STS 60/2012, 8 de Febrero de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:858/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:60/2012
Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de Precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Carlos José , Baldomero , Fructuoso , Herminia , contra sentencia nº 67/2011 de fecha 2/2/2011, dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 1ª, en la causa Rollo núm. 3/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 9/2009 del Juzgado de Primero Instancia e Instrucción número 2 de Torrelavega, seguida contra aquéllos por delitos contra la salud pública y falsedad en documento mercantil; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por la Procuradora Dña María Abellán Albertos, para Carlos José y Baldomero , y defendidos por los Letrados, D. Alberto Aldecoa Heres y D. Roberto Rodríguez Blanco, respectivamente; y por la Procuradora Dña María Jesús Bejarano Sánchez , para Fructuoso y Herminia , y defendidos por el Letrados D. Fernando Sánchez González, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santander instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 9 de 2009, contra Carlos José , Baldomero , Fructuoso y Herminia , por delitos contra la salud pública y falsedad en documento mercantil, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, cuya Sección Primera, dictó sentencia número 67/2011, de fecha 2 de febrero de 2011, en el Rollo número 3/2010 , que contiene los siguientes hechos probados:

" HECHOS PROBADOS.

PRIMERO.- Los acusados Baldomero y Fructuoso se dedicaban, al menos a lo largo del año 2007, a la venta a terceros de cocaína a cambio de un precio, principalmente en la zona de Torrelavega; así, los mismos efectuaban tareas domésticas de confección de papelinas con tal fin y realizaron diversas transmisiones a terceras personas.

Igualmente Herminia realizó entregas a terceras personas de cocaína a cambio de dinero. En esas actividades, referida a la adquisición de cocaína para su posterior venta a terceros, también participaba Carlos José , por ejemplo, efectuando tareas de transporte de la sustancia para su posterior división en papelinas y venta a terceros.

El día 7 de noviembre de 2007 fue detenido Baldomero mayor de edad, sin antecedentes penales computables; en el momento de la detención le fueron ocupados 800 euros, una bolsa de cocaína con 0,818 gramos -con valor de 48,91 euros y pureza del 62,8%- y tres teléfonos móviles; en el vehículos de su propiedad, X-....-UZ , se intervino documentación personal, incluido un permiso de conducir, supuestamente rumano, expedido a su nombre y que aparentaba corresponderse con el modelo oficial si bien no era auténtico, y una papelina de cocaína con peso de 0,293 gramos, valor de 17,52 euros y pureza del 44,98, una navaja, un rozo de papel con anotaciones y 45 euros.

Fructuoso mayor de edad, sin antecedentes penales computables, fue detenido el mismo día; en su domicilio en la CALLE000 de Torrelavega se encontraron tres teléfonos móviles, trece papelinas de cocaína con peso de 8,791 gramos, valor de 525,70 euros y pureza de 38,8%. También se le intervino un carnet de conducir supuestamente rumano expedido a su nombre que aparentaba corresponderse con el modelo oficial si bien no era auténtico.

Ese día fue detenida Herminia , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien al tiempo de los hechos tenía sus facultades levemente afectadas por el consumo habitual de cocaína, portando una papelina de cocaína con peso de 0,108 gramos, valor de 6,45 euros y pureza del 35,5%. Herminia ha colaborado de modo eficaz con la policía aportando datos de la actividad delictiva del resto de los imputados. Así, condujo a la policía a las inmediaciones del cementerio de Miravalles de Torrelavega donde se aprehendieron cinco envoltorios con total de 3,938 gramos de cocaína, con valor de 235,49 euros y pureza del 48,2º y una balanza de precisión envuelta en plástico y escondida en un hueco de la base de un árbol.

Eutimio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido el mismo día, portando dos teléfonos móviles y documentación a su nombre. A las 1,15 horas del 5 de agosto de 2007 había sido detenido por la policía en Torrelavega por infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana por portar una dosis de cocaína.

La cocaína es sustancia fiscalizada en la Lista I del Convenio Unico de 1961".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS.

Que debemos condenar y condenamos a Baldomero , Carlos José , Herminia y Fructuoso como autores de un delito del artículo 368 del Código penal ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad personal excepto para Herminia , para la que concurren las de los artículos 21.4º como muy cualificada y 6º, a las penas:

Para Baldomero , TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de OCHOCIENTAS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE.

A Fructuoso TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE - con una día de arresto sustitutorio en caso de impago.

A Carlos José TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE.

A Herminia , DIEZ MESES DE PRISION con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y multa de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se decreta el comiso de la droga, del dinero intervenido, de los teléfonos móviles. El resto de los bienes intervenidos queden afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias.

Asimismo, condenamos a Baldomero y Fructuoso como autores de sendos delitos ya definitivos del artículo 392 del código Penal a la pena para cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SEIS MESES con cuota diaria de DOS EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal -.

Se absuelve a Eutimio del delito contra la salud pública del que venía acusado.

Se imponen a Baldomero y a Fructuoso , dos séptimas partes de las costas a cada uno de ellos a Carlos José y Herminia ., una séptima parte de las costas a cada uno de ellos y se declara de oficio la otra séptima parte.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, por Carlos José , Baldomero , Fructuoso , Herminia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO DE Carlos José . Representado por la Procuradora Dña María Abellán Albertos, y defendido por el Letrado D. Alberto Aldecoa Heres.

PRIMERO.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y ello al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECr . en relación al artículo 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO.- Infracción de Precepto Constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y ello al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECr . en relación al artículo 5.4 de la LOPJ .

TERCERO.- Infracción de ley por la no aplicación de la atenuante de dilación indebida prevista en el articulo 21.6 del Código Penal .

RECURSO DE Baldomero . Representado por la Procuradora Dña María Abellán Albertos, y defendido por el Letrado D. Aldecoa Heres.

PRIMERO.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y ello al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECr . en relación al artículo 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO.- Infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 392 del Código Penal .

TERCERO.- Infracción de ley por la no aplicación de la atenuante de dilación indebida prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

RECURSO DE Fructuoso . Representado por la Procuradora Dña María Jesús Bejarano Sánchez y defendido por el Letrado D. Fernando Sánchez González.

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y aun proceso con todas las garantías de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Español, en relación con los arts. 788.6 y 743 LECr., y 230 LOPJ .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado pro la ley, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con los arts. 23.2 , 65 , 88 y 238.1 LOPJ .

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849. 1º LECr ., por pura infracción de ley, por haberse infringido los siguientes preceptos penales de carácter sustantivo: por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de art. 21.6 del Código Penal .

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 del CP , en relación con el art. 66.6 del mismo texto legal .

RECURSO DE Herminia . Representada por la Procuradora Dña María Jesús Bejarano Sánchez y defendida por el Letrado D. Fernando Sánchez González.

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y aun proceso con todas las garantías de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Español, en relación con los arts. 788.6 y 743 LECr., y 230 LOPJ .

SEGUNDO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849. 1º LECr ., por pura infracción de ley, por haberse infringido los siguientes preceptos penales de carácter sustantivo: por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de art. 21.6 del Código Penal .

TERCERO.- - En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 del CP , en relación con el art. 66.6 del mismo texto legal .

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por pura infracción de ley, por inaplicación del art. 368 párrafo segunda del CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la totalidad de los motivos esgrimidos en los mismos, solicitando su inadmisión y subsidiaria impugnación, interesando asimismo su desestimación, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 1/2/2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Baldomero .

PRIMERO

El motivo primero por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo del art. 852 LECr . en relación al art. 5.4. LOPJ , dado que la solicitud de intervención telefónica efectuada por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargados existen importantes carencias ante la inexistencia de datos objetivos en torno a la persona investigada titular del derecho fundamental y la falta de gestiones policiales realizadas en orden al esclarecimiento de los hechos. Así la persona respecto a la cual se solicita la intervención, Estrella , no fue objeto de seguimiento de ningún tipo, y como es a través de esta intervención como se llega a conocer la identidad de Baldomero quien hasta ese momento era un auténtico desconocido, existe por tanto conexión de antijuridicidad que determina su nulidad así como de los dispositivos de vigilancia efectuadas por la policía que se hacían en conexión con las escuchas.

Por lo que respecta a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, el TC ha afirmado reiteradamente -por todas S. 219/2009, de 21-12 - que, además de precisar el número o números que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, ha de explicitarse en ella los presupuestos materiales de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible conexión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trata de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 38/99, de 5-4 ; 166/09, de 27-8 ; 167/2002, de 18-9 ; 259/2005, de 24- 10 ; 253/2006, de 11-9 ; 197/2009, de 28-9 ).

También se ha afirmado que aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contienen todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (STC 167/2002, de 18-9; 184/2003, de 23-10 ; 259/2005, de 24-10 ; 136/2006 , de 8-5).

En el mismo sentido esta Sala (STS 629/2001, de 23-6 ; 483/2007 de 4-6 ) ha estimado suficiente que la motivación fáctica en este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a sus correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Por tanto, los autos de autorización pueden ser integrados con el contenido de los oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y pudo hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por si misma la nulidad de lo actuado.

Por último el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas no supone indeterminación subjetiva alguna. Como se advertía en la STC 150/2006, de 22-5 , de la jurisprudencia constitucional "no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir", pues tales exigencias "resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometan en el seno de estructuras delictivas organizadas". Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas". Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes.

SEGUNDO

) En el caso presente el oficio del Inspector Jefe del Grupo VII de la Brigada Central de Redes de Inmigración, perteneciente a V.C.R.I.P. de la Comisaría General de Extranjería y Documentación, iniciador de las actuaciones de fecha 31-5- 2007, se pone en conocimiento de la existencia de una organización criminal, compuesta principalmente por ciudadanos rumanos, dedicada al tráfico de mujeres para su posterior explotación sexual en locales de alterne en Cantabria.

Para ello se añade cuál es el origen de la investigación: escrito procedente de la Agregaduría de Interior, Embajada de España en Bucarest de 4-5-2007, aportando comunicación de la investigación que la Brigada de Lucha contra el Crimen Organizado de Clujnapoca (Rumania) estaba desarrollando en relación a los integrantes de la Red citada, con detalle de dos de sus miembros, uno de ellos Casiano , con orden de detención e ingreso en prisión en vigor por el Juzgado Central de Instrucción 3, orden de detención y personación con fines de extradición de la Interpol, así como averiguación de domicilio y paradero del Juzgado de Instrucción de Medio Cerdeyo y el segundo, Estrella con antecedente penal por un delito de robo con fuerza en las cosas de fecha 25-11-2005, y que tiene una autorización de trabajo temporal por cuenta ajena, renovada el 21-6- 2006, pero sin haber sido localizada en el domicilio ofrecido en la solicitud de renovación.

Asimismo se aportan los datos obrantes en las Bases de la Agregaduría de Interior; Embajada de España en Bucarest de hasta 5 mujeres que se encontrarían en España ejerciendo coactivamente la prostitución, con las fechas de nacimiento, nombre y apellidos, filiación y DNI y pasaportes rumanos, se destaca la imposibilidad de determinar su ubicación real y las gestiones realizadas ante la Brigada Provincial de Extranjería y documentación de Santander para la localización y detención de los miembros de este Grupo Organizado, con resultado infructuoso hasta el momento.

Por último se refiere una denuncia realizada por el padre de una de las jóvenes en Rumania, en la que ésta ponía en conocimiento cómo miembros de la organización le hubieren desposeído del pasaporte y se encontraba retenida o forzada a ejercer la prostitución en un club de alterne en Cantabria, desde donde al parecer llamó a sus padres utilizando el número de teléfono NUM000 , único terminal telefónico del que tenía conocimiento.

En esta situación, al no ser posibles las vigilancias o seguimiento policiales la inicial intervención de aquel número telefónico aparecía como la única vía para avanzar en las investigaciones.

Por tanto, no se entiende producida vulneración de derechos constitucionales, y el auto del juzgado de 6-6-2007 que autorizó las intervenciones telefónicas resalta que aunque no consten datos que confirmen que dicho teléfono, NUM000 , sea utilizado por Estrella , sin embargo muy probablemente estaba siendo utilizado por alguno de los miembros de la organización clandestina a que alude el escrito policial, por lo que ante la inexistencia de otros medios de investigación menos gravosos, considera proporcionada la restricción de derechos fundamentales que supone la autorización de la intervención del referido número telefónico, inicialmente por el delito investigado de inmigración clandestina de personas con fines de explotación sexual del art. 318 bis 2, y posteriormente ampliado al delito contra la salud pública para el que se solicitó y se obtuvo la pertinente autorización judicial, que no ha sido objeto de impugnación por las defensas.

En este punto se debe recordar que es cierto que la resolución que determina la adopción de la medida deberá precisar el delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS 999/2004, de 19-9

Por ello, el principio de especialidad, en principio, justifica la intervención solo al delito investigado, pero especial mención - decíamos en la STS 497/2010, de 25-5 - merecen ya en al fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónica, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales", o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen) bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS 25/2008 , distinguíamos:

  1. ) Si los hechos descubiertos tienen conexión - art. 17 LECr .,- con los que son objeto de procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente, de prueba.

  2. ) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que se inicie el proceso correspondiente.

Por tanto, rige el principio de especialidad que justifica la intervención sólo al delito investigado, pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplie o no la medida de seguir investigando el nuevo delito.

En este sentido en STS 792/2007 de 30-5 , con cita de la STS 276/6, de 2-4, recordó que en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fín, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente a la del punto de arranque. Otra cosa significaría, por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir tráfico de estupefacientes o acreditar productos de receptación.

SEGUNDO

) El motivo segundo por infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 392 CP .

Se arguye en el motivo que la exigua referencia del relato de hechos probados "en el vehículo de su propiedad X-....-UZ se intervino documentación personal, incluido un permiso de conducir, supuestamente rumano, expedido a su nombre y que aparentaba corresponderse con el modelo oficial si bien no era auténtico", no permite la correcta aplicación del art. 342 CP , pues tratándose de un carnet de conducir, documento que no resulta apto para la identificación de una persona, no puede sostenerse que los intereses del Estado se vean comprometidos y con base a esa premisa extender la jurisdicción de los Tribunales Españoles al conocimiento de este supuesto.

Además se señala que no se ha acreditado en modo alguno "el dolo falsario" necesario para la concurrencia del tipo penal, al ser necesaria la realización de una prueba pericial para poder acreditar la no autenticidad de dicho documento y tratarse de un permiso de conducir rumano que, según manifestaciones del recurrente, había adquirido en Rumanía tras haber realizado previamente los correspondientes exámenes necesarios para ello.

El motivo se desestima.

  1. La sentencia impugnada, fundamento derecho tercero, pág. 17, analiza esta alegación que rechaza, concluyendo - complementando el relato fáctico-que dado que el recurrente es padre de un hijo cuya madre es la mencionada Herminia , que tenía 7 meses en noviembre de 2007, y que las fotografías del documento que permiten su identificación no eran muy lejanas en el tiempo, la "falsificación se llevó a cabo en España pues en este país donde le resultaba de utilidad, no habiendo prueba ni indicio de que se ejecutase la falsedad en el extranjero" .

    A mayor abundamiento y partiendo de que la consideración como documentos oficiales de los permisos de conducir no puede ser cuestionada por estar atribuida su expendición a las Jefaturas de Tráfico y legitiman como título oficial para el ejercicio de la conducción de vehículos de motor ( STS 13-5-92 , 30-4-93 , 11-5-93 , 17-4-94 ), y de que la falsedad ha quedado acreditada por la correspondiente prueba pericial, es indiferente que la falsificación se hubiese efectuado dentro o fuera de España, pues hay que recordar que si bien una inicial jurisprudencia de esta Sala estimó que en casos de falsedad de documentos públicos u oficiales habría de acreditarse que su alteración había tenido lugar en España, pues en caso contrario carecían de competencia los tribunales para su enjuiciamiento a la vista del art. 23 LOPJ y que tal delito no se encuentra entre los prescritos en los apartados 3 y 4 no pudiendo operar ni el párrafo 1º ni el principio de personalidad al no ser el autor de nacionalidad española - entre otras STS 742/98, de 14-5 ; 1867/2000, de 29-12 ; 1954/2000 de 1-3 ; 2384/2001 de 7-12 ; 1504/2002 de 19-9 , siguiendo el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-3-98-, es lo cierto que tal jurisprudencia ha sido superada por otra que estima, en una nueva lectura del art. 23-3º letra f, que la falsificación de documentos de identidad siempre afecta a los intereses del Estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio Schengen y porque en definitiva en la realidad social enclave internacional no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos identificativos falsos, pues ello afecta a las políticas de visados, inmigración, como de seguridad. En tal sentido, recordamos que el citado art. 6 prevé un sistema de control de personas en la circulación transfronteriza que incluirá "...un control que permita determinar su identidad y tras haber exhibido o presentado documentos de viaje...".

    Exponente de esta nueva doctrina, son las STS 965/2012, de 29-6 ; 1295/2003, de 7-10 ; 1089/2004, de 24-9 ; 66/2005, de 26-1 ; 472/2006, de 5-4 ; 602/2009 de 9-6 .

    En el mismo sentido el auto resolviendo la cuestión de competencia en favor de la Audiencia Nacional en caso de falsedad de documento de identidad en el extranjero, n. 52/2002, de 25-3-2003, llega a preguntarse "...¿qué crédito ante sus propios ciudadanos y ante la opinión internacional puede tener un Estado que no sea capaz de poner los medios en principio adecuados para identificar a quieres se encuentran en su territorio o pretender llegar al mismo a través de sus fronteras...".

    En el presente caso el Tribunal no se pronuncia en clave de certeza sobre si la falsificación del carnet de conducir se efectuó fuera de España más bien se inclina por la postura contraria, dado el tiempo que llevaban los acusados residiendo en España. En todo caso, en el momento actual de la jurisprudencia de esta Sala, se trata de un tema jurídicamente irrelevante.

  2. Respecto a las alegaciones del recurrente de no ser válido el premiso de conducción para identificar a una persona, esta Sala no comparte tal argumentación. Así en STS 602/2009 de 9-6 recordó que "el acusado no disponía de pasaporte o del equivalente al DNI español. La prueba pericial había acreditado la falsedad del soporte del permiso de conducir al que se incorpora una fotografía del acusado...cierto que no se trataba ni del equivalente del DNI ni de su pasaporte, pero era el único documento identificativo oficial que contaba el acusado. Prescindir de él, es dejar sin posibilidades identificativas a una persona frente a las autoridades españolas que así lo exijan".

    En el mismo sentido la ST 530/2009 de 13-5 "...y en cuanto a la jurisdicción de los tribunales españoles, el tribunal razona en la sentencia sobre la inexistencia de indicios que conducen a afirmar que tal falsificación se realizó fuera de España, mientras que por el contrario, partiendo del hecho incontestable de que el acusado lo tenía en su poder como única documentación a este fin en Málaga, debe valorarse que el acusado vive en territorio español y es en él donde el permiso falsificado le resulta de utilidad. Y, en cualquier caso, como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, la falsificación de documentos que permitan identificar a las personas o el ejercicio de derechos como el de conducir vehículos a motor - no olvidemos que en el carnet de conducir constan datos como nombre y apellidos, lugar y fecha nacimiento, fotografía y número DNI, que permiten tal identificación- siempre ha de considerarse que afectan a los intereses del Estado y por tanto, son susceptibles de persecución en territorio español, art. 23-3 f, -aun cuando el acto falsario se haya cometido fuera de nuestras fronteras. STS 1089/2004, de 10-11 -.

  3. Y en cuanto a la inexistencia de dolo falsario, hay que recordar que el delito de falsificación documental no es de propia mano, de suerte que también es autor quien facilitó los datos o fotos para la confección del documento y se beneficia en su caso, aunque la confección strictu sensu la haya hecho un tercero en concierto con el primero. Hay una autoría mediata y otra material, STS 4332/2001, de 27-5 ; 313/2003, de 7-3 ; 1325/2003 de 13-10 , y 1278/2011 de 29-11 que recordó que "la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata ( STS 25-1-2001 y 27-9-2002 ). En el caso presente, el recurrente, como mínimo, entregó su fotografía para que pudiera ser colocada en el documento falso.

    La jurisprudencia viene señalando que quien contribuye de esta forma a la elaboración del documento inauténtico, al no reputarse autor material, siempre sería cooperador necesario, ya que su colaboración ha de estimarse como un bien escaso para determinar el hecho desde la perspectiva ex ante y conforme al plan infractor, máxime cuando se aprovechó de la acción teniendo en su poder la documentación falsificada".

TERCERO

) El motivo tercero por infracción de ley por la no aplicación de la atenuante de dilación indebida del art. 21-6 CP , ya que si bien la detención de los procesados se efectuó a principios de noviembre de 2007, el juicio no se celebró hasta enero de 2011.

Retraso que no ha sido en modo alguno imputable al recurrente, quien mantuvo una actitud pasiva a lo largo de la instrucción de la causa, no interponiendo ni dilatando con su actividad procesal la tramitación de la misma.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en STS 739/2001 de 14-7 , 1095/2011 de 18-10 , 1376/2011 de 19-12 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la S Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fín a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fín de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En el caso presente nos encontramos con un proceso cuya tramitación en la instancia ha durado poco más de tres años y dos meses, sin que por la parte -que se limita a señalar un lapso temporal- haya indicado los periodos en que la causa ha estado paralizada y los eventuales perjuicios -el procesado ha permanecido en libertad provisional- que se la han ocasionado en su posición procesal.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Carlos José .

CUARTO

) El motivo primero por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECr . en relación al art. 5.4. LOPJ .

Siendo el motivo en su desarrollo idéntico al ordinal primero del recurso del anterior recurrente Baldomero ha de seguir la misma suerte desestimatoria, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

QUINTO

) El motivo segundo por infracción de precepto constitucional por vulneración de derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECr . en relación al art. 5.4 LOPJ .

Se sostiene en el motivo que para llegar a la conclusión condenatoria, la Sala de instancia se basa fundamental en la declaración de la coimputada Herminia y el contenido de determinadas conversaciones telefónicas reproducidas en la vista, cuando la primera incurrió en numerosas contradictorias, limitándose a manifestaciones vagas y carentes de un número de fiabilidad, y en cuanto a las escuchas en modo alguno su contenido resulta indicativo de la existencia de una actividad de tráfico de drogas.

La jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS. 84/2010 de 18.2 , 1290/2009 de 23.12 , 1142/2009 de 24.11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

En el caso presente la declaración de la coimputada Herminia en el sentido de que Carlos José era socio de Baldomero y compartía droga con el mismo que repartían a los demás previo pago, viene corroborada por el contenido de las conversaciones telefónicas oídas en el juicio oral, que la sentencia detalla en la pág. 14 del fundamento jurídico 3 y que revelan la existencia de un negocio común con Baldomero , constando la dedicación a este último al tráfico de drogas, sin que se justifique la existencia de ningún otro negocio, y menos aún de "carne" para el que puedan necesitar 1.500, 1.800 ó 2.000.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEXTO

) El motivo tercero infracción de ley por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, art. 11-6 CP .

Coincidente el motivo con el articulado en tercer lugar por el anterior recurrente se dan por reproducidos, en aras a la brevedad, los razonamientos ya expuestos en orden a su desestimación.

RECURSO DE Fructuoso .

SEPTIMO

) El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, e infracción del art. 24.2 CE , en relación con los arts. 788-6 y 743 LECr. y 230 LOPJ .

Se sostiene en el motivo que no consta, entre las actuaciones, la grabación de la vista oral en soporte digital, y sí acta sucinta de las dos sesiones que se celebraron, folios 282 a 291, a pesar de que en el primero de ellos se refleja que se procede a recoger el desarrollo del acto de la vista oral mediante el sistema de grabación y reproducción de la imagen y el sonido. Acta sucinta que en caso alguno cumple los requisitos del art. 743-3 LECr ., al no contener las peticiones y propuestas de las partes, la práctica de las pruebas propuestas, así como cualesquiera circunstancias e incidencias que no pudieran constar en soporte digital.

Como conclusión, no consta en las actuaciones el soporte de la grabación de la vista y a través del acta sucinta no es posible saber lo acontecido en la vista, en cuanto al resultado de las pruebas practicadas, impidiendo a las partes a acceder a lo ocurrido en la vista y a esta Sala Casacional. Por lo tanto esto supone un quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento, causando indefensión, procediendo la nulidad y la celebración de una nueva vista.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar - STS 778/2006 de 12-7 -, que la preservación de los derechos fundamentales del acusado y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa, por lo que corresponde a los órganos judiciales velar para que en las distintas fases del proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes y que posean éstas idénticas posibilidades de defensa en cada una de las instancias que lo componen.

Además la STC. 40/2002 de 14.2 , señala que el concepto constitucional de indefensión es más estricto y "no tiene por qué coincidir enteramente con la figura procesal de la indefensión", de suerte que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional. En definitiva, para que ésta exista es preciso, efectivamente, que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE . reconoce ( SSTC. 48/84 de 4.4 , 211/2001 de 29.10 ).

Por ello el resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los representantes que les representan o defienden ( SSTC. 109/2002 de 6.5 , 101/99 de 5.6 ).

Asimismo por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio de derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STS. 2/2002 de 14.1 ). Por tal razón "solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulte efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC. 35/89 de 14.2 , 52/89 de 22.2 , 91/2000 de 30.3 ).

Efectuadas estas consideraciones previas el motivo debe ser desestimado.

Es cierto que el art. 743 LECr ., según la redacción LO 13/2009, de 3-11, dispone que "el desarrollo de las sesiones del juicio oral se reputará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen", pero las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular carecen, sin embargo, de razón, por cuanto si los medios de registro no se pudieran utilizar por cualquier causa, incluyendo además de su inexistencia, su defectuosa técnica o deficiencias notables, la vista se documentará por medio de acta realizada por Secretario Judicial ( STS 1131/2010, de 1-12 ). Por ello, el apartado 4 de la referida norma, en cualquier caso, dispone que "cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudieran utilizar por cualquier causa, el secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas".

Ello significa se dice en STS 738/2010, de 22-7 , que el nuevo precepto no excluye la posibilidad de prescindir de la grabación del juicio cuando los medios técnicos de registro no pudieron utilizarse por cualquier causa, en cuyo caso, la elaboración de una acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del Juzgado con el fin de que no se suspenda la vista oral, operando así como el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios.

Ciertamente el supuesto que se examina no es exactamente igual por cuanto en el caso del juicio oral, tanto en la primera como en la segunda sesión (folios 282a y 288a, Rollo Audiencia...) se previene que "se recoge el desarrollo del presente acto, mediante el correspondiente sistema de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, instalado en el Sala de Audiencia de este órgano, no obstante en prevención de que falle el sistema, se recoge Acta sucinta".

Por tanto la no constancia en las actuaciones del soporte de la grabación de la cinta, no puede descartar la posibilidad de acudir al acta extendida bajo la fe pública del secretario y conformada por las partes con sus firmas y las del tribunal en la que se hace constar sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido, es decir, el acta levantada por el Secretario no contiene una transcripción literal del contenido de las declaraciones prestadas por los acusados y testigos durante el desarrollo del juicio oral, sino una síntesis de aquél y desde luego, la constancia de su presencia y de cuantas incidencias acaezcan en el plenario.

En este sentido y a propósito de la ausencia de grabación del juicio, recuerda el STS 1834/2010, de 7-10, que el art. 743 LECr ., tras la redacción dada por Ley 13/2009, de 3-11, en vigor desde el 4-5-2010, prevé el registro audiovisual de las sesiones del juicio oral, pero, al mismo tiempo, dispone, en su apartado 4, la subsistencia del sistema tradicional del acta manuscrita elevada por el Secretario Judicial "cuando los medios de registro previsto en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa", añadiendo que el art.238-5 LOPJ sólo establece como causa de nulidad relacionada que "se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial" y que los órganos judiciales están autorizados para celebrar y documentar prueba con la amplitud prevista en los arts. 229 y 230, de este modo concluye referido auto que si el recurrente no vincula a un extremo concreto del acaecer de la vista la pretensión de nulidad y se limita a alegar genéricamente la falta de grabación no puede prosperar tal pretensión.

En el caso que nos ocupa, el examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 LECr ., permite comprobar la falta de fundamento de las afirmaciones del recurrente. En efecto, el acta obrante a los folios 282a y 288a del Rollo de la Sala recoge con enorme amplitud el desarrollo del juicio oral y de las pruebas practicadas. Así consta que se dió lectura, en la primera sesión, a los escritos de acusación y defensa y cómo por la defensa del acusado Baldomero se planteó la nulidad de las conversaciones telefónicas, adhiriéndose el resto de los coacusados, oponiéndose el Ministerio Fiscal y siendo rechazada por la Sala sin perjuicio de su fundamentación en la sentencia.

Consta a continuación el interrogatorio de todos los acusados, con asistencia de intérprete para alguno de ellos y reproducción de las conversaciones telefónicas que afectaba a cada uno de ellos, y la práctica de la prueba testifical de los policías núm. NUM001 , NUM002 y NUM003 . Suspendiéndose esta sesión siendo firmada el acta por las partes sin hacer objeción alguna.

En la segunda sesión del juicio se continuó con la testifical de los policías n. NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , la pericial de Dña Carmen respecto a la droga intervenida y del perito policia sobre el informe sobre los documentos falsificados, y los testigos Carmelo , Concepción y Cesar , y la prueba documental.

Para finalizar con las conclusiones definitivas del MF y de las partes, los informes orales y la última palabra a los acusados.

Así pues, atendidas las anteriores consideraciones constando en el supuesto de autos que el acta del juicio oral se desarrolló con intervención del Secretario Judicial, que levantó acta extensa y detallada de cuanto aconteció en el mismo, no puede apreciarse la existencia de un quebranto de normas procesales susceptible de determinar la nulidad de las actuaciones.

Y en lo que respecta a esas genéricas omisiones que según el recurrente, presenta el acta del juicio, la propia parte interesada tiene la posibilidad de evitar en el curso de la vista oral la existencia de tales omisiones mediante dos modalidades de intervención. O subrayando puntualmente los datos relevantes que afloren en el curso de la práctica de la prueba al efecto de que el Secretario los recoja en el acta, o solicitando al final de cada sesión, una vez extendida el acta, que se solventen las omisiones que perciba de su contenido, poniéndolas de manifiesto para que figuraren en el acta. Y en el caso de que el Tribunal no accediera a ello, tendría que formular la correspondiente protesta para que conste a los efectos del correspondiente recurso.

La defensa no adoptó ninguna de las dos medidas indicadas, por lo que carece de coherencia que ahora se queje de las posibles omisiones del acta cuando estuvo en su mano solucionar el problema en el momento pertinente.

OCTAVO

)El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, e infracción del art. 24.2 CE , en relación con los arts. 23.3 , 65 , 88 y 238.1 LOPJ .

Se sostiene en el motivo en relación al delito de falsificación del art. 392 que resulta más razonable que la falsificación del permiso de conducción se produjera en Rumanía, pues si consta en el mismo su fecha de expedición del año 2002, parece razonable que sea el año en que se creó el documento y el 2002 puede ser perfectamente de ese año.

Por todo ello, la competencia para la instrucción de dicho delito, al haberse conectado en el extranjero no sería el Juzgado de Instrucción 2 de Santander ni tampoco su enjuiciamiento correspondería a la Audiencia Provincial de dicha capital, sino a los Juzgados Centrales de Instrucción y Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

El motivo parte de una premisa errónea, cual es que la falsificación se produjo en el extranjero, cuando la Sala de instancia llegó a la conclusión contraria tal como razona en el fundamento jurídico tercero, pág. 17, y en todo caso, si bien la competencia de los Juzgados Centrales y Audiencia Nacional podría tener su apoyatura legal en el art. 65.1 e) LOPJ si la falsificación se hubiera cometido fuera del territorio nacional, no podemos olvidar - como ha tenido ocasión de recordar el T.C. n. 219/2009 de 21-12 y 134/2010, de 2-12- que el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley exige que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivado de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC. 48/2003 de 12-3 ; 32/2004, de 8.3 ; 60/2008, de 26.5 ; 210/2009 de 26.11 ; 220/2009, de 21-12 ).

Habiendo también afirmado el TC que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24-4 ). De forma que no puede confundirse el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido ( SSTC 238/98, de 15-12 ; 49/99, de 5-4 ; 183/99, de 11-10 ; 164/2008, de 15-12 ; 220/2009, de 21-12 ).

En el presente caso, tras la queja no se oculta sino la pretensión de otorgar trascendencia constitucional a una cuestión de competencia entre órganos judiciales, que ni siquiera fue planteada en la instancia, y sin que la competencia de los Juzgados de Santander suponga una respuesta manifiestamente irrazonable o arbitraria.

El motivo, por lo razonado, carece de fundamento y debe ser desestimado.

NOVENO

) El motivo tercero en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por infracción de Ley, al haberse infringido por inaplicación la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 CP .

El motivo tiene en cuenta exclusivamente el criterio temporal por lo que debe ser desestimado tal como se ha explicitado en el motivo tercero del recurso interpuesto por Baldomero , al que nos remitimos en orden a la brevedad.

DECIMO

)El motivo cuarto en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 368 CP en relación con el art. 66.6 del mismo texto legal .

El motivo cuestiona la pena de prisión que se le ha impuesto, 3 años y 4 meses de prisión por entender que no guarda la debida proporcionalidad con la pena impuesta al principal encausado, Baldomero , 3 años y 9 meses - esto es solo 5 meses más e incluso la impuesta al socio de éste, Carlos José , 3 años y 3 meses - esto es 1 mes menos.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento jurídico 6; en relación al delito contra la salud pública individualiza las penas según la importancia de su actividad, y en concreto en relación a Fructuoso valora las mismas circunstancias que respecto a Baldomero , esto es, atiende a su dedicación habitual a actividades de tráfico, según se desprende de las conversaciones intervenidas (números 4, 26, 27, 29, 30, 31, 32 ó 33), la fotografía obrante en la causa (en que se ve con otro de los coimputados - Baldomero - efectuando tareas de preparación de papelinas) y el resto de las pruebas precitadas (la posesión de varias papelinas de droga en el momento de su detención) y si bien la pena que le impone, tres años y cuatro meses, es inferior a la de Remos, lo es por aplicación del principio acusatorio al estar limitada por la petición del Ministerio Fiscal.

Consecuentemente la sentencia sí contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva - la acción delictiva - que supera solo en 4 meses el mínimo legal-.

RECURSO DE Herminia .

DECIMO PRIMERO

) Los motivos primeros, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías e infracción del art. 24.2 CE en relación con los arts. 788.6 y 743 LECrim , y segundo, en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por haberse infringido preceptos penales por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP son literal reproducción de los mismos motivos articulados por el coacusado Fructuoso por lo que deben seguir la misma suerte desestimatoria.

DECIMOSEGUNDO

) El motivo tercero en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 368, en relación con los arts. 21.1 , 21-4 , 21.7 y 66.2 CP .

Se dice en el motivo que la sentencia condena a Herminia la pena de prisión de 10 meses por un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art. 21.4 y otra del art. 21.7, por lo que por aplicación de las reglas establecidas en el art. 66.1, la pena impuesta debería haber sido de 8 meses de prisión y no de 10 meses, no constando en la resolución motivación sobre las razones que determinan esta pena.

El motivo se desestima.

La sentencia impugnada estima concurrente en Herminia la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia del art. 21-4 en relación con el art. 21-6, atenuante analógica, (actual art. 21-7) y la atenuante -21-2, drogadicción.

En estos casos, por aplicación del art. 66.1.2 se estima obligatorio rebajar al menos en un grado la pena, en cuyo caso habrán de observarse a continuación las restantes reglas sobre aplicación de penas del art. 66, en atención a la concurrencia o no de atenuantes o agravantes, y facultativa la elección de la pena inferior en dos grados, en cuyo caso tal discrecionalidad reglada se propaga a todo el dispositivo, sin someterse, ahora por expresa imposición de la regla 8 a las restantes.

En el caso presente la pena impuesta, 10 meses, supone que la Sala ha optado por rebajar en dos grados la pena (un grado comportaría un marco penológico de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día; dos grados: 9 meses a 1 años 3 meses y 29 días) conforme a las previsiones del art. 70.1.2º CP ) y dentro de este segundo grado solo excede en 1 mes del mínimo imponible, sin que la pena pretendida, 8 meses, pueda serlo conforme a las anteriores previsiones legales.

DECIMOTERCERO

) El motivo cuarto en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 368.2 CP , dado que la Sala de instancia no ha tenido en cuenta los siguientes elementos que constan acreditados:

- su dependencia a la cocaína y al consumo de hachís que le producía una afectación de sus facultades volitivas y cognitivas.

- Colaboró en la investigación de manera que puso en peligro su propia integridad física.

- No se acreditó que obtuviera beneficio de la venta de cocaína, dependiendo de la actividad del coacusado Remos.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS 397/2011 de 24-5 ; 821/2011 de 21-7 y 1127/2011 de 3.11, entre otras, la entrada en vigor de la L . O. 5/2010 ha incorporado al art. 368 CP un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley, a la preocupación del legislador para "acoger la previsión contenida en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 25.10.2005, en relación a la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho.

Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Pues bien en el caso presente la Sala de instancia excluye la aplicación del tipo atenuado "pues no se trata de un acto aislado sino de una dedicación con cierta habitualidad ni concurren especiales circunstancias en los acusados que hagan la conducta menos reprochable", en concreto en relación a Herminia en el relato fáctico se recoge expresamente que "realizó entregas a terceras personas de cocaína cambio de dinero", y las circunstancias que se refieren en el motivo - su adicción a las drogas y su colaboración con la investigación - ya han sido valoradas en la sentencia con la apreciación de dos circunstancias atenuantes; una de ellas muy cualificada - y la rebaja penológica en dos grados.

DECIMOCUARTO

) Desestimándose los recursos, se imponen las costas, art. 901 LECr ..

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Carlos José , Baldomero , Fructuoso , Herminia , contra sentencia de 2 de febrero de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera , que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedente

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.