STS, 23 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Diciembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Sra. Alvarez Moreno en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 285/2010 , interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña , en autos núm. 717/08, seguidos a instancias de D. Javier contra INSS sobre incapacidad permanente.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 19-10-2009 el Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El actor D. Javier , nacido el 3-03-1957, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social Nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de montador de andamios. 2º.- El demandante solicitó a la entidad Gestora ser declarado en situación de incapacidad permanente, pretensión que fue desestimada por resolución de fecha 20 de mayo de 2008, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. 3º.- Disconforme con la referida resolución formuló la preceptiva reclamación previa que confirmó la anterior resolución por otra de fecha 12 de abril de 2007. 4º.- El demandante presenta las siguientes dolencias: el 14-05-07 trombosis vena central, retina ojo izquierdo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: AV ojo izquierdo inferior a 0,1. 5º.- El informe del EVI es de fecha 16 de mayo de 2008. 6º.- La base reguladora asciendo a 695,78 euros, por aceptación."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimar las pretensiones de la demanda interpuesta por D. Javier , absolviendo de las mismas al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Javier ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 26-11-2010 , que fue aclarada por auto de 10 de enero de 2011 en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que estimando la pretensión de carácter subsidiario del recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Javier contra la sentencia de fecha 19-10-2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de la Coruña en el procedimiento nº 717/08 sobre invalidez permanente, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y declarar que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de montador de andamios derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la citada prestación, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios."
Por la representación del INSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 16-03-2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2009 (R- 3557/08 )
Por providencia de esta Sala de fecha 13-09-2011 se admitió a trámite el presente recurso. Y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de díez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21-12-11, fecha en que tuvo lugar.
El INSS recurre en casación para unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictada el 26 de noviembre de 2010 (rollo 285/10 ) - seguido de Auto de aclaración de 10 de enero de 2011 -, que estimó en parte el recurso de suplicación de la parte actora y le declara en situación de incapacidad permanente parcial.
El actor se halla afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como montador de andamios. Solicitada declaración de incapacidad permanente, le fue denegada en la vía administrativa previa por no alcanzar sus lesiones gravedad suficiente. La impugnación de la resolución administrativa fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de A Coruña, de 19 de octubre de 2009 (autos 717/2008). En la demanda origen del proceso el actor solicitaba la declaración de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.
Sin que el INSS hubiera impugnado el recurso de suplicación del actor -que reproducía integramente su pretensión-, la Sala de Galicia rechaza la petición principal, pero acepta la subsidiaria sin hacer cuestión del régimen especial al que el actor se halla afiliado y por el que se reconoce la prestación.
El recurso del INSS que ahora se nos somete a conocimiento incide en la cuestión de la improcedencia del grado de parcial en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Para fundamentar el recurso aporta, como sentencia de contraste, la dictada por esta misma Sala IV del Tribunal Supremo el 15 de septiembre de 2009 (rcud. 3557/2008 ).
Concurre la contradicción exigida en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), aplicable al caso en virtud de la Disp. Transitoria 2ª .2 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).
En la sentencia de contraste se daba respuesta a un supuesto análogo al ahora examinado pues se trataba también de un trabajador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos al que la Sala de suplicación le había reconocido el grado de incapacidad permanente parcial, siendo el debate suscitado -allí, en sede de casación unificadora- el de la cobertura de dicho grado en aquel régimen especial de Seguridad Social.
El recurso de la Entidad Gestora denuncia la infracción del art. 137. 3 y Disp. Adicional 8ª y 34ª de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), así como de los arts. 27.1a) y 36.1 del Decreto 2530/1970 y 4 del R. D. 1273/2003 ; y sostiene que la normativa vigente no permite la concesión de una prestación de incapacidad permanente parcial con cargo al RETA, al no tratarse de contingencia profesional.
La solución al recurso pasa, necesariamente, por casar y anular la sentencia recurrida que, en efecto, tal y como también señala el Ministerio Fiscal, se opone a doctrina reiterada de esta Sala.
Hemos sostenido que la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes. Venimos recordando que " el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: "1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]". Por su parte el art. 36.1 dispone que "estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez". Y advierte que "Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos " ( STS de 28 de febrero de 2007 -rcud. 3219/05 -)
Por otra parte, la aplicación de dichas normas " no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (...) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común".
Añadiendo que " el apartado primero del art. 137 LGSS , redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS , que enumera los preceptos que serán de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad "
Así lo señala literalmente la sentencia de contraste y también lo hacía la STS de 19 de septiembre de 2007 (rcud. 3488/2006 ), en la que, además, se razonaba que " pese a que la actitud del INSS en el proceso no fue todo lo diligente que hubiera sido aconsejable, pues se limitó a defender la inexistencia de la situación invalidante, sin ocuparse de combatir la posibilidad de conceder en el RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes, como la pretendía el actor y le ha sido finalmente reconocida por la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, no por ello cabe afirmar que la Entidad Gestora haya planteado en sede casacional una cuestión nueva".
Procede, pues, la estimación del recurso, debiendo casar y anular la sentenciar recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de aquella clase interpuesto por el demandante, con confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 285/2010 , casamos y anulamos la sentenciar recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimamos el recurso de aquella clase interpuesto por D. Javier , y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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