STS, 23 de Enero de 2012

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:1706/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Olga Blanco Rozada en nombre y representación de DOÑA Asunción contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 3185/10 , interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo , en autos núm. 656/10, seguidos a instancias de DOÑA Asunción contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, TRANSINSA S.L. sobre INCAPACIDAD TEMPORAL.

Ha comparecido en concepto de recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado Don Andrés Ramón Trillo García, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 representada por el Letrado Don Florentino Gómez Campoy.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 14 de octubre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Dª Asunción con DNI NUM000 en el Régimen General de la Seguridad Social con nº presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TRANSINSA con la categoría profesional de camillero en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo en fecha 22 de marzo de 2007. La empresa TRANSINSA S.L. está asociada a LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP para las prestaciones de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional de su plantilla. 2º.- La actora solicitó la prestación económica de riesgo durante la lactancia natural a la Mutua, que le fue denegado por acuerdo de fecha 25 de julio de 2010, al comprobar que no se encuentra en las situaciones protegidas que dan derecho a las correspondientes prestaciones. 3º.- La actora permaneció de permiso por maternidad durante el período comprendido entre el 4 de abril de 2010 hasta el 24 de julio de 2010, a partir del día 25 de julio de 2010 le empezó a contar el período correspondiente a vacaciones, las prestaciones fueron cubiertas por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP. 4º.- Los riesgos del puesto de trabajo son: Trabajo a turnos de 24 horas, nocturnidad, manejo manual de cargas, posturas forzadas, sobreesfuerzos. 5º.- La actora realiza su trabajo en régimen de nocturnidad y a turnos (guardias de 24 horas seguidas), sin que en la empresa exista puesto de trabajo exento de nocturnidad, ni la posibilidad de adaptar los turnos de trabajo. 6º.- A la hija de la actora se la ha recomendado lactancia materna exclusiva hasta los seis meses de vida, a partir de este momento se asociará alimentación complementaria sin suspender la lactancia materna. 7º.- La actora formuló reclamación previa frente a LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP y frente al INSS que resolvió desestimando la pretensión por estimar que no tiene atribuida competencia alguna en el asunto. 8º.- Se fija la base reguladora en 1.289,59 €/mensuales.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda formulada por Dª Asunción contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP y la empresa TRANSINSA S.L. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Asunción ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Asunción contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, dictada en los Autos seguidos a su instancia sobre Incapacidad Temporal por riesgo durante la lactancia natural contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, La Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y empresa TRANSINSA S.L. y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.".

TERCERO

Por la representación de DOÑA Asunción se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 25 de mayo de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 30 de diciembre de 2009 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de julio de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación para unificación de doctrina plantea si el trabajo nocturno y a turnos de 24 horas supone un riesgo para la lactancia, peligro cuya concurrencia debe presumirse, lo que obligaría a reconocer la prestación de incapacidad temporal por riesgo durante la lactancia.

La cuestión planteada ha sido resuelta de forma diferente por las sentencias comparadas por el recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza, conforme al art. 217 de la L.P.L .. La sentencia recurrida ha estimado que, superado el periodo de seis meses de lactancia materna recomendado, era la madre quien tenía que probar la existencia de un riesgo para la salud por el hecho de trabajar de noche, prueba no conseguida. La sentencia alegada de contraste por la recurrente, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 30 de diciembre de 2009 en el recurso 4020/2009 , ha entendido que el trabajo nocturno goza de la presunción legal de riesgo, presunción no destruida.

Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el art. 217 de la L.P.L ., ya que, en ambos casos se trata de trabajadoras que han solicitado el subsidio por riesgo durante la lactancia, que trabajaban en turno de noche y tenían turnos de veinticuatro horas los sábados y domingos. El hecho de que en un caso la trabajadora fuese camillera y en el otro enfermera no desvirtúa lo dicho, pues la "ratio decidendi" no fue la actividad desempeñada, sino, simplemente el trabajo nocturno. Procede, consecuentemente, entrar a conocer de la cuestión planteada y a unificar la doctrina contradictoria contenida en las sentencias comparadas, cual ha informado el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

El recurso denuncia la infracción de los artículos 135-bis y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social , 7 de la Directiva 92/85 CEE del Consejo y 26-4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al entender la recurrente que de esos preceptos se deduce la existencia de una presunción legal de existencia de riesgo para la lactancia en el caso de trabajo nocturno y a turnos, presunción que obliga a la contraparte a probar la inexistencia del riesgo, razón por la que no sería correcta la sentencia recurrida, pues no reconoce esa presunción y estima que la existencia de riesgo debe ser probada por la trabajadora que reclama la prestación.

El recurso no puede prosperar porque la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en sus sentencias de 17 de marzo de 2011 (Rec. 1865/10 ) y cuatro del 18 de marzo de 2011 (Rec. 1290/10, 1863/10 , 1966/10 y 2257/10 ) en favor de la tesis mantenida por la sentencia recurrida en el sentido de que es la trabajadora demandante quien debe probar la existencia de riesgo. Como se afirma en esas sentencias y resume la dictada en el recurso 1863/2010 "la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo".

"La valoración de la concurrencia o no de estos requisitos legales depende, por razones obvias, de múltiples circunstancias de tiempo, lugar y modo de la prestación laboral desempeñada. Pero, en cualquier caso, la acreditación de un riesgo específico con relevancia para la salud de la madre y/o del lactante, que no se pueda prevenir o remediar más que mediante la suspensión del contrato de trabajo, corresponde en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va a afectar tal importante vicisitud de la relación laboral. Y en el presente caso, así como en los resueltos en las sentencias de esta serie, tal acreditación no se ha producido de acuerdo con los informes aportados (empresa, EVI, unidad de prevención), por lo que la demanda debe ser desestimada, decisión que fue la adoptada en la sentencia de instancia".

Las sentencias citadas dejan claro, como se dice en la sentencia dictada en el recurso 2257/10 que "la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo (art. 26.4 LPRL); 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo (art. 26.2 LPRL) y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional (art. 26.2. 2º LPRL), o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" (art. 26.2.3º LPRL)".

"La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas".

Por todo ello, como se dice en la sentencia dictada en el recurso 1865/10 , la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia que funda "la desestimación de la prestación solicitada en la ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la situación de lactancia natural, tal y como se afirmaba en la resolución denegatoria del INSS impugnada en vía jurisdiccional, lo que conduce en el caso de autos a la misma conclusión, de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo 135 bis y ter LGSS si no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL, lo que impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL, de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores ".

TERCERO

Como la presunción en que se funda el recurso no existe y la carga de la prueba gravita sobre quien demanda la prestación, procede, como ha informado el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso, señalando que no consta ni la existencia de riesgo, ni la imposibilidad de ocupar, temporalmente, a la actora en turnos de día que no tengan una duración excesiva.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Olga Blanco Rozada en nombre y representación de DOÑA Asunción contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 3185/10 , interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo , en autos núm. 656/10, seguidos a instancias de DOÑA Asunción contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, TRANSINSA S.L.. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.