las del Fiscal, pretensiones traducidas al fallo de la sentencia íntegramente. Y respecto de la pretensión civil, ha sido parcialmente aceptada por el fallo. Por ello, no cabe afirmar que se tratara de una pretensión manifiestamente desproporcionada y heterogénea con la formulada por el Ministerio Público. La única divergencia radica en el alcance de la responsabilidad civil.

Finalmente, la Sala a quo en el fundamento séptimo, dedicado a las costas, justifica que la inclusión de las costas de la acusación particular constituye la regla general como se ha señalado y tiene un mero contenido resarcitorio de gastos.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

  1. El recurrente alega , con invocación documental de la grabación efectuada, y cita puntual de extremos temporales de la grabación efectuada por las cámaras de seguridad del Centro Comercial, señala que la Sala erró en la valoración de las pruebas y propone que se recojan en el factum dos hechos: que el penado acudió al lugar ya que la pareja no solo estaba besándose sino que ella le masturbaba a su novio y, de otra parte, que él abrió la puerta de los lavabos masculinos para que ella se lavara allí las manos, sin que nada más sucediera entre ambos.

  2. El motivo no deja de ser una valoración personal por el recurrente de la prueba practicada y, por ello, no puede prosperar. Viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , y 67/2005 de 26 de enero , etc), que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos :

    1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito , tales como declaraciones de imputados o testigos , el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, num 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

    5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

    7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECr -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."

  3. Ciertamente, la grabaciones videográficas constituyen incuestionablemente un documento que puede ser esgrimido a los efectos de sustentar un posible error de hecho en la apreciación de la prueba. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 CP , constituye un soporte gráfico que incorpora hechos, impresionados en cinta incorporada a la cámara que grabó las incidencias del suceso que se imputa al recurrente. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 1449/2000, de 26 de septiembre - las equipara, en su consideración de documento, no sólo a los escritos tradicionales, sino también a cualquier otra representación gráfica del pensamiento o de la realidad, que, a través de su examen o visionado, se pueda conocer o comprobar.

    Ahora bien, en el caso presente, la grabación efectuada no corrobora las tesis de la parte recurrente. Carece por completo de literosuficiencia la grabación sobre los puntos que pretende tener el recurrente por acreditados. De hecho, las modificaciones que propone del factum se refieren a extremos o circunstancias que suceden fuera del ojo de la cámara, en el hueco retranqueado existente en la puerta de los lavabos masculinos y en su interior. Por ello mal podía ver el acusado por la cámara lo que sucedía entre los menores ya que el único momento en que están ante la cámara se habían besado. Y, en cualquier caso, no se duda de la justificación o procedencia de ir el acusado al lugar, sino que se le reprocha penalmente por lo que efectuó a continuación, para lo que resulta indiferente cuál fuera la conducta previa de ambos menores.

    Además, la versión que propone el acusado incluir en el factum se halla contradicha por la prueba en contra que supone la declaración de los dos menores y especialmente de la víctima.

    La Sala sentenciadora, según consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, visionó el contenido de la cinta y llega a la conclusión que recoge en el factum en la medida en que la versión de la menor se ve corroborada con hechos que sí recogen las cámaras (la duración del episodio, las vigilancias del acusado, la desaparición de ambos del hueco hacia el interior de los lavabos, etc).

    En definitiva , el documento citado no es literosuficiente, y se encuentra contradicho por otras pruebas.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo se articula, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba .

  1. La defensa cita en este motivo el informe psicológico de la menor emitido por el CIASI y se refiere a la parte del mismo en el que se dice: " No obstante, se recomienda a la madre de la menor la necesidad de que Esmeralda inicie un tratamiento psicológico en otro centro por los problemas que presenta a nivel académico y que no están relacionados con la experiencia ASI (Abuso sexual infantil)" e insinúa que es posible que la niña tenga problemas ajenos a esta experiencia, por lo que se le recomienda tratamiento psicológico.

  2. Por su coincidencia esencial habremos de dar aquí por reproducido cuanto dijimos sobre fundamentos jurisprudenciales, con relación al motivo anterior.

El propio informe invocado señala que esos problemas académicos "no están relacionados con la experiencia ASI" que aquí se enjuicia, razón por la cual es lógico que la Sala, conocido y valorado ese extremo, no lo traduzca en consecuencia jurídica alguna.

El recurrente no indica en el motivo la trascendencia que se quiere dar a ello, ni propone modificación del factum, ni de la responsabilidad civil (que solo incluye daños morales, y en la que no se incluyó tratamiento psicológico alguno).

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El tercero de los motivos se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba .

  1. Ahora invoca el recurrente el informe, obrante al fº 134, de la Directora del Centro Comercial Barrio "Art Decó", donde aquél prestaba servicio, y en el que suceden los hechos en el que manifiesta que el acusado conocía las claves de acceso a las grabaciones.

    Con ello el recurrente razona que si no las borró, pudiendo hacerlo, es porque nada había que ocultar, lo que demuestra que el acusado no tenía conciencia de haber cometido delito alguno

  2. Al margen de que el pretendido documento no es tal ya que recoge una declaración personal, cabe reparar en que carece de literosuficiencia alguna: la conciencia de la actuación antijurídica del acusado se extrae de una serie o conjunto de elementos que componen el total de la prueba, sin que éste -la declaración de la directora del centro- sea un mero elemento más.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación formulado por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Melchor , declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR en parte, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Melchor , contra la Sentencia dictada con fecha 2 de junio de 2011, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida por delitos de agresión sexual y detención ilegal.

Declaramos de oficio las costa s ocasionadas por su recurso .

Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil doce.

Por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Sumario número 6/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 2 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de los mismos delitos de agresión sexual y de detención ilegal, por el que fue condenado como autor el acusado recurrente, pero estimándose que se trata de un supuesto de concurso medial, comprendido en el inciso último del número 1. del art. 77 CP .

Por ello, habida cuenta de que el párrafo 2 del art 77 CP prescribe que en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones; y siendo aquélla la del art.178 y 180.3 CP , en el que la pena es de privación de libertad de 4 a 10 años, habiéndose de situar en su mitad superior (de 7 a 10 años), debe por ello fijarse la misma en 7 años y 1 día de prisión para el recurrente.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a las accesorias, costas, incluidas las de la acusación particular, responsabilidades civiles, prohibición de acercamiento a la víctima por un tiempo único de 7 años , y abono de prisión preventiva.

FALLO

Se condena a D. Melchor , como autor de un delito de agresión sexual y de un delito detención ilegal, en concurso medial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 7 años y 1 día de prisión .

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a las accesorias, costas, incluidas las de la acusación particular, responsabilidades civiles, prohibición de acercamiento a la víctima por un tiempo único de 7 años , y abono de prisión preventiva.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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