STS 66/2012, 9 de Febrero de 2012

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha09 Febrero 2012
Número de resolución66/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuestos por los procesados Florencio representado por el Procurador D. Leonardo Ruiz de Benito, y por Modesto y Jose Miguel representados por la Procuradora Dª Inmaculada Serrano García, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Almería con fecha 30 de junio e 2010, que les condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería instruyó Procedimiento Abreviado nº 113/07 contra Benigno , Franco , Florencio , Jose Miguel y Modesto , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 30 de junio de 2010, en el rollo nº 35/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Se declara probado que:- Los acusados Florencio , Jose Miguel , Y Modesto , en compañía de otras personas que no son enjuiciadas, mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 5.40 horas del día 6 de mayo de 2006, fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil en una zona acantilada en las proximidades del Faro de " La Polacra" de la Barriada de Los Escullos, en la localidad de Nijar, en esta provincia, cuando estaban descargando fardos de una sustancia que ulteriormente analizada resultó ser hachís en cantidad de 2.961,656 kilogramos, de una embarcación neumática de 12 metros de eslora por 2.5 metros de manga provista de cuatro motores fuera borda, procedentes del Reino de Marruecos, no pudiendo, no obstante, llevar a cabo sus propósitos de descargar en su totalidad la sustancia al ser detenidos por la fuerza actuante que con los medios técnicos correspondientes descubrieron la llegada de la embarcación al punto costero antes citado de la Barriada de Los Escollos.- Los dos primeros fueron detenidos en la playa mientras desembarcaban la droga y Modesto en la población del Pozo de los Frailes, muy cerca del lugar del desembarco, a la que huyo cuando la Guardia Civil apareció en la playa.- La sustancia aprehendida, distribuida en 94 fardos, 83 incautados el día 6 de Mayo de 2006 y 11 fardos dos días después, el 8 de Mayo pues no pudieron ser sacados del mar por el mal tiempo, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.880.270,72 €.- Esa actividad de descarga y carga de esa noche les iba a ser retribuida por persona a la que aprovecharía su posterior venta o distribución.- No consta que los imputados Franco y Benigno se hubieran concertado con los anteriores para el alijo de la droga asumiendo labores de vigilancia o control." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Florencio , Modesto Y Jose Miguel como autores de un delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud concurriendo la extrema gravedad y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión para cada uno de ellos multa de 4 millones de euros con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, y segunda multa de 8 millones de euros con cuarenta días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con la accesoria y al pago de las 3/5 partes de las costas procesales.- Asi mismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Franco y a Benigno del delito que se les imputaba declarando de oficio las 2/5 partes.- Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos, teléfonos embarcación así como dinero.- Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Florencio

  1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 369 del CP .

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 62 del CP .

  3. - Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del tipo agravado de notoria importancia.

  4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Recurso de Modesto

  5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ , por violación del derecho a la intimidad, por no estar presente el Letrado del recurrente en todas las diligencias.

  6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 y 2 de la LECrim .

    Recurso de Jose Miguel

    Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 62 del texto punitivo máximo, y por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de febrero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Florencio

PRIMERO

Como infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la no aplicación de la ley posterior al hecho, pero más favorable, que supuso la nueva redacción dada al artículo 369 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 en cuanto suprimió la agravación específica del apartado 1.10.

No existe duda alguna sobre la efectiva derogación por ley posterior de ese motivo de agravación vigente al tiempo de los hechos. No obstante, tanto en la redacción previa a la citada Ley Orgánica 5/2010, como en la hoy vigente, del citado artículo 369 del Código Penal se establece que la agravación procede por concurrencia de cualquiera de las agravantes que indica, sin exigir que concurran dos de ellas. Y es poco discutible que la de notoria importancia de la droga a que afectaba el hecho imputado, concurre, si no lo hace la de extrema gravedad. Pero, tanto en un caso como en otro, procedencia l imposición de la pena del artículo 368 del Código Penal aumentada en un grado, que es la decisión adoptada por la Sala de instancia.

De ahí la irrelevancia de la estimación del motivo, o si se quiere, de la aplicación de una u otra redacción. Sin perjuicio de que la ineludible exclusión de la estimación de aquella agravante de la ya derogada causa 10ª del artículo 369 del Código Penal lleve a tener por estimable este motivo.

Por ello, lo estimamos.

SEGUNDO

1.- En el segundo de los motivos denuncia, también como infracción de ley, la no estimación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal por afirmar que los hechos probados no describen una hipótesis de delito consumado sino meramente intentado.

Funda el motivo en que el acusado no tuvo "efectiva disponibilidad" de la droga desembarcada, cuando la Guardia Civil abortó la operación de desembarco.

Indica el recurrente que en situaciones de ejecución compleja con pluralidad de intervinientes, su participación se circunscribe al tiempo en que la droga ya se encuentra en territorio español, de la que no es destinatario final sino un simple "peón o fardero" para dicho desembarco en la playa, ajeno a las actividades de importación de la droga.

Sin embargo no cuestiona el título de participación sino meramente el grado de ejecución del delito.

  1. - En la Sentencia nº 672/2010 de 5 de julio dejamos expuesto como, prescindiendo de consideraciones de política criminal o dogmáticas, es claro que, pese a la distancia entre algunos comportamientos y la efectiva lesión del bien jurídico protegido, el legislador ha optado, de manera poco dudosa, por anticipar el momento de la consumación de algunos delitos relativos a drogas tóxicas y estupefacientes. De suerte que constituyen la consumación no solamente el cultivo, elaboración o tráfico, sino los actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal. Incluso se tipifica la mera posesión, si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros. Tal opción legislativa se traduce en una Jurisprudencia reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución (Sentencias del día 15 de Junio del 2010 resolviendo el recurso: 11511/2009, la nª 457/2010 de 25 de mayo, y las en ella citadas de este Tribunal núms. 24/2007 de 25 de enero y 323/2006, y las de fechas 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005). La restricción se justifica, dogmáticamente, desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación, relevante en lo político criminal, de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal.

    2.1.- Dado ese punto de partida, el delito solo admite, al menos en principio, formas consumadas y así se excluye la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida, atendiendo como criterio determinante al concepto de disponibilidad , que se estima concurrente incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material.

    Con sacrificio a veces de la deseable nitidez conceptual, cuando los sujetos criminalmente responsables son varios, se vincula la cuestión del grado de ejecución al de la autoría . Por ello se hacen necesarias algunas matizaciones de la indicada doctrina jurisprudencial por si se considerase no precisa del todo.

    Así, cuando se trata de coautoría material por varios sujetos bastará que la acción de alguno de ellos alcance la consumación de la conducta típica, para que todos, cualquiera que sea la forma en que exteriorizaron su coautoría, respondan del delito consumado.

    Cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación , cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Puede hablarse de tentativa de participación en los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. En tales casos no aumenta el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación. Deben considerarse participación en delito intentado los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Algún sector aún distingue el supuesto en que la ejecución del hecho principal ni siquiera llega a comenzar. En esa tercera categoría se habla de participación intentada.

    De lo anterior deriva la necesidad de examinar el grado de ejecución , no solamente del delito principal, sino de la conducta participativa . Aunque haya de admitirse, sin razonable duda, que el hecho de introducir la droga en territorio español, importada desde el extranjero, implica una indudable consumación, las dudas pueden surgir sobre a quienes han de considerarse autores de tal tráfico. Es entonces cuando cobra sentido examinar el comportamiento que cada sujeto asumió e, incluso, el momento desde el cual efectúa su compromiso.

    Recordábamos en la citada Sentencia 672/2010 que: "En los casos de complejidad ejecutiva, mediante actuaciones imputables a múltiples sujetos, la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que esos plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto . Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca . Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos . Hayan tenido o no una detentación física de la droga.

    Es desde esta perspectiva que cobran sentido las exigencias jurisprudenciales para admitir la imputación a título de tentativa , referidas a solamente algunos de los múltiples sujetos intervinientes , consistentes en: a) que no se trate de autores mediatos con efectivo dominio del hecho, o de los que asumen en la operación de transporte, especialmente el internacional; b) que no se trate de sus finales destinatarios de la remesa . A unos y otros se les califica de autores y, en tales casos de envíos se considera que, como recuerda la Sentencia del día 15 de Junio del 2010, en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390, 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).

    La consumación no se excluye porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final, haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que (el hecho de que) la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18.12 - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión. Cabe en tal sentido examinarse las Sentencias del día 6 de Mayo del 2010 resolviendo el recurso: 11232/2009 y la Sentencia del día 23 de Marzo del 2010 resolviendo el recurso 11173/2009.

    Por ello ha de matizarse la afirmación de que se considere bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009), si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto que fue lo que hizo que en tal caso no se admitiera la mera tentativa.

    También ha de resaltarse, en referencia a los supuestos de multiplicación de actos de tráfico que, dado que todas constituyen un único delito, bastará la consumación de uno de tales actos para que el delito haya de tenerse por consumado para todos los que asumieron el plan conjunto".

    2.2.- En relación a la cuestión de la participación, cuando se excluye la coautoría, debe distinguirse la equiparada a la coautoría - cooperación necesaria e inducción- de la mera complicidad. Las formas participativas equiparadas no suscitan especial problema a los efectos ahora considerados.

    Los criterios para admitir modalidades participativas de mera complicidad derivan de la decisión del legislador que, también aquí, refuerza la sanción penal erigiendo en modalidad típica -de autoría material- el comportamiento que generalmente no se considera propio del autor del delito, o, a lo sumo, se estima cooperación necesaria. El tipo penal no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo.

    El fundamento de la responsabilización penal del cómplice -como también de las otras modalidades de participación- es la contribución al hecho del autor, desde la autónoma responsabilidad personal del partícipe. El criterio de atribución de esa responsabilidad por la participación ha de permitir diferenciar la necesaria -equipada a autoría- de la no necesaria. Al respecto suele acudirse a la importancia de la contribución que la erige en necesaria cuando es determinante de la posibilidad misma de que el delito pueda cometerse, o a la escasez del recurso facilitado por el partícipe.

    La dificultad surge porque modalidades de intervención, cuya exclusión no impediría el delito contra la salud pública, tal como es tipificado en el artículo 368 del Código Penal , son subsumibles en el comportamiento que este tipifica como autónoma. Incluso cabe sostener tal subsunción para intervenciones consistentes en actos de otros fácilmente asequibles para el autor material.

    2.3.- Respecto al momento en que esa contribución se presta, lo relevante es más aquél en el que esa contribución es comprometida que el de la prestación misma. Precisamente porque ese compromiso puede conferir a la intervención, cuando no la condición de coautoría, al menos la esencialidad y trascendencia de la cooperación necesaria. En ese sentido cobra relevancia la doctrina jurisprudencial que remite a la coautoría los casos de promesa convenida de participar en la recepción en territorio español de la droga remitida desde el extranjero. (Véase la amplia cita de precedentes hecha por la Sentencia de este Tribunal del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009: SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 . Y la S. 1594/99 de 11 de noviembre).

    Es desde esta perspectiva que debe entenderse que, en el caso de la sentencia del día 23 de Marzo del 2010 resolviendo el recurso 11173/2009, no tanto se excluyera la tentativa por el momento de intervención del recurrente cuanto por estimar que la contribución de éste se valoró esencial, lo que le erige en verdadero autor, ya que el hecho de: que no conocieran ni intervinieran en todas las complejas operaciones que tuvieron por fin el traer la cocaína a España, es solo consecuencia de su especial cometido asignado en todo el operativo, siendo en todo caso esencial su aporte que quedó ensamblado y en el resto de actuaciones de los demás integrantes de la red. Y también ha de entenderse desde la misma perspectiva lo dicho en la Sentencia del día 11 de Marzo del 2010 resolviendo el recurso: 11238/2009, en la que, con cita de la Sentencia de este Tribunal nº 309/2002 de 25 de febrero , la participación como mero cómplice se remite a los casos de solicitud de colaboración por un tercero para actos de naturaleza accesoria y secundaria . En esta última sentencia se acoge uno de los casos de mera complicidad: los recurrentes tuvieran como única misión recoger al portador de la droga y contribuir al transporte de ésta hasta quien lo había organizado, y tal posibilidad no puede descartarse si no es con base en algún elemento probatorio que lo permita.

    La accesoriedad de ese comportamiento, dada la fungibilidad y accesibilidad de los sujetos que pueden avenirse a su prestación, puede, sin embargo, descartarse, como indica dicha resolución, por pruebas que atribuyan al partícipe otras contribuciones y aquélla tan secundaria no sea su única misión en relación al complejo proceso del tráfico de la droga desde el productor a sus últimos destinatarios.

  2. - Y aunque en el presente caso lo cuestionado es solamente el grado de ejecución, ha de examinarse si de los hechos probados deriva una intervención que permita imputar al recurrente como autor del aquel delito principal o como partícipe.

    El hecho probado, en lo que a los tres recurrentes concierne, afirma que su comportamiento probado es que estaban descargando" los fardos de droga sin que pudieran "no obstante, llevar a cabo sus propósitos de descargar en su totalidad la sustancia al ser detenidos". Y más adelante se precisa que "esa actividad de descarga y carga de esa noche les iba a ser retribuida por persona a la que aprovecharía su posterior venta o distribución".

    Tal descripción excluye tanto el pacto previo para la importación de la droga como el carácter de destinatarios finales en los tres acusados penados. Ni siquiera deriva un compromiso de los penados que fuera necesariamente previo y esencial para que la operación pudiera tener lugar.

    Estamos pues, por el momento de realización de la actividad, en una tentativa de participación , siquiera ésta no pueda calificarse de mera complicidad , ya que el recurso nada insta al efecto.

    Pero en esa medida el recurso debe ser estimado con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva.

TERCERO

En tercer lugar, aunque invoca el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del artículo 370.3º del Código Penal por estimar que no debió aplicarse el subtipo agravado de extrema gravedad.

El hecho probado de la sentencia declara que la droga a que se refería la descarga que se imputa a los acusados, pesaba 2.961 kilogramos y 656 gramos. Y afirma que la cuantía deriva de la ocupada en, por un lado, 83 fardos, intervenidos el día 6 de mayo y de otros 11 fardos, ocupados el día 8 de mayo, dos después de la inicial intervención policial.

En sede de fundamentación jurídica nos da cuenta la sentencia de una discrepancia entre el pesaje policial y el llevado a cabo en las dependencia administrativas de Sanidad. Y advierte que el primero cuantificaba la droga intervenida en 2.490 kgr. Aunque advierte que al pesaje policial inicial ha de añadirse el de la droga ocupada dos días después con un peso de 365 kgrs. y 976 grs. (once fardos).

El recurso se ampara en el apartado segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No obstante la fundamentación del mismo es de denuncia de inadecuada subsunción en la norma penal del hecho probado.

Pues bien, respecto a la hipótesis de que el motivo denuncia error de valoración de prueba, el motivo ha de rechazarse porque no hace indicación de documento alguno, como exige tal precepto, que haga evidente el error que se pretende denunciar. Sea éste el de la cuantificación del pesaje, sea el de que ha de excluirse lo ocupado dos días después de la intervención policial.

Y si lo denunciado es un error de calificación jurídica que deriva en indebida aplicación del artículo 370 nº 3 del Código Penal , basta decir que, intocado el hecho tal como ha sido declarado probado, la cantidad del tráfico imputado supera los límites que, conforme a reiterada jurisprudencia, implica esa extrema gravedad, en especial tras la reforma del precepto operada en el año 2003.

Como en el caso anterior nuevamente el debate se muestra ciertamente poco relevante ya que el Tribunal de instancia ha determinado la pena subiendo solamente un grado la prevista en el artículo 368 del Código Penal . Es decir la que correspondería de no estimar concurrente nada más que la notoria importancia del artículo 369 de dicho cuerpo legal .

Por ello se desestima el motivo sin perjuicio de lo que diremos en la sentencia segunda que dictaremos a continuación sobre la determinación de la pena a imponer en definitiva.

CUARTO

Finalmente el recurrente denuncia una supuesta ruptura de lo que denomina "cadena de custodia" que considera suficiente para estimar conculcados preceptos constitucionales, según denuncia al amparo del artículo 852, además de infracción de normas procesales como los artículos 326 , 334 , 338 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hemos de comenzar resaltando que el recurrente olvida indicar cual de las diversas garantías a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Española , que cita, genéricamente, ha sido vulnerada en concreto.

Desde luego las infracciones de los preceptos procesales sin relación con los preceptos constitucionales no tienen acogida en el ámbito de la casación.

Pero es que, además, examinado el contenido de la queja, se observa que la misma no pasa de mostrar la sorpresa que le ocasionó al recurrente el contenido de las declaraciones de testigos que considera contradictorios, o de las constataciones en acta de diligencias, (las de pesaje y entrega de la droga) en las que cree encontrar contradicción con alguna de aquellas manifestaciones testificales sobre los avatares de la ocupación, custodia y entrega de la droga por los agentes policiales.

Lo que en ningún caso afirma es que existan razones para afirmar que la droga sobre la que Sanidad emite informe no sea exactamente la misma entregada a esa Administración. Ni que no haya tenido ocasión para mediante los medios probatorios que estime oportunos abrir debate que permita tal afirmación. El recurso no pasa del intento de suscitar una duda. Duda que la sentencia disipa en su fundamento jurídico primero con suficiente clarificación y desde la valoración de los medios de prueba practicados a ese concreto respecto, que en la casación no cabe cuestionar, pues se trata de la declaración de dos testigos (instructor del atestado y perito que llevó a cabo la recepción en Sanidad) cuya credibilidad no parece cuestionable. Tanto más cuanto que nada aparece en la explicación de la sentencia que no se ajuste a pautas de lógica razonabilidad.

El motivo se rechaza

Recurso de Modesto

QUINTO

El primero de los motivos . Invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pretende que se declare vulnerado el derecho del imputado a estar asistido de Letrado.

Sin embargo en las exactamente ocho líneas que dedica a justificar el alegato no se incluye la más mínima indicación del momento del procedimiento en que tal infracción tuvo lugar.

El texto del motivo hace imposible el examen de su eventual justificación.

Se rechaza.

SEXTO

El segundo motivo dice denunciar un quebrantamiento de forma al amparo del artículo 849. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

Es obvio que tal norma no hace la más mínima referencia a quebrantamientos de forma.

Pero la justificación que sigue no causa menor perplejidad. En efecto la pretensión de casación se dice justificada porque: a) no existe prueba de cargo sobre la participación en los hechos; b) ni para la apreciación de la extrema gravedad; c) por no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas y d) por no aplicar la atenuante de tentativa (sic).

Pues bien, por lo que respecta al apartado a), damos respuesta conjuntamente con la queja del motivo 3 en que se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Estima el recurrente que la imputación de su participación en el desembarco de la droga se mueve en el ámbito de la prueba indiciaria. Y que dado que no fue detenido en el escenario de los hechos debió prosperar como alternativa más razonable su no intervención en aquellos hechos.

Sin embargo la sentencia de instancia da cuenta de la prueba atendida. Se trata no de una prueba indiciaria sino testifical directa: los agentes policiales ven al acusado en labores de descarga "siguiendo su trayectoria en todo momento a través de los visores nocturnos". De suerte que cuando le detienen en la parada del autobús, las circunstancias relativas a que tenía pantalones mojados y con arena, no son datos que lleven al convencimiento de la participación, sino mera descripción de corroboración de lo percibido directamente de manera no interrumpida desde el lugar y tiempo del hecho hasta el lugar y tiempo de la detención. Como corrobora que al acusado se le ocupara la tarjeta correspondientes a dos móviles que fueron ocupados en el escenario del desembarco dentro de una chaqueta, lo que reitera la corrección de que la visión directa no cayó en error alguno.

Ambos motivos se rechazan.

Por lo que se refiere a la no estimabilidad de la hipótesis agravada de extrema gravedad, del anterior submotivo b) , dado que la argumentación no difiere en esencia de la dicha por el anterior recurrente, damos por reproducido lo que adelantamos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. Lo que, a su vez, nos permite rechazar con igual remisión a efectos de justificar este rechazo, el motivo 5 de este recurrente que no añade nada nuevo en relación a los argumentos expuestos por el anterior recurrente.

Por lo que concierne a la alegación del submotivo c), de que debió estimarse la atenuante de dilaciones indebidas, basta con dar por reproducidos los argumentos para su rechazo que expone la sentencia de instancia en su fundamento jurídico sexto. Lo que nos permite, al mismo tiempo, rechazar el motivo sexto en que reproduce este alegato sin otra indicación que la de que la causa duró nueve años en su tramitación.

Tan escueto esfuerzo argumentador nos releva pues de otra respuesta más detenida que la de reiterar, como dice la sentencia de instancia, la complejidad de la causa (nueve acusados iniciales) el comportamiento de algunos acusados (multiplicidad de recursos, tardías designaciones de nuevo Letrado que dieron lugar a nuevos señalamientos de juicio, o incomparecencias que llevaron también a nuevos señalamientos) o, en fin, solicitud de compleja prueba anticipada.

A todo ello se une el inexcusable olvido por el recurrente de los concretos periodos de paralización que permita examinar si los mismos resulta o no justificados.

El motivo se rechaza

En cuanto a la alegación d), alegando que debió estimarse que la ejecución se detuvo en el grado de mera tentativa, damos también por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico segundo que da lugar a la estimación de tal motivo.

SÉPTIMO

Por lo que se refiere al motivo cuarto , en el que se alega, amalgamándolas, las causas casacionales previstas en el ordinal 1 del artículo 849 y el ordinal 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la fundamentación consiste en estimar que debe cuestionarse el "juicio de valor" por el que se infiere "el factor subjetivo" que configura el tipo penal.

Nada se explica por el recurrente, no ya para identificar los dos cauces casacionales elegidos, sino para cuestionar que se concluya que el recurrente tenía la voluntariedad consciente de participar en el acto de desembarco como de favorecimiento del ilícito tráfico.

Tan absurdo es el alegato como razonable la no discutible inferencia de la sentencia de instancia.

El motivo se rechaza.

OCTAVO

Finalmente, en el motivo séptimo, se reproduce lo alegado por el primer recurrente en relación a la observancia de lo que denominan cadena de custodia.

Basta dar por reproducido lo que en el fundamento jurídico cuarto respondimos al más minucioso alegato del primer recurrente. Sin otro añadido que el de que no cabe remitir a esta queja la sospecha de que el segundo hallazgo de once paquetes dos días después genera la duda sobre la relación de los mismos con el desembarco imputado. Esta duda, ajena al concepto de cadena de custodia pudo ser debatida en otro cauce procesal, cuestionando la conclusión probatoria. Pero bajo este motivo no puede ser acogida.

El motivo se rechaza.

Recurso de Jose Miguel

NOVENO

Bajo la misma dirección Letrada y representación que el anterior recurrente, el motivo primero que éste alega se funda también en la ya considerada falta de estimación de lo que se llama incorrectamente atenuante de tentativa.

Nuevamente nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico segundo para justificar la estimación de este motivo.

DÉCIMO

En segundo lugar, sin detenerse ni siquiera a numerar el motivo, se denuncia la misma supuesta infracción de ley por falta de justificación de la estimación del "factor subjetivo" del delito imputado. Ahora precisado como referido a la "potencial vocación al tráfico" de la droga objeto de desembarco.

Por las mismas razones que expusimos al tratar el similar, aunque menos justificado motivo del anterior recurrente, los hechos que se declaran probados llevan inexorablemente a la conclusión de que el comportamiento del recurrente tenía por finalidad incidir, siquiera en su bien acotada función, a la continuación del procedimiento de tráfico ilícito con terceros de la droga intervenida.

El motivo se rechaza.

UNDÉCIMO

Finalmente se formula la pretensión casacional por no estimación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En las cinco líneas que se dedican al motivo nada se indica sobre los concretos periodos de supuesta paralización que permitan entrar a examinar si los mismos están o no justificados.

Nos remitimos al idéntico motivo expuesto por el anterior recurrente para añadir la desestimación de este motivo.

DUODÉCIMO

La parcial estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de apelación formulados por Florencio , Modesto y por Jose Miguel , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Almería con fecha 30 de junio e 2010, que les condenó por un delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos en parte con sustitución de lo allí dispuesto por lo que diremos en la sentencia que dictaremos a continuación de esta de casación y declarando de oficio las costas de los tres recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.

En la causa rollo nº 35/08, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería dimanante del Procedimiento Abreviado nº 113/07 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, por delitos contra la salud pública, contra Benigno , nacido en Almería el 28-6-1982, hijo de Antonio y de Salvadora, con DNI nº NUM000 , Franco , nacido en Almería el 31-5-1986, hijo de Isidoro y de Antonia, con DNI nº NUM001 , Florencio , nacido en Madrid el 16-7-197, hijo de Enrique y de María Ángeles, con DNI nº NUM002 , Jose Miguel , nacido en Beniansar (Marruecos) el 7.9.4969, hijo de Bachir y de Fátima, con NIE nº NUM003 y Modesto nacido en Kebdana (Marruecos) el 12-12-1983, hijo de Mohamed y de Fátima. con NIE nº NUM004 , .en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de junio de 2010 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones dichas en la sentencia casacional, los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública mediante tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero inciso final del Código Penal , en relación con el artículo 370. 3ª del mismo cuerpo legal , cometido en grado de tentativa por los acusados Florencio , Jose Miguel y Modesto .

SEGUNDO

Dada la gravedad extrema que se aprecia ha de imponerse la pena superior a la que correspondería de cometerse el tipo básico. No obstante, como la sentencia de instancia estimó que la pena, tal como autoriza el artículo 370 antes citado, no debería superar la superior en un solo grado a la del tipo básico, la elevación que ahora imponemos es la misma, siquiera en principio.

Y es que, en efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 en relación con el 62 del Código Penal debe imponerse a los acusados la pena inferior en grado a la que correspondería de imputársele el delito como consumado.

Dado que la pena del tipo agravado consumado, si se opta por imponer la superior en un solo grado a la básica, va de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión, y multa del doble hasta el triple del valor de la droga objeto del delito, la inferior en grado, a ésta, a imponer por razón de la tentativa discurre desde un año, seis meses y un día de prisión hasta la de tres años y un día. Y con multa del tanto al doble. Sin perjuicio de la segunda multa prevista en el artículo 370 párrafo último también impuesta en la sentencia de instancia no objeto de recurso.

Sin embargo, pese a que solamente se parte de la superior en un grado a la pena básica, dado que esa es la correspondiente a notoria importancia, estimamos imponer la pena posible en su mitad superior. Es decir dos años y seis meses de prisión y multa de cuatro millones de euros, además de una segunda multa de ocho millones de euros.

Por todo ello.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Florencio , Modesto y por Jose Miguel , como partícipes en grado de tentativa en del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a las penas a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión y multa de cuatro millones de euros además de una segunda multa de ocho millones de euros con arresto sustitutorio en caso de impago de la primera de treinta días y de la segunda de cuarenta días, además de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena y el pago de 3/5 partes de las costas.

Se ratifica lo demás ordenado en la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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