STS, 30 de Enero de 2012

Por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, se sigue el Sumario núm. 52/13/10, por un posible delito de abuso de autoridad del artículo 103 del Código Penal Militar , en su modalidad de impedir arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho, en razón de los hechos imputados Teniente de Infantería de Marina Don Ángel Daniel por el Soldado de dicho Cuerpo Don Luis , que ejerce la acusación particular, en razón de los hechos acaecidos entre el 10 y el 12 de noviembre de 2008.

Según el Segundo y Tercero de los Antecedentes fácticos del Auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, de 30 de septiembre de 2010, por el que se acuerda la elevación a Sumario de las Diligencias Previas núm. 52/04/09, instruidas por dicho Juzgado, en razón de revestir los mismos -a los solos efectos de dicha resolución y sin perjuicio de la ulterior calificación que pudieran merecer- los caracteres de un delito de abuso de autoridad previsto y penado en el artículo 103 del Código Penal Militar -donde se castiga al superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, impidiere arbitrariamente al inferior el ejercicio de algún derecho-, a la vez que se decreta el procesamiento, como presunto responsable del indicado delito, del Teniente de Infantería de Marina Ángel Daniel y se acuerda su libertad provisional, dichos hechos consisten, en lo que aquí interesa, en que:

"SEGUNDO.- Que habiéndose practicado cuantas diligencias se consideraron convenientes para el esclarecimiento y comprobación de los hechos denunciados, de lo actuado resulta y existen indicios racionales para establecer que el día 10 de noviembre de 2008 una sección de Infantería de Marina mandada por el Teniente D. Florentino , se desplazó en guagua a la Zona Militar de La Isleta, a fin de llevar a cabo en la misma una pista militar, en la que llevaron a cabo diversos ejercicios, como atravesar obstáculos, subir escaleras, andar por los troncos, reptar, etc., asistiendo a la misma, entre otros, el Soldado de I.M. D. Luis , sin que acudiera al ejercicio ningún componente de la Sanidad Militar al no considerarse necesario, teniendo en cuenta el ejercicio previsto y el número de asistentes y el hecho de poder utilizar, caso de ser necesario, la ambulancia del Ejército de Tierra y la colaboración del Médico militar destinado en los acuartelamientos del Ejército de Tierra de la Zona Militar de La Isleta, a quien se presentó el Teniente Florentino , para poner en su conocimiento que iban a realizar ejercicios, por si necesitaban su intervención, desplazándose asimismo a la realización de la pista militar el Cabo de I.M. D. Luis Andrés , quien, no obstante no tener el curso de sanitario, era el encargado del Botiquín; resultando asimismo que el Soldado D. Luis , durante la realización de la pista militar, en concreto, cuando se encontraba subiendo por una escalera, sufrió un tirón en la espalda, ante lo cual se dirigió al Cabo que se encontraba presente en el ejercicio que, a su vez, era el encargado del botiquín, Cabo D. Luis Andrés , diciéndole que le dolía la espalda porque le había dado un tirón, respondiéndole el Cabo que lo único que podía hacer era echarle un poquito de «Reflex» para ver si con el calor se aliviaba, y que no continuara con las actividades, diciéndole asimismo que lo iba a poner en conocimiento del Teniente Florentino , lo que hizo el citado Cabo cuando estaban preparándose para abandonar La Isleta y dirigirse al Arsenal Militar, sin que de lo obrante en actuaciones resulte acreditado que el Soldado Luis , una vez que regresaron al Arsenal Militar, pidiera autorización al citado Teniente para acudir a la Sanidad Militar, ni tampoco llevara a cabo ejercicio alguno, existiendo indicios para establecer que una vez en el Arsenal Militar, teniendo en cuenta la hora de regreso, el Teniente Florentino comunicó al Cabo Luis Andrés que le dijera al Soldado Luis que se fuera a su casa y que descansara y que al día siguiente hablarían sobre lo sucedido, lo que llevó a cabo el Soldado Luis , quien, encontrándose en su domicilio, a la vista del dolor de espalda que padecía, se desplazó al Servicio de Urgencias del Hospital de Santa Catalina, donde ingresó en la tarde del día 10 de noviembre a las 18'19 horas, siéndole facilitado un informe de haber acudido a dicho Servicio de Urgencias, en el que se hacía constar como juicio clínico «lumbalgia», como tratamiento administrado «Calor seco ..., Ibuprofeno ... y Reboxical ...» y como tratamiento recomendado «Control en Mutua de Accidentes Laborales», compareciendo el Soldado Luis al día siguiente en su Unidad, poniendo en conocimiento de sus compañeros, en concreto de los Soldados Jon , Sebastián , Pedro Francisco y Conrado y del Cabo Jeronimo , antes de la primera formación de la mañana que, había acudido a Urgencias el día anterior por la lesión que había tenido durante la realización de la pista militar, y que iba a pedir permiso para acudir a la Clínica Naval para que le autorizaran a no ir a las maniobras por dicha lesión y, asimismo, de lo actuado se desprende que el Soldado Luis , acudió a la formación de primera hora de la mañana del día 11 de noviembre de 2008, que se realiza por Secciones, formando la Sección en la que prestaba servicios el citado Soldado a la izquierda y, a continuación, con una separación física de unos tres o cuatro metros, los Equipos Operativos, formación que se realiza en el patio de armas justo encima del comedor de marinería, poniendo en conocimiento el Soldado Luis del Cabo de su Sección -Cabo Luis Andrés - antes de que éste diera las correspondientes novedades, que le dolía la espalda, ante lo cual, el citado Cabo -que tenía constancia de la lesión que el día anterior había tenido dicho Soldado, por haberle atendido durante la realización de la pista militar-, le preguntó si había ido al médico, momento en el que el Soldado Luis , al tiempo que le respondía que sí, le hizo entrega del informe que el día anterior le habían facilitado en el Hospital Santa Catalina, solicitándole asimismo autorización para acudir a la Sanidad Militar, al considerar que no estaba en condiciones para ir a las maniobras a las que tenían previsto acudir tras dicha formación, en Los Llanos de la Pez, sin que en ningún momento el Cabo Luis Andrés leyera el informe de Urgencias que le había entregado el Soldado Luis , limitándose a entregar el mismo por conducto reglamentario al Cabo 1º D. Justo , a quien comunicó lo que a su vez le había trasladado el Soldado Luis , siendo dicho Cabo 1º quien, a la hora de dar las novedades, puso en conocimiento del Teniente Florentino la dolencia del Soldado Luis , haciéndole entrega también del mencionado informe de Urgencias, novedad que el Teniente Florentino trasladó al Teniente D. Ángel Daniel , Jefe Acctal. de la Compañía al no encontrarse presente el Capitán, quien comunicó al Teniente Florentino que le dijera al Soldado Luis que no se le daba permiso para acudir al Botiquín y que tenía que ir a las maniobras, lo que el citado Teniente trasladó al Soldado Luis al tiempo que le devolvía el informe médico acreditativo de haber acudido a urgencias el día anterior, quien, al recibir la información de que no se le autorizaba a ir al Botiquín y que tenía que acudir a las maniobras, solicitó que se le diese dicha orden por escrito, regresando a continuación el Teniente Florentino al despacho del Teniente Ángel Daniel , diciéndole que el Soldado Luis quería que se le diese por escrito la orden de acudir a las maniobras -realización de un vivac en Los Llanos de la Pez entre los días 11 a 13 de noviembre de 2008-, ante lo cual el Teniente Ángel Daniel ordenó al Teniente Florentino que le indicara al Soldado Luis que acudiera a su despacho a hablar con él, lo que llevó a cabo el citado Soldado y, una vez en el despacho del Teniente, éste le preguntó por los motivos por los que pedía no acudir a las maniobras, respondiéndole el Soldado Luis que porque le dolía la espalda como consecuencia de la lesión que había tenido el día anterior durante la realización de la pista militar, haciéndole hincapié al Teniente que había acudido por la tarde del día anterior al Servicio de Urgencias del Hospital Santa Catalina y el Médico le había dicho que tenía lumbalgia y que debía guardar reposo y administrarse paños calientes, mostrándole en esos momentos el correspondiente informe médico que instantes antes le había sido devuelto por el Teniente Florentino , reafirmándose el Teniente Ángel Daniel en su decisión de que el Soldado Luis tenía que acudir a las maniobras, diciéndole que a las mismas acudiría personal sanitario y una ambulancia, por si era necesario asistirle en las mismas, sin que en ningún momento le autorizara a ser visto por la Sanidad Militar, y como quiera que el Soldado Luis le volvió a decir que no podía acudir a las maniobras porque le dolía la espalda, el Teniente le respondió que «... a él le dolían los cojones y sin embargo hacía las cosas ...», ante lo cual el Soldado Luis le comunicó que quería por escrito la orden de ir al vivac, respondiéndole el Teniente Ángel Daniel que no tenía por qué darla por escrito, que él daba órdenes que había que cumplir y que, si lo consideraba conveniente, una vez cumplida la orden, podría dar parte; resultando que, una vez que el Soldado Luis salió del despacho del Teniente Ángel Daniel , se dirigió a la guagua en la que ya se encontraban sus compañeros preparados para dirigirse al lugar en el que tenían previsto llevar a cabo el vivac, comunicándole en esos momentos el Soldado Luis al Soldado Jon que el Teniente Ángel Daniel no le había dado permiso para ir a la Enfermería y que tenía que ir a las maniobras, subiéndose el Soldado Luis a dicha guagua y en la misma se dirigió a la zona de Los Llanos de la Pez y, una vez que llegaron allí, tras montar cada uno de los asistentes su tienda, acudieron al centro del campamento para recibir instrucciones y como quiera que estaba previsto dentro de los ejercicios de adiestramiento a realizar un ejercicio de topografía, se decidió impartir una teórica de la misma, siendo el encargado de darla el Cabo 1º Carlos María , teórica a la que todos asistieron portando su plano, brújula y rotulador, quedándose durante la misma el Soldado Luis a un lado, sin llevar consigo el citado material, por lo que el Teniente Ángel Daniel se le acercó y le preguntó por el mismo, respondiéndole que no lo tenía porque creía que no iba a ir al Vivac -motivo por el que se le impuso una sanción de arresto de cinco días por la comisión de la falta leve prevista en el artículo 7.1 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -; desprendiéndose de lo actuado que el Soldado de I.M. Luis tras llegar a la zona de los Llanos de la Pez puso en conocimiento de su superior inmediato, Cabo 1º DON Everardo , las dolencias que tenía en la espalda, extremo que el citado Cabo 1º puso en conocimiento del Teniente Ángel Daniel , quien decidió entonces que los Soldados Luis y Nicanor -que se encontraba rebajado por problemas en la rodilla, tras haber comparecido en la Clínica Naval, donde le expidieron el citado rebaje- se hicieran cargo de las comunicaciones, haciéndoles entrega de una radio para que estuvieran atentos a la misma, función que llevaron a cabo en el exterior de la caseta del comedor, teniendo que permanecer los Soldados Luis y Nicanor de pie durante la realización de dicha labor, aunque en un determinado momento ambos Soldados bajaron la radio de la silla en la que se encontraba y utilizaron la misma para sentarse, alternándose ambos en la utilización de la silla y, en un determinado momento asimismo se les ordenó que caminaran por la base, para que los que intentaban asaltar la misma se percataran de su presencia y, cuanto lo llevaron a cabo, fueron vistos por los invasores, entre los que se encontraba el Teniente Ángel Daniel , quien les ordenó que regresaran al lugar en el que tenían que estar realizando el servicio de comunicaciones; resultando asimismo que, encontrándose el Soldado Luis llevando a cabo dicho servicio de comunicaciones, debido a los dolores de espalda que padecía, solicitó permiso al Cabo Ángel Daniel , de quien dependía el Soldado Luis , autorización para acudir a ver a la Teniente ATS que había asistido al vivac, para ver si ésta le daba alguna pastilla y, tras recibir la correspondiente autorización, el Soldado Luis acudió al lugar en el que se encontraba dicha Teniente ATS, en concreto, a la ambulancia que expresamente se había desplazado a las maniobras, mostrándole en esos momentos el Soldado Luis a la Teniente ATS DOÑA Mariola el informe médico que el día anterior le habían facilitado en el Servicio de urgencias del Hospital Santa[na] Catalina, procediendo dicha Teniente ATS a la lectura del citado informe y a la exploración de la espalda del Soldado Luis y, al percatarse de que en mismo se hacía constar como diagnóstico «lumbalgia», teniendo en cuenta que se trataba de un dictamen médico y las condiciones en las que se encontraban -mes de noviembre, frío intenso, condiciones climatológicas no recomendables para una lumbalgia y tipos de ejercicios a realizar-, la referida Teniente ATS comunicó al Teniente Ángel Daniel sobre las 19'30 horas que había que evacuar al Soldado Luis , dando dicho Teniente el visto bueno a la evacuación, desprendiéndose de las actuaciones que en ningún momento se puso en conocimiento de la Teniente ATS Mariola las dolencias que, previamente a subir al vivac, había manifestado tener el Soldado Luis y, como quiera que dicha Teniente ATS suministró un relajante muscular al referido Soldado, recomendó que se abrigara bien y que se acostara, tuvo que ser sustituido de su labor de encargado de comunicaciones, siendo finalmente evacuado del vivac el Soldado Luis al día siguiente, 12 de noviembre, entre las 10'00 y 11'00 horas, en el vehículo utilizado como enlace entre el campamento y la Unidad, conducido por el Cabo Mariano y, tras llegar el Soldado Luis a la Unidad, compareció en la Clínica Naval, donde fue atendido por el Teniente Coronel Médico D. Carlos Daniel , a quien aportó el informe de urgencias que el día anterior le habían facilitado en el Hospital Santa Catalina, diciéndole a dicho Teniente Coronel que había acudido al vivac a Los Llanos de la Pez y que la Teniente Mariola había interesado su evacuación del mismo, expidiéndose por dicho Teniente Coronel el correspondiente informe médico para bajas temporales, en el que se hacía constar como diagnóstico «Lumbalgia aguda postraumática. Baja para todo servicio», siendo los datos de la baja inicial: «12 de noviembre de 2008. Revisión 17 de noviembre de 2008», autorizándosele la baja temporal para el servicio al Soldado Luis por el Teniente Coronel de I.M. Comandante de la USCAN el citado día 12 de noviembre de 2008.

TERCERO.- Que por el Teniente Coronel Médico D. Carlos Daniel , en la declaración prestada en legal forma en este Juzgado, como testigo, se manifestó, entre otros extremos, que «... se limitó a recomendar que el citado Soldado guardara reposo del día 12 al día 17, queriendo dejar constancia que no se trataba de un reposo absoluto sino de un reposo relativo, en el que se desaconsejaban los esfuerzos ...», que «... si el Soldado Luis tenía que hacer algún tipo de esfuerzo en el vivac no estaba en condiciones para acudir al mismo ...», que «... teniendo en cuenta el tratamiento prescrito y en el caso de que no hubiera llevado a cabo esfuerzo alguno en el vivac, en principio el haber acudido al mismo no supone agravamiento de la patología, de ahí el reposo relativo, reposo que en caso de no producirse llevará consigo el consiguiente dolor, que se calmaría con un aumento de la dosis del analgésico prescrito ...», que «... en el supuesto de que el Soldado Luis hubiese acudido a revisión el día 11 de noviembre, es decir, al día siguiente de haber acudido el Soldado al Hospital Santa Catalina, el declarante le habría concedido una baja de corta duración o un reposo, como coadyuvante del tratamiento, pues en esos casos se recomienda bajas cortas y reincorporación progresiva al mundo laboral ...», que «... ante la duda, el declarante habría desaconsejado que hubiese acudido al vivac, pues, como ya ha manifestado, habría recomendado una baja corta, pues aunque en esos supuestos hubiera podido informar una limitación de actividades, es decir, de levantamiento de peso, esfuerzo físico y deporte, al no poder supervisar el declarante que se llevaban a cabo en el vivac las limitaciones, normalmente informa la correspondiente baja para el servicio ...», que «... las condiciones climatológicas existentes en el vivac, teniendo en cuenta la posible humedad, van en contra del tratamiento recomendado ...», que «... la climatología repercutiría sobre la dolencia y, por tanto, habría tenido en cuenta esas condiciones para desaconsejar que acudiese al vivac...» y que «... el hecho de haber permanecido durante bastante tiempo al aire libre, en el caso de que hiciera frío, sí que repercutiría en su dolencia ...»".

La parte dispositiva del meritado Auto es del siguiente tenor literal:

"SE ACUERDA: Elevar las presente Diligencias Previas a Sumario, sirviendo lo actuado hasta el momento como cabecera del mismo, por la presunta comisión de un delito de abuso de autoridad, previsto y penado en el Art. 103 del Código Penal Militar , del que aparece como presunto responsable el Teniente I.M. D. Ángel Daniel .

SE DECLARA: Procesado por esta Causa al Teniente I.M. D. Ángel Daniel , con el cual se entenderán en forma las diligencias sucesivas.

SE DECRETA: La libertad provisional del procesado por este Auto, Teniente I.M. D. Ángel Daniel ".

Frente a dicha resolución, y en el trámite establecido en el artículo 165 de la Ley Procesal Militar , la Letrada Doña Cristina Delgado Ruiz, en nombre y representación del Teniente Don Ángel Daniel , formuló, mediante escrito de fecha 3 de noviembre de 2010 -folios 24 a 33 de la pieza separada del recurso de apelación-, recurso de apelación contra el meritado Auto, interesando la revocación del procesamiento y el sobreseimiento definitivo de las actuaciones por las razones que en dicho escrito se explicitan, consistentes, en síntesis, en la falta de acreditación en las actuaciones de las conductas que se imputan a su patrocinado -denegación de autorización al Soldado Luis para que fuera examinado por la Sanidad Militar y ordenar que asistiera al VIVAC-, que el parte médico de asistencia en urgencias no fue visto por la cadena de mando del Soldado Luis y además no constituye la solicitud de baja prevenida en la Instrucción 169/2001, que su patrocinado era mando competente con arreglo a dicha Instrucción para resolver sobre la situación psicofísica del mencionado Soldado y además dispuso su participación en el VIVAC adoptando [las] medidas oportunas para atender las limitaciones físicas que aquel expresaba padecer y que en dicha conducta no han sido consumados los requisitos objetivos y subjetivos contenidos en el artículo 103 del Código Penal Militar , pues no concurre la arbitrariedad patente, flagrante, clamorosa y estruendosamente injusta y el Teniente Ángel Daniel no impidió al Soldado Luis el ejercicio de derecho alguno.

Admitido en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto mediante Auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 de fecha 8 de noviembre de 2010, entregadas copias del mismo a las partes personadas, poniéndoles de manifiesto las actuaciones por el plazo común de seis días, y formada la correspondiente pieza separada, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 263 de la Ley Procesal Militar , tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal Jurídico Militar se formularon los oportunos escritos de alegaciones en relación con la pretensión del recurrente, interesando ambas partes la desestimación del recurso.

Por el Tribunal Militar Territorial Quinto se dicta Auto de fecha 28 de marzo de 2011 -folios 84 a 92 de la pieza separada de recurso de apelación- en cuyo Fundamento Jurídico Tercero se recogen como hechos los siguientes:

"A juicio de la Sala los datos fácticos que se han constatado y deducido de las actuaciones son los siguientes:

1. El Soldado Luis había sido designado el viernes, 07 de noviembre de 2010, para participar en unos ejercicios (VIVAC) a desarrollar por su Unidad (compañía de Seguridad , de la USCAN) los días 11, 12 y 13 de noviembre, en los Llanos de la Pez (San Bartolomé de Tirajana, Las Palmas de GC).

2.- El Soldado de IM, don Luis , manifestó en la mañana del 10 de noviembre de 2008 haber sufrido un tirón muscular, en la zona lumbar, cuando se disponía a pasar el primer obstáculo de la pista militar, en las instalaciones de la Base «General Alemán Ramírez», en la Isleta (Las Palmas de GC).

3.- A las 18'19 horas, del mismo día (10 NOV 08) el Soldado Luis fue atendido en el Servicio de urgencias, del Hospital Santa Catalina, diagnosticándosele «lumbago», prescribiéndosele «calor seco, ibuprofeno y reboxidal», así como «control por mutua de accidentes laborales».

4.- En la mañana del 11 de noviembre, el Soldado de IM Luis se personó en su destino, comunicando a la cadena de mando de su Compañía que tenía dolores en la espalda, aportando el documento de asistencia en urgencias del día anterior y que por ello no iba a acudir a los ejercicios programados. El Teniente de IM, don Florentino , a la sazón Jefe de la Sección de Fusiles de la CIA. de Seguridad, trasladó al Teniente de IM, don Ángel Daniel , Jefe accidental de la Compañía en esa fecha, la situación que manifestaba padecer el Soldado Luis , resolviendo finalmente este último Oficial -tras recibir en su despacho al Soldado Luis - que tenía que acudir a los ejercicios previstos, dado que no había presentado solicitud reglamentaria de baja médica y ante la sospecha de que este pretendiera eludir injustificadamente su intervención en las maniobras previstas, expresándole «a mí me duelen los cojones y sin embargo hago las cosas»; en ese mismo acto le señaló que durante los ejercicios contarían con asistencia sanitaria que podría atenderle en caso de resultar necesario. Tras diversas negativas del Soldado Luis para participar en las maniobras, tanto ante mandos intermedios, como ante el mismo Oficial imputado, aquél se trasladó con el resto de la Unidad a San Bartolomé de Tirajana.

5.- Una vez llegados a los Llanos de la Pez, el Soldado Luis fue asignado -por el Teniente Ángel Daniel - al puesto de radio montado en el centro del campamento, quedando relevado de participar en marchas u otra clase de ejercicios físicos intensos, todo ello a la vista de la dolencia de espalda que manifestaba padecer. Una o dos horas después de haberse constituido la Unidad en los Llanos de la Pez, sobre las 17,00 horas, el Soldado Luis , a instancia propia, fue atendido por la entonces Teniente Enfermero, doña Mariola , quien le aconsejó reposo así como propuso al Teniente Ángel Daniel -en la misma tarde de 11 de noviembre- su evacuación a la USCAN, que se efectuó en el vehículo de enlace la mañana del siguiente 12 de noviembre de 2008.

6.- Trasladado a la USCAN, el Soldado Luis se personó en la Clínica Naval del Arsenal Militar, donde tras ser atendido por el Teniente Coronel Médico, don Carlos Daniel , se le diagnosticó «lumbalgia aguda postraumática», proponiéndosele «baja (médica) para todo servicio» durante cinco días, con reposo relativo, que fue autorizada en la misma fecha por la Jefatura de la USCAN.

El lunes, 17 de noviembre de 2008, el Soldado Luis recibió el alta médica, con limitaciones, para el servicio.

Según criterio expuesto por el referido Oficial Médico, la asistencia del Soldado Luis al VIVAC, en los Llanos de la Pez, el día 11 de noviembre anterior, no habría originado agravación de la patología referida siempre y cuando no hubiera realizado esfuerzo físico alguno, habiéndosele propuesto baja médica para el servicio al desconocerse la clase de actividades y ejercicios que realizaría durante las maniobras a realizar en los Llanos de la Pez ... .

9.- En sentencia núm. 01/2010, de 25 de enero, firme el 29 de marzo de 2010, dictada en el Recurso contencioso disciplinario preferente y sumario, núm. 01/2009, se declaró nula la sanción de cinco días de arresto impuesta por el Teniente Ángel Daniel , el 27 de noviembre de 2008, al Soldado Luis , como autor de la falta leve prevista en el artículo 7.1º RDM, reflejándose entre los hechos probados, en lo que aquí concierne, el siguiente: ANTECEDENTE DE HECHO SEXTO. APARTADO 4º .- «El citado Soldado D. Luis al día siguiente 11 de noviembre, día en que estaba previsto se iniciasen las actividades en el mencionado campamento de Los Llanos de la Pez por la mañana compareció en su Unidad haciendo entrega del referido informe médico del citado centro de urgencias de la Clínica Santa Catalina y sin que fuese visto ni reconocido por la Sanidad Militar fue trasladado junto con el resto de sus compañeros al citado lugar de Los Llanos de la Pez para realizar las actividades previstas». Así mismo, se añade en el FUNDAMENTO JURÍDICO SÉPTIMO, PÁRRAFO 5º , que la Sala «... considera que no se puede considerar que exista falta de interés en asistir a un VIVAC., por parte de quien ... alega, demuestra y justifica que concurren causas que le pueden impedir llevarlo a cabo, ni tampoco por parte de quien -...... el mando sancionador, Teniente Ángel Daniel - .... sin tratar de constatar, verificar y de seguir en todo caso el procedimiento establecido al efecto, hace concurrir a alguien a la realización de unos ejercicios para los que resultaba no estaba en condiciones de realizar y que de haberse seguido el procedimiento establecido al efecto habría sido fácil constatar tal circunstancia»".

La parte dispositiva del aludido Auto resulta ser del siguiente tenor literal:

"LA SALA ACUERDA: Que, acogiendo la tesis de la Defensa, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando el Auto de 30 de septiembre de 2010 exclusivamente en lo relativo al procesamiento del Teniente IM, don Ángel Daniel , recaído en el seno del Sumario núm. 52/03/2010 (antes Diligencias previas núm. 52/04/2009) y debemos acordar y acordamos el sobreseimiento definitivo de la Causa, seguida al mencionado Oficial por presunto delito de abuso de autoridad, de los previstos en el artículo 103 CPM , de conformidad con lo prevenido en el artículo 246.2º, de la Ley procesal Militar , por no ser los hechos investigados constitutivos de delito alguno, rechazándose con ello las alegaciones efectuadas, de contrario, por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular personada".

Notificado que fue dicho Auto a las partes, la representación procesal del Soldado de Infantería de Marina Don Luis , que ejerce la acusación particular, presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el 29 de abril de 2011, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra el referido Auto de fecha 28 de marzo de 2011 por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto penal sustantivo, en concreto, los artículos 20 y 22 del Código Penal Militar así como el artículo 24 de la Constitución ; por infracción de ley, por el cauce que habilita el artículo 849.2º de la Ley penal adjetiva, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba; y por quebrantamiento de forma, al cobijo del artículo 851.1º de la Ley penal rituaria, por cuanto que los hechos [declarados] probados en el aludido Auto resultan claramente contradictorios.

En virtud de Auto de fecha 10 de mayo de 2011, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del Soldado de Infantería de Marina Don Luis se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida [in]aplicación del artículo 103 del Código Penal Militar en relación con el derecho constitucional a la salud y a la integridad física.

Segundo.- Por la vía que autoriza el artículo 849.2º de la Ley penal rituaria, por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba.

Tercero.- Por el cauce procesal que autoriza el artículo 851.1º de la Ley criminal adjetiva, por quebrantamiento de forma.

Del anterior recurso se confirió traslado a las demás partes personadas por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo.

A tal efecto, por el Iltmo. Sr. Letrado del Estado se presentó, dentro de dicho plazo, escrito de fecha 4 de octubre de 2011 en el que, evacuando el trámite conferido al efecto y por las razones que en el mismo se expresa, solicita la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Soldado de Infantería de Marina Luis o, en su caso, que el mismo se desestime.

Por su parte, evacuando el trámite conferido, el Excmo. Sr. Fiscal Togado -tras poner de relieve que el Fiscal del Tribunal Militar Territorial Quinto no recurrió en apelación contra el Auto de 30 de septiembre de 2010 de elevación a Sumario de las Diligencias Previas núm. 52/04/09 y subsiguiente procesamiento del Teniente Ángel Daniel , dictado por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, ni tampoco anunció interposición de recurso de casación contra el Auto de 28 de marzo de 2011, del Tribunal Militar Territorial Quinto, por el que se revoca dicha resolución y se acuerda el sobreseimiento definitivo de las actuaciones como consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 30 de septiembre de 2010 por la defensa del aludido oficial- interesa, mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2011, por las razones que en el mismo aduce y se dan aquí por íntegramente reproducidas, la desestimación del recurso de casación interpuesto y la consecuente confirmación del Auto de sobreseimiento definitivo de fecha 28 de marzo de 2011, dictado por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el Sumario núm. 52/13/10 , quedando así este firme e inatacable.

Finalmente, por la representación procesal del Teniente de Infantería de Marina Don Ángel Daniel , evacuando el trámite igualmente conferido, se interesa, mediante escrito de fecha 7 de octubre de 2011, por cuantas razones en el mismo se señalan y que aquí se dan por reproducidas en su totalidad, que se declare no haber lugar al recurso de casación formulado, confirmando la resolución recurrida.

Dado traslado a la parte recurrente de los escritos de alegaciones presentados para que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimare conveniente, la representación procesal del Soldado de Infantería de Marina Don Luis , en escrito de fecha 17 de octubre de 2011, se ratifica en las alegaciones recogidas en su escrito de recurso.

No habiendo interesado las partes la celebración de vista y no considerándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 21 de diciembre de 2011 se señaló el día 24 de enero de 2012, a las 11'00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Por razones metodológicas y de índole procedimental procede abordar el examen de la impugnación planteada alterando el orden de interposición de los motivos del recurso.

Con escasa técnica casacional -predicable de los tres motivos en que se articula la impugnación-, en tercer, y último, lugar, y por la vía que autoriza el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la parte que recurre haber incurrido la resolución que combate en quebrantamiento de forma en razón a que los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto del Auto impugnado confunden con hechos probados afirmaciones realizadas únicamente por la dirección letrada del Teniente Ángel Daniel , sin que conste en autos declaración que acredite lo señalado.

La pretensión no se deduce, pues, por la vía de la vulneración de algún derecho fundamental, vía casacional esta que, como dice nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2009 , "posibilita la impugnación del Auto de sobreseimiento, el cual sería inobjetable a través del mero quebrantamiento de forma según hemos declarado con reiterada virtualidad, señalando por todas nuestra reciente Sentencia 30.04.2009 ".

La cuestión a despejar es, en definitiva, si contra los Autos de sobreseimiento definitivo o libre, como es el caso del de fecha 28 de marzo de 2011, cabe el recurso de casación por quebrantamiento de forma.

Como hemos dicho en la Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2009 , "la cuestión se circunscribe a determinar si en el proceso penal militar y respecto a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, existen especificidades en la tramitación del recurso de casación contra los Autos de sobreseimiento definitivo y, en concreto, si, en contra de lo que expresa el artículo 848 de la Ley Penal adjetiva, contra tales Autos cabe en el ámbito penal castrense la formulación no sólo del motivo consistente en infracción de Ley, sino del basado en quebrantamiento de forma".

A tal efecto, en nuestra aludida Sentencia de 30 de abril de 2009 , seguida por la de 22 de junio de 2010 , hemos dicho que "la Sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1991 , seguida por las de 22 de abril del mismo año y 1 de febrero de 1994 , señala que «el derecho positivo no admite que pueda interponerse recurso de casación contra un Auto de sobreseimiento definitivo, por el cauce procesal señalado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Procesal, por Quebrantamiento de forma y cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. Y a tal efecto conviene recordar que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente el art. 848 permite que contra los Autos definitivos dictados por las Audiencias se formule recurso de casación por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso. Razón por la cual y dada la clara redacción del precepto, no está autorizado más que el recurso que se puede interponer por infracción de ley al amparo de los cauces señalados en el art. 849 del citado texto legal , pero no aquellos otros enumerados en los arts. 850 y 851, que regulan la formalización de los recursos por quebrantamiento de forma. Sentado lo anterior y dada la remisión que a los motivos que señala la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace la Ley Procesal Militar y concretamente en los arts. 325 y 326 para tramitar el recurso de casación ante esta Sala, no existe apoyo legal que permita sostener que en la jurisdicción militar y concretamente ante este Tribunal pueda interponerse recurso de casación contra un Auto de sobreseimiento definitivo por quebrantamiento de forma. Y en esta interpretación de los citados preceptos abunda la propia Ley Procesal Militar, que regula las singularidades que respecto a la jurisdicción ordinaria estima necesario establecer, tal como ocurre en el párrafo a) del art. 326 , en el que permite que el recurso de casación pueda interponerse y tramitarse contra los Autos de sobreseimiento, aún cuando no se halle procesada persona alguna, exigencia que, sin embargo, proclama necesaria la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de mayo de 1958 , 31 de enero de 1961 y 13 de febrero de 1985 )»".

No obstante, la citada Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2009 continúa diciendo que "sin embargo, en relación a la inviabilidad del recurso de casación por quebrantamiento de forma contra un Auto de sobreseimiento definitivo o libre, por expresa disposición del artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que únicamente admite, contra tal resolución, el recurso de casación por infracción de ley, nuestra Sentencia de 18 de febrero de 1992 indica que <art. 5.4 de la L.O.P.J . -sustancialmente reproducido en el segundo párrafo del art. 325 de la Ley procesal militar - ha supuesto la instrumentación de una nueva vía casacional que se adiciona a las dos clásicamente admitidas, de infracción de Ley y de quebrantamiento de forma, sin que quepa confundirla con ninguna de ellas, aunque sometida, claro está, a la normativa general reguladora del recurso de casación. Este recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, precisamente por la fundamentalidad de las normas sustantivas en que puede ser apoyado no sólo podrá ser interpuesto contra todas las sentencias a que se refiere el art. 847 de la L.E.Crim . sino también contra los autos definitivos señalados en el art. 848 de la misma Ley , entre los cuales se encuentra, a tenor del art. 324, párrafo segundo, de la Ley procesal militar "los autos de sobreseimiento definitivo cualquiera que sea la causa que haya dado lugar al mismo". Esto supuesto, es preciso preguntarse si el recurso de casación que consideramos, no obstante estar formalmente planteado como recurso por quebrantamiento de forma, no es en verdad sino un recurso por infracción de preceptos constitucionales>>", lo que no es posible deducir, en el caso de autos, del contenido del escrito de formalización del recurso, en el que, en relación al motivo de que se trata, no se lleva a cabo referencia a derecho fundamental alguno que se considere conculcado, por lo que si bien hemos dicho en nuestra tan nombrada Sentencia de 30 de abril de 2009 que aún cuando no se mencione expresamente el precepto constitucional infringido, lo que permitiría entender que la circunstancia de haberse articulado el motivo al cobijo procesal del artículo 851.1º de la Ley Penal adjetiva y no haberlo residenciado formalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no resulta ser causa bastante para cerrar el camino a su pleno conocimiento mediante su inadmisión a trámite, pues tal resolución obstativa infringiría, como indican las aludidas Sentencias de esta Sala de 18.02.1992 y 30.04.2009 , "el derecho a la tutela judicial efectiva - art. 24.1 de la Constitución - que permite a los recurrentes esperar del Tribunal un pronunciamiento de fondo sobre su pretensión y podría eventualmente infringir, si alguno de los motivos formalizados en el recurso estuviese objetivamente fundamentado, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa y, en definitiva, el derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce, con subrayada universalidad, el art. 24.2 de la misma norma ", es lo cierto que, en el supuesto que nos ocupa no es posible, a tenor del contenido del motivo casacional que analizamos, entender que se haya formulado el mismo teniendo en cuenta, siquiera tácitamente, precepto constitucional alguno.

Y, a mayor abundamiento, hemos puesto de relieve en nuestras Sentencias de 15 de noviembre de 2006 y 30 de abril de 2009 , con relación al artículo 246.1º de la Ley Procesal Militar , que éste "queda fuera del ámbito de aplicación del art. 849.1º LE. Crim ., por no tratarse aquel precepto de Ley penal ni de otra norma de la misma clase de carácter sustantivo que deba ser observada en aplicación de la primera, quedando relegadas las infracciones procesales a los pertinentes motivos que autorizan el Recurso extraordinario de que se trata por posible quebrantamiento de forma", y es lo cierto que en el Auto de 28 de marzo de 2011 ahora recurrido el sobreseimiento definitivo de las actuaciones se acuerda al amparo del artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar -Fundamento Jurídico Octavo-, por lo que procede la inadmisión, y en este trance en el que nos encontramos, la desestimación del motivo.

A través del segundo de los motivos en que articula su impugnación, aduce la recurrente, por el cauce procesal que autoriza el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haberse incurrido en infracción de ley por error en la valoración de la prueba, fundamentalmente a la vista del contenido de las declaraciones de las partes y testigos, y dado el funcionamiento habitual de la Base Naval en que se encuentra el Soldado de Infantería de Marina Luis , en concreto, la Unidad a que el mismo pertenecía en el momento de ocurrir los hechos.

Adelantamos desde este momento que el motivo no puede prosperar. Y no es solo la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo la que aboca a tal conclusión desestimatoria, dado que, con carácter previo al examen del motivo, ha de hacerse mención del incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre designación desde el anuncio del recurso de los documentos y sus particulares, pues es lo cierto que no procedió en su momento la parte recurrente, en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del recurso de casación -folios 601 a 603-, a designar sin razonamiento alguno los documentos obrantes en las actuaciones que, a su juicio, mostraban el error en la apreciación de la prueba, tal y como exige el aludido párrafo segundo del artículo 855 de la Ley adjetiva penal, y tampoco llegó en dicho escrito a precisar o designar, también sin razonamiento alguno, los concretos extremos o particulares de documento alguno acreditativos del error en que, a su juicio, hubiere incurrido, al valorarlos, el Tribunal de instancia.

Si bien es cierto, como dice la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, seguidas por las de esta Sala Quinta de 20 de febrero , 30 de marzo , 1 de octubre y 12 de noviembre de 2009 , 22 y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio y 23 y 30 de septiembre de 2011 , huyendo de un rígido formalismo, que "desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS. 3.4.2002 )", no lo es menos que, sin solución de continuidad, tales resoluciones añaden que "en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3 , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación «adivinar» o buscar tales extremos ( SSTS. 465/2004 de 5.4 , 1345/2005 de 14.10 , 733/2006 de 30.6 )", y es el caso que la parte recurrente omite en el escrito de formalización del recurso designar o precisar documento alguno, y, por ende, cualquier extremo o particular del mismo, que pudiera acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera podido incurrir.

Si bien el incumplimiento del enunciado deber, así entendido, resulta sancionable con la inadmisión del recurso según los términos del apartado 4º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no obstante, y para apurar al máximo la tutela judicial que se nos pide, entraremos a resolver en cuanto al fondo.

Y a tal efecto, es lo cierto que no solo no concreta la parte en su escrito de recurso los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el Auto de sobreseimiento definitivo impugnado, sino que el error a que atiende el motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de los hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, y es el caso que en los Autos de sobreseimiento definitivo o libre como el que ahora se recurre no existe declaración de hechos probados.

El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, para admitir como razón casacional que motiva el alegato de infracción de ley por error del juzgador en la apreciación de la prueba, que tal error fáctico aparezca "basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y es lo cierto que la parte hoy recurrente no ha citado documento alguno que permita evidenciar el pretendido error del Tribunal "a quo", pretendiendo demostrar tal error "a la vista del contenido de las declaraciones de las partes o testigos" y del funcionamiento habitual de la Base Naval, y, más en concreto, de la Unidad en que se encontraba destinado el Soldado de Infantería de Marina Luis .

Dicho planteamiento contraviene el propio tenor literal del precepto que regula el recurso extraordinario de casación como de motivación legalmente tasada a los supuestos contemplados en la norma, habiéndonos pronunciado reiteradamente - nuestras Sentencias de 4 de junio de 2001 , 27 de septiembre de 2004 , 22 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 5 de septiembre de 2011 - en el sentido de que la invocación de este motivo precisa que "la demostración del error se apoye en documentos que intrínsecamente acrediten y justifiquen una realidad contraria a la asumida por los Jueces", es decir, por la Sala de instancia.

A este respecto, hemos de señalar que, como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008 , seguida, entre otras, por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero y 16 de junio de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio y 23 y 30 de septiembre de 2011 , "la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002 , 21.02.2005 , 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas", añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina ( Ss., además de las citadas, de 24-4-1999 , 24-4-2002 , 1-6-2006 , 7-3-2003 , 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5 ª y 30-3-2000 y 11-7-2002, entre otras, de la Sala 2 ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante".

Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero , 31 de marzo y 1 de abril de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio y 23 y 30 de septiembre de 2011 , señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio y 23 y 30 de septiembre de 2011 , que "en materia de «error facti» el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que «ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25-05 y 19- 09-2005 y 20-01, 28-03 y 15-12-2006, entre las más recientes)»".

En definitiva, planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba podría servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en una Sentencia, añadiendo, modificando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y, a tal efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos", habiendo significado esta Sala, a propósito del "error facti" -Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006 , 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio y 23 y 30 de septiembre de 2011 , por citar las más recientes-, que "cuando se solicita la variación del «factum» sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación". Asimismo, señala esta Sala en sus aludidas Sentencias de 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio y 23 y 30 de septiembre de 2011 que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea «literosuficiente», esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

Sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de la prosperabilidad del error fáctico, afirman nuestras aludidas Sentencias de 3 y 18 de noviembre de 2008 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 y 21 de enero , 24 de junio y 23 y 30 de septiembre de 2011 , siguiendo las de 16 de septiembre y 3 de octubre de 2005 , que es doctrina constante de esta Sala "a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada «literosuficiencia», equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter «autárquico» el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del «factum» sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo ( Sentencias 31.01.2003 ; 20.03.2003 ; 04.11.2003 ; 14.02.2004 ; 31.05.2004 ; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005. En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004; 26.01.2005 y 14.04.2005, asimismo entre las más recientes)".

En el caso de autos, la parte recurrente concreta el invocado error de hecho en los contenidos de diversas manifestaciones de "partes" y testigos que depusieron en el Sumario.

Aquellas manifestaciones, que no se han sometido a la debida contradicción propia del plenario, carecen de cualquier posibilidad de ser revaloradas en este trance casacional.

Por ello resulta inatendible en el presente caso el indicado motivo casacional, formalizado al amparo del artículo 849.2º de la Ley penal rituaria, tanto porque no se fundamenta este en documento casacional alguno con capacidad demostrativa autónoma que acredite hecho alguno desconocido por la Sala de instancia como porque no existe narración histórica que fije los hechos procesales.

En efecto, el presente recurso se deduce frente a Auto mediante el que se acordó el sobreseimiento definitivo y total del Sumario núm. 52/03/10 , instruido por posible delito de abuso de autoridad en su modalidad de impedir arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho, incardinable en el artículo 103 del Código Penal Militar . Pues bien, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2006 , "la naturaleza de la resolución recurrida excluye la constancia de relato fáctico probatorio, consecutivo a la realización de prueba normalmente practicada en el acto del Juicio Oral conforme a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, relato cuya alteración, modificación, sustitución o supresión total o parcial constituye el objeto a que se endereza el motivo casacional de que se trata, sobre la base de la realidad de genuinos documentos con virtualidad casacional dotados de capacidad demostrativa autónoma, que permiten a esta Sala de Casación desde la misma posición inmediata que tuvo el Tribunal de instancia, verificar el error patente y manifiesto cometido por el órgano judicial «a quo» respecto de la valoración de elementos o datos que resultan esenciales para la configuración del «factum» y la decisión en cuanto al fondo ( Sentencias de esta Sala 17.01.2006 y 13.11.2006 y las que en ellas se citan). Hemos dicho también con reiterada virtualidad, que del sustrato del «error facti» no forman parte las declaraciones testificales y, en general, las pruebas personales documentadas con excepción de los informes periciales dentro de los parámetros y con las condiciones que asimismo venimos estableciendo con reiteración ( Sentencias 10.02.2006 y 20.05.2006 , entre otras)".

En suma, el motivo casacional que se examina debe desestimarse no solo porque la cita de los testimonios y del funcionamiento habitual de una Unidad militar es por completo ajena a la naturaleza del "error facti", que comprende exclusivamente los genuinos documentos e informes periciales dotados de capacidad demostrativa autónoma, con exclusión de las denominadas pruebas personales documentadas, sino porque, como hemos dicho en nuestras Sentencias de 23 de diciembre de 2009 y 13 de mayo de 2011 , siguiendo la antecitada de 15 de noviembre de 2006 , "el motivo casacional de que se trata no resulta por lo general invocable en la impugnación de un Auto en que el Tribunal que lo dicta no incluye un relato de hechos probados, a cuya modificación tiende la utilización del error «facti», y porque ni siquiera puede hablarse de verdadera prueba de documentos cuando sus contenidos no han sido ratificados por sus autores, ni sometidos al rigor de la verdadera prueba normalmente surgida del Juicio oral conforme a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad".

Y, finalmente, en esta misma línea argumental, en su Sentencia de 22 de junio de 2010 , seguida por la de 13 de mayo de 2011 , ha señalado esta Sala, respecto a esta clase de motivo casacional, que "reiterada jurisprudencia, tiene declarada su inviabilidad en trance procesal de «sobreseimiento definitivo» sin apertura de juicio oral, ante la carencia en el tipo de resolución recurrida de «hechos probados», propiamente dichos, respecto de los que poder aducirse «error en su valoración»", añadiendo que "efectivamente, el motivo casacional de que se trata no resulta invocable en la impugnación de un auto en que el Tribunal que lo dicta no incluye un auténtico relato de hechos probados, a cuya modificación tiende la invocación del «error facti»; y porque ni siquiera puede hablarse de verdadera prueba de documentos cuando sus contenidos no han sido ratificados, en su caso, por sus autores, ni sometidos al rigor de la verdadera prueba normalmente surgida del juicio oral conforme a los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad. Entre tanto, ciertamente, nos encontramos sólo ante supuestos de hecho provisionales, siempre sometidos a disensión y, por tanto, a revisión. No cabe pues hablar de error en la apreciación en la prueba. No es aceptable que pueda producirse un «error», en la apreciación de la prueba, en una fase procesal cuyo único fin es el acopio de aquéllas que sean indispensables para poder deducir una provisionalidad fáctica que permita finalmente, bien tomar aquella decisión, sobreseer, bien la de pasar a la fase de plenario. La propia naturaleza de la resolución de que se trata (auto de sobreseimiento definitivo), impide que en trámite casacional pueda tener un tratamiento similar al de la sentencia penal (vid sentencias 23-12-09 , 15-11-06 , 1-2-94 , 20-1-92 )".

El motivo debe, en consecuencia, decaer.

Por último, en el primero de los motivos casacionales en que, según el orden de interposición del recurso, articula su impugnación, alega la parte que recurre, por la vía que permite el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida [in]aplicación del artículo 103 del Código Penal Militar en relación con el derecho constitucional a la salud y a la integridad física recogido no solo en la legislación española sino también en tratados y pactos europeos e internacionales, entendiendo que el Auto de sobreseimiento definitivo impugnado carece de los requisitos mínimos que posibiliten un control casacional, pues no contiene base fáctica propia alguna, siendo imposible constatar si unos hechos que no se relatan ni acreditan en su momento procesal, que es el plenario, revisten o no carácter delictivo.

En realidad, en este motivo se contienen dos submotivos, que hemos de analizar separadamente.

El primero se refiere a la falta de motivación de que, a juicio de la parte, adolece el Auto impugnado y el segundo se contrae a la indebida inaplicación del artículo 103 del Código punitivo castrense.

Se arguye, en primer lugar, por la parte la falta de motivación suficiente y de un razonamiento lógico para llegar a la conclusión que se alcanza en el Auto de 28 de marzo de 2011 , lo que, en definitiva, comporta que se ha incurrido, a juicio de la recurrente, en incongruencia omisiva por parte del órgano judicial de instancia.

En orden a la alegación de falta de motivación suficiente, hemos de señalar, en primer término, que el Auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de 28 de marzo de 2011 contiene, en el Tercero de sus Fundamentos Jurídicos, "los datos fácticos que se han constatado y deducido de las actuaciones", haciendo, tras ello, un pormenorizado relato de los hechos, e incluso referenciando, finalmente, cuales han sido los elementos factuales a través de los que la Sala de instancia ha deducido su convicción acerca de aquellos hechos.

En esta línea argumental, hemos de resaltar que esta modalidad de denegación de la tutela judicial efectiva que promete el artículo 24.1 de la Constitución surge, como dice nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2003 , seguida por las de 23 de octubre de 2008 , 14 de mayo de 2009 , 13 de mayo de 2011 y 19 de enero de 2012 , "del desajuste o inadecuación entre la parte dispositiva de la resolución que se impugna y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (STC. desde 20/1982, de 5 de mayo hasta las más recientes 189/2001, de 24 de septiembre; 141/2002, de 17 de junio y 148/2003, de 14 de julio y Sentencias de esta Sala 31.03.1998 ; 17.05.1999 ; 25.09.2000 ; 26.11.2001; 07.2002 y 02.06.2003 y de la Sala 2 ª de fecha 14.11.2003 ). El juicio de congruencia se refiere a las pretensiones de las partes y no a las meras alegaciones, siempre que la omisión resulte relevante en cuanto al fondo y no sea subsanable incluso en sede casacional. No resulta exigible la respuesta pormenorizada y caben las contestaciones implícitas, en la medida en que la resolución que se adopte resulte incompatible con aquellas pretensiones ( Sentencias de la Sala 3ª del TS. 17.11.2001, Sección 6 º y 20.1.2001, Sección 7 ª)".

A su vez, nuestra Sentencia de 20 de abril de 2009 , seguida por las de 13 de mayo de 2011 y 19 de enero de 2012 , afirma que "el Tribunal Constitucional desde su sentencia 24/1982 de 5 de mayo, ha venido considerando que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Ahora bien, la necesaria congruencia que ha de encontrarse en las sentencias respecto de las pretensiones de las partes no exige la contestación explícita, precisa y pormenorizada de todas las alegaciones deducidas por éstas, sino tan sólo de «aquéllas que sean sustanciales y vertebren su razonamiento» ( STC 4/2006, de 16 de enero ). Además, para que la denuncia de incongruencia omisiva pueda tener acogida, debe venir referida a cuestiones transcendentes que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado ( STC 35/2002, de 25 de febrero )".

Por su parte, nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2010 , seguida por las de 13 de mayo de 2011 y 19 de enero de 2012 , tras sentar que "la llamada «incongruencia omisiva» o «fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de Junio , 8/1.998, de 22 de Enero y 108/1.990, de 7 de Junio, entre otras, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 1.990 , 19 de Octubre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.997 , entre otras muchas)", añade que "la doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una resolución por la apreciación de este « vicio in iudicando », las siguientes: a) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; b) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; c) que no consten resueltas en el auto o sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita ( S.T.S. Sala Segunda 771/1.996, de 5 de Febrero , 263/96, de 25 de Marzo o 893/97, de 20 de Junio )".

En el supuesto de autos no se aprecian los referidos requisitos precisos para apreciar este vicio "in iudicando", puesto que del texto del Auto de sobreseimiento definitivo impugnado se deduce que en el mismo se da cumplida respuesta a lo que se interesaba en los escritos de alegaciones formulados al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Teniente Ángel Daniel tanto por la Fiscalía Jurídico Militar -folios 48 a 51 de la pieza separada de recurso de apelación-, que, como se ha dicho, se ha conformado con la resolución adoptada en el meritado Auto de 28 de marzo de 2011 , como por la representación procesal del Soldado Luis , que ejerce la acusación particular -folios 37 a 40 de la pieza separada de recurso de apelación-.

En efecto, del texto del Cuarto de los Fundamentos Jurídicos del Auto de 28 de marzo de 2011 objeto ahora de impugnación se deducen, más que sobradamente, las razones que condujeron al Tribunal de instancia a entender que no concurren en los hechos los elementos precisos para la integración del ilícito criminal de abuso de autoridad previsto en el artículo 103 del Código Penal Militar , en su modalidad típica de impedir arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho, y ello por cuanto que se estima que las imputaciones de las acusaciones -la Fiscalía Jurídico Militar y la acusación particular ejercida por el Soldado Luis - de que la intencionalidad perseguida con sus actos por el Teniente Ángel Daniel fue la de impedir al Soldado Luis el ejercicio legítimo del derecho a la salud, así como el derecho a la integridad física, se hallan huérfanas de prueba.

En definitiva, del texto de la fundamentación jurídica del Auto de sobreseimiento definitivo o libre de fecha 28 de marzo de 2011 ahora impugnado puede inferirse con claridad que en el mismo se resuelve negativamente acerca de las alegaciones formuladas por las acusaciones y se acoge, por el contrario, la tesis de la representación procesal del Teniente Ángel Daniel en orden a estimar el recurso de apelación por ella interpuesto, expresándose en aquel las razones de fondo y forma que justifican la conclusión que razonablemente se alcanza por la Sala de instancia.

Este silogismo judicial puede convencer o no a la demandante, pero es lo cierto que, de modo explícito, se concluye en él que los hechos carecen de la significación jurídica que pretendía aquella conferirles, permitiendo dicho razonamiento expreso conocer cual ha sido el criterio jurídico esencial o "ratio decidendi" fundamentador de la decisión del órgano jurisdiccional "a quo" en lo que atañe a este concreto aspecto, por lo que ha de concluirse que la decisión está, en este sentido, debidamente motivada, por lo que no cabe estimar el motivo con base en esta alegación, y ello con independencia de que se estime que aquellas razones puedan ajustarse o no al ordenamiento jurídico, pues lo único que aquí se discute es si el Auto está o no motivado y no si las razones de fondo en que el mismo se asienta se atienen o no a la ley y a la jurisprudencia, cuestiones estas a analizar y considerar, eventualmente, por el cauce del submotivo atinente a la indebida inaplicación del artículo 103 del Código Penal Militar .

Distinta es la cuestión en lo que atañe al segundo submotivo, que se contrae, propiamente, a la indebida inaplicación del artículo 103 del Código Penal Militar , al referirse a las consideraciones que, tanto en el Fundamento Jurídico Cuarto como en los siguientes Quinto y Sexto del Auto que se recurre, lleva a cabo la Sala de instancia acerca de los hechos y su eventual calificación jurídica.

El submotivo de mérito debe estimarse.

El Tribunal "a quo", en el Auto de 28 de marzo de 2011 , da, en síntesis, por constatado que el Soldado de Infantería de Marina Luis , que en la mañana del 10 de noviembre de 2008 había sufrido un tirón muscular en la zona lumbar cuando se disponía a pasar un obstáculo de la pista militar de la Base "General Alemán Ramírez", en La Isleta -Las Palmas de Gran Canaria-, fue atendido, a las 18'19 horas de ese mismo día, en el Servicio de Urgencias del Hospital "Santa Catalina", donde se le diagnosticó "lumbago", prescribiéndole "calor seco, ibuprofeno y reboxidal", así como "control por mutua de accidentes laborales".

En la mañana del día siguiente, 11 de noviembre de 2008, el Soldado Luis se personó en su destino y comunicó a la "cadena de mando" de su Compañía que tenía dolores en la espalda, aportando el documento de asistencia del Servicio de Urgencias del día anterior y manifestando que por ello no iba a acudir a los ejercicios a desarrollar por su Unidad -Compañía de Seguridad de la USCAN- durante los días 11, 12 y 13 de noviembre de 2008 en Los Llanos de la Pez -San Bartolomé de Tirajana-.

El Teniente de Infantería de Marina Florentino dio traslado al de igual empleo y Cuerpo Ángel Daniel , Jefe Accidental de la Compañía, de "la situación que manifestaba padecer" el Soldado Luis , y, tras recibir en su despacho al indicado Soldado, el Teniente Ángel Daniel resolvió que este tenía que acudir a los ejercicios, "dado que no había presentado solicitud reglamentaria de baja médica y ante la sospecha de que este pretendiera eludir injustificadamente su intervención en las maniobras previstas, expresándole «a mí me duelen los cojones y sin embargo hago las cosas»", y señalándole al Soldado en ese mismo acto que durante los ejercicios contarían con asistencia sanitaria que podría atenderle en caso de resultar necesario.

Una vez en Los Llanos de la Pez, el Teniente Ángel Daniel asignó al Soldado Luis al puesto de radio, quedando relevado de participar en marchas u otra clase de ejercicios físicos intensos, "todo ello a la vista de la dolencia de espalda que manifestaba padecer", si bien una o dos horas después de constituida la Unidad en el indicado lugar el Soldado Luis fue atendido, a las 17'00 horas, por la Teniente Enfermero Mariola , que le aconsejó reposo y que, en la misma tarde del 11 de noviembre, propuso al Teniente Ángel Daniel su evacuación a la USCAN, lo que se llevó a cabo en la mañana del siguiente día, 12 de noviembre de 2008.

Ya en la USCAN, el Soldado Luis fue atendido, en la Clínica Naval del Arsenal Militar, por el Teniente Coronel Médico Carlos Daniel , diagnosticándole "lumbalgia aguda postraumática" y proponiendo "baja (médica) para todo servicio" durante cinco días, con reposo relativo; según el referido Oficial Médico la asistencia al VIVAC el día 11 de noviembre no habría originado agravación de la patología siempre y cuando no hubiera realizado esfuerzo físico alguno.

En relación a estos "datos fácticos" que, según el Fundamento Jurídico Tercero del Auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de 28 de marzo de 2011 ahora impugnado, por el que, al amparo del artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar , se acuerda el sobreseimiento definitivo del Sumario por no ser los hechos investigados constitutivos de delito alguno, "se han constatado y deducido de las actuaciones", es lo cierto que en el Auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 de 30 de septiembre de 2010, por el que se acuerda la elevación a Sumario de las Diligencias Previas núm. 52/04/09, así como el procesamiento del Teniente de Infantería de Marina Ángel Daniel , a la vez que se decreta su libertad provisional, se señala -Antecedente de Hecho Segundo-, entre otros extremos, que cuando el Soldado Luis acudió a la formación de primera hora de la mañana del día 11 de noviembre de 2008, puso en conocimiento del Cabo de su Sección, Sr. Luis Andrés , antes de que éste diera las correspondientes novedades, que le dolía la espalda, ante lo cual, el citado Cabo -que tenía constancia de la lesión que el día anterior había tenido dicho Soldado, por haberle atendido del tirón sufrido durante la realización de la pista militar-, le preguntó si había ido al médico, momento en que el Soldado Luis , al tiempo que le respondía que sí, le hizo entrega del informe que el día anterior le había sido facilitado en el Hospital Santa Catalina, "solicitándole asimismo autorización para acudir a la Sanidad Militar, al considerar que no estaba en condiciones para ir a las maniobras a las que tenían previsto acudir tras dicha formación", extremo este que, no obstante la prueba obrante en las actuaciones, el Auto de 28 de marzo de 2011 omite, como también omite que el Cabo Luis Andrés entregó el el informe de Urgencias por conducto reglamentario al Cabo Primero Don Justo , a quien comunicó lo que le había trasladado el Soldado Luis , procediendo dicho Cabo Primero, al dar novedades al Teniente Don Florentino , a trasladar a este Oficial la dolencia del Soldado Luis , haciéndole entrega también del mencionado informe de Urgencias, novedad que el Teniente Florentino trasladó, a su vez, al Teniente Ángel Daniel , quien comunicó al Teniente Florentino que le dijera al Soldado Luis "que no se le daba permiso para acudir al Botiquín y que tenía que ir a las maniobras", lo que el citado Teniente trasladó al Soldado Luis al tiempo que le devolvía el informe médico acreditativo de haber acudido a urgencias el día anterior.

Se afirma en el Auto de sobreseimiento definitivo impugnado de 28 de marzo de 2011 que "tras diversas negativas del Soldado Luis para participar en las maniobras, tanto ante mandos intermedios, como ante el mismo Oficial imputado, aquél se trasladó con el resto de la Unidad a San Bartolomé de Tirajana", si bien es lo cierto que en el Auto de elevación a Sumario y procesamiento de 30 de septiembre de 2010 se dice, por el contrario, que el Soldado Luis , al serle devuelto por el Teniente Florentino el informe médico acreditativo de haber acudido a urgencias el día anterior y "recibir la información de que no se le autorizaba a ir al Botiquín y que tenía que acudir a las maniobras, solicitó que se le diese dicha orden por escrito", ante lo cual el Teniente Ángel Daniel ordenó al Teniente Florentino que le indicara al Soldado que acudiera a su despacho a hablar con él, lo que llevó a cabo el citado Soldado y, una vez en el despacho del Teniente, éste le preguntó por los motivos por los que "pedía no acudir a las maniobras", respondiéndole el Soldado Luis que porque le dolía la espalda como consecuencia de la lesión que había tenido el día anterior durante la realización de la pista militar, "haciéndole hincapié al Teniente que había acudido por la tarde del día anterior al Servicio de Urgencias del Hospital Santa Catalina y el Médico le había dicho que tenía lumbalgia y que debía guardar reposo y administrarse paños calientes, mostrándole en esos momentos el correspondiente informe médico que instantes antes le había sido devuelto" por el Teniente Florentino , reafirmándose, no obstante, el Teniente Ángel Daniel en su decisión de que el Soldado tenía que acudir a las maniobras, "sin que en ningún momento le autorizara a ser visto por la Sanidad Militar"; resultando que, una vez que el Soldado Luis salió del despacho del Teniente Ángel Daniel , "se dirigió a la guagua en la que ya se encontraban sus compañeros preparados para dirigirse al lugar en el que tenían previsto llevar a cabo el vivac", y en dicho vehículo se dirigió a Los Llanos de la Pez.

Con carácter previo a entrar en el examen del submotivo de que se trata resulta preciso señalar que, como hemos puesto de relieve en nuestras Sentencias de 13 de mayo y 21 de julio de 2011, "según indica la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2009 -R. 51/2009 -, seguida por la de la misma Sala de 13 de julio de 2010 -R. 2629/2009 -, el sobreseimiento libre constituye una <>, y es, por ello, <artículo 842 [849].2 LECrim .>>".

En este sentido, hemos de indicar que, como dicen las Sentencias de esta Sala de 13 de mayo y 21 de julio de 2011 , siguiendo las de 27 de mayo y 22 de junio de 2010 , "la resolución de sobreseimiento definitivo de que se trata ... como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2010 -R. 2172/2009 -, es «equivalente desde el punto de vista procesal al dictado de una sentencia absolutoria»", y que, "como señala el Auto de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -R. 20048/2009 -, ha de tenerse presente, que «el sobreseimiento, ya sea el definitivo o libre o el provisional, "en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749 [779.1].1º), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia. Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador". En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero »".

Afirma nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2009 , seguida por la de 21 de julio de 2011 , que "el Auto de sobreseimiento definitivo dictado de conformidad con lo dispuesto en el art. 246.2º LPM por no ser los hechos constitutivos de delito -equivalente al sobreseimiento libre del art. 637.2º LE. Crim .-, encuentra su fundamento en la ausencia de tipicidad absoluta porque, en modo alguno, los hechos investigados tendrían relevancia penal de manera que carecería de sentido mantener abierta una causa sin objeto, de cuya continuación únicamente se derivarían efectos perjudiciales para las personas que hubieran sido imputadas, en cuyo beneficio -«favor rei»- se impone la definitiva y anticipada clausura del procedimiento sin declaración de responsabilidad".

También como cuestión previa, y además de cuanto con anterioridad ya hemos puesto de relieve en esta resolución, debemos dejar sentado que, como señala esta Sala en sus Sentencias de 27 de mayo y 22 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011 , siguiendo el antealudido Auto de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -R. 20048/2009 -, "ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho «no es constitutivo de delito» o no está justificada la perpetración del hecho; procediendo el provisional si aún estimando que el hecho «puede ser» constitutivo de delito no hay autor conocido. En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

En consecuencia, desde la perspectiva de control casacional que corresponde a la Sala, y sin anticipar, en modo alguno, un juicio pleno de tipicidad propio del plenario, deviene trascendente determinar, atendiendo al contenido del Auto de sobreseimiento definitivo que se recurre puesto en relación con el del Auto de elevación a Sumario de las Diligencias Previas núm. 52/04/09, si concurren los presupuestos suficientes para sustentar una acusación razonable, en el sentido de que, como dice la citada Sentencia de esta Sala de 27 de mayo de 2010 -y, en el mismo sentido, las de 22 de junio de 2010 y 13 de mayo y 21 de julio de 2011-, siguiendo el aludido Auto de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de 23 de marzo anterior -R. 20048/2009 -, "tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio".

Y, en el caso de autos, por lo que, a continuación, se expone y con el aludido carácter necesariamente indiciario, no puede dejar de ser compartida la queja que formula la acusación particular respecto al Auto de sobreseimiento definitivo impugnado. Observaciones que, ciertamente, y como indican las tan nombradas Sentencias de esta Sala de 27 de mayo y 22 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011 , "se producen a los meros efectos de impulso procesal y avance del procedimiento, sin propugnar en absoluto cualquier tipo de decisión, y en referencia a aquellos datos sumariales que, con el carácter indiciario apuntado, permiten albergar alguna duda" sobre la eventual trascendencia penal de la actuación del Teniente de Infantería de Marina Ángel Daniel , que se concreta, en síntesis, en haber denegado al Soldado Luis autorización para acudir a la Sanidad Militar, en concreto al Botiquín o Clínica Naval, al sospechar que pretendía este eludir injustificadamente su participación en unos ejercicios a desarrollar en Los Llanos de la Pez, y ello a pesar de haber manifestado el citado Soldado que sufría lumbago, que le había sido diagnosticado en el Servicio de Urgencias del Hospital "Santa Catalina", y aportado el documento de asistencia en urgencias, por lo que hubo el Soldado de trasladarse al lugar previsto para la realización de los ejercicios y, una vez en él, realizar determinadas actividades, tras lo que fue atendido por una Teniente Enfermero que, tras examinar al Soldado y el parte de urgencias, propuso su evacuación, diagnosticándosele por el servicio médico -Clínica del Arsenal Militar- lumbalgia aguda postraumática y proponiéndosele la baja para todo servicio por cinco días, todo ello en los términos -es decir, en el contexto y en la forma- que se describen tanto en el Auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 de 30 de septiembre de 2010, por el que se eleva a Sumario las Diligencias Previas núm. 52/04/09, como en el propio Auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de 28 de marzo de 2011 , por el que, de acuerdo con el artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar , se acuerda el sobreseimiento definitivo de dicho Sumario núm. 52/13/10, trascendencia que creemos que deviene aconsejable depurar en el trámite del juicio oral, a fin de determinar, de manera contradictoria, la existencia o no en los hechos de los elementos precisos para integrar el subtipo penal de impedir arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho que se configura en el artículo 103 del Código Penal Militar , y, en su caso, de la subsiguiente responsabilidad criminal del meritado Teniente de Infantería de Marina Ángel Daniel .

A este respecto, no puede dejar de tenerse en cuenta que la Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional , estipula, en su ordinal Tercero.1, que el personal incluido en su ámbito de aplicación "deberá comunicar, en el plazo más breve posible, a su Mando Orgánico inmediato, en caso de enfermedad o accidente, por sí mismo o a través de una tercera persona, utilizando el medio más rápido a su alcance, la imposibilidad de prestar el servicio que pudiera corresponderle", lo que parece indudable que llevó a cabo personalmente el Soldado Luis en la mañana del día 11 de noviembre de 2008, aportando, además un informe médico donde se le diagnosticaba "lumbago", prescribiéndole "calor seco, ibuprofeno y reboxidal", así como "control por mutua de accidentes laborales", sin que, a la vista de dicho informe facultativo, se le autorizara dicho "control" por la Sanidad Militar, como repetidamente interesó dicho Soldado, a efectos de que, de acuerdo con lo previsto en la meritada la Instrucción núm. 169/2001 -que, como esta Sala ha reiterado hasta la saciedad, todo militar profesional ha de conocer y cumplir-, especialmente en el ordinal Sexto.2 de la misma, el Servicio Médico de la Unidad, "al evaluar el informe médico aportado por el interesado" -el del Servicio de Urgencias del Hospital "Santa Catalina"- dictaminara bien no conceder la baja para el servicio al tan citado Soldado Luis , bien su "insuficiencia de condiciones psicofísicas y, en su caso, propuesta de baja temporal", fijando, de resultar procedente, "el plazo para revisar la situación del enfermo".

Sin prejuzgar la decisión que proceda adoptar tras un eventual enjuiciamiento, a partir de los mismos hechos que el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 y el Tribunal de instancia consideran indiciariamente acreditados, no podemos compartir el criterio manifestado por el Tribunal Militar Territorial Quinto en su Auto de sobreseimiento definitivo de 28 de marzo de 2011 , según el cual los mismos carecen por completo de cualquier tipicidad penal que determine la exclusión de responsabilidad de dicha índole, sin necesidad de juzgar la conducta provisionalmente atribuida al imputado con la consiguiente valoración de la prueba que, llegado el caso, habría de practicarse con todas las garantías del plenario, tras lo cual cobrarían colmado sentido los razonamientos exculpatorios vertidos en el Auto recurrido.

A tenor de lo expuesto, en el caso de autos no es posible negar la existencia -indiciaria, desde luego- del resultado típico consistente en impedir arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho, por lo que, sin que sea visto prejuzgar, estimamos que la conclusión de la Sala de instancia acerca de la ausencia de ilicitud penal en la conducta del Teniente de Infantería Marina Ángel Daniel , con criterio que, a la vista de lo actuado, fundadamente cuestiona la acusación particular, resulta prematura según el estado del Sumario, y que la queja de la acusación particular no deja de ser razonable, con lo que la determinación de eventual responsabilidad penal, que no puede descartarse en términos absolutos, requiere del enjuiciamiento que, razonablemente, pretende la parte recurrente.

En efecto, en nuestra Sentencia de 27 de octubre de 2004 se señala que "una de las características más sobresalientes del moderno Derecho Militar es su preocupación por la protección del inferior o subordinado en la relación jerárquica tipificando cuidadosamente los denominados «delitos de abuso de autoridad». La materia que en las antiguas Leyes Penales Militares merecía escasa atención, constituye hoy una pieza fundamental del Derecho punitivo", concluyendo que el artículo 103 del Código Penal Militar "protege no sólo la disciplina, sino también los derechos personales del sujeto pasivo".

Resulta, pues, preciso que en el juicio oral se determine contradictoriamente tanto si, a la vista de lo acontecido a primera hora de la mañana del día 11 de noviembre de 2008, la conducta del Teniente de Infantería de Marina Ángel Daniel hubiera, eventualmente, comportado la privación al hoy recurrente, Soldado Luis , del ejercicio de su derecho a la salud personal, derecho que, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2007 , "forma parte del derecho fundamental a la integridad física, a su vez vinculado a la dignidad de la persona y próximo teleológicamente al derecho fundamental a la vida" - en el mismo sentido, Sentencias de 19 de junio de 2006 y 12 de febrero de 2010 -, como la eventual relación causal entre la actuación subsiguiente del Teniente Ángel Daniel y la patología diagnosticada el 12 de noviembre de 2008, en la Clínica Naval del Arsenal Militar de Las Palmas de Gran Canaria, al Soldado Luis , y, finalmente, la modalidad o modalidades típicas, de las tres que el artículo 103 del Código Penal Militar configura - nuestras Sentencias de 5 de junio de 2002 y 15 de noviembre de 2006 -, en que los hechos que se imputan al tan citado Oficial pudieran, en su caso, ser subsumidos.

Ha de tenerse en cuenta, a este último efecto, que en el juicio oral deberá determinarse la eventual calificación jurídica de los hechos y que, respecto al subtipo de abuso de autoridad consistente en impedir arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho cuya comisión se amenaza en el artículo 103 del Código Penal Militar , nuestra Sentencia de 17 de enero de 2006 , seguida por la de 16 de febrero de 2011 , afirma que "la modalidad típica que ahora se alega como variante del Abuso de autoridad, sigue nucleándose en torno al doloso uso abusivo de las facultades de mando, con la consecuencia de haber impedido arbitrariamente su autor el ejercicio de algún derecho, exigencia del tipo que refuerza el componente antijurídico de la conducta en que la actuación arbitraria presupone que el sujeto activo obra con conciencia de la antijuridicidad, esto es, queriendo hacer lo que sabe contrario a derecho y por medio de un comportamiento que no tiene su origen en la norma, sino en el mero capricho o en el voluntarismo de quien actúa. La arbitrariedad punible constituye en todo caso presupuesto de la acción, porque lo que se exige para la comisión del delito es la injusticia que se deduce de la ilegalidad evidente, patente, clamorosa, grosera y esperpéntica, según la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recaída a propósito del delito de prevaricación, en particular de la prevaricación administrativa (Sentencias 15.10.1999 ; 12.12.2001 ; 07.11.2003 y 31.03.2004 , entre otras y de esta Sala, a propósito del delito de que se trata, recientemente 22.11.2004). No basta a estos efectos la ilegalidad o mera irregularidad de la actuación corregible por otras vías, incluso la disciplinaria, pues lo que se castiga en vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo".

Lo indicado comporta, dada la imposibilidad de afirmar la inexistencia de indicios de la comisión del hecho y de su valoración como delito en términos de probabilidad razonable, una evidente quiebra del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, en el Auto de fecha 28 de marzo de 2011 dictado por el Tribunal Militar Territorial Quinto y en el que se acuerda el sobreseimiento definitivo del Sumario núm. 52/13/10, instruido por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 de Las Palmas de Gran Canaria por un presunto delito de abuso de autoridad, en su modalidad de impedir arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho, previsto y penado en el artículo 103 del Código Penal Militar , razón por la cual no comparte esta Sala el criterio del Tribunal de instancia contrario a la normal terminación del proceso mediante la correspondiente Sentencia, previa celebración del juicio oral pertinente, en el que, tras el debate contradictorio del acervo probatorio, se habrán de obtener las conclusiones correspondientes.

En conclusión de lo expuesto, la posibilidad de sostener, de modo no ilógico ni temerario, un juicio provisional de tipicidad conduce a entender que no procede el sobreseimiento definitivo acordado por lo que concierne al delito de abuso de autoridad, en su modalidad de impedir arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho, tipificado en el artículo 103 del Código Penal Militar por el que el Teniente de Infantería de Marina Don Ángel Daniel ha venido procesado. Y así se evitará la situación de indefensión material de la parte demandante, en quiebra de los principios constitucionales que el artículo 24.1 de la Constitución consagra, que dicho Auto comporta.

Con estimación del motivo, y, por ende, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,