STS, 23 de Diciembre de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLO:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. Indalecio (FUNCIONARIO DE CARRERA), CONTRA LA RESOLUCION DE FECHA 28 DE DICIEMBRE DE 2006, DICTADA POR EL CONSEJO DE GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, REGULADORA DE LOS SISTEMAS DE CARRERA PROFESIONAL PARA LOS LICENCIADOS Y DIPLOMADOS SANITARIOS DEL SERVICIOS DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, CONFIRMANDO LA ADECUACION A DERECHO DE LA RESOLUCION IMPUGNADA Y SIN HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A NINGUNA DE LAS PARTES LlTIGANTES".

Notificada la anterior sentencia, la representación de don Indalecio promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación del mencionado recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"Que teniendo por presentado este escrito y sus copias por esta parte legitimada, se la tenga por comparecida e interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia nº 411/09 dictada por la Sala 3" de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 6 de marzo de 2009 ; y en mérito a lo expuesto en el presente Recurso, en su día, case la Sentencia recurrida, la anule y se dicte otra en la que:

Primero . Se anulen, por su disconformidad con el Ordenamiento jurídico todos Acuerdos en sus apartados, puntos, términos, requisitos o condiciones que impidan el acceso al personal sanitario funcionario y laboral, de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias, a la carrera profesional en los mismos términos, y con los mismos requisitos y condiciones, que los del personal estatutario del mismo Servicio de Salud del Principado de Asturias.

O, subsidiariamente,

Segundo . Se anulen todas las referencias de los recurridos Acuerdos, en cuanto que limiten la carrera profesional, e impongan distintos requisitos y condiciones al personal sanitario funcionario y laboral, de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias, que al personal estatutario de los mismos centros e instituciones".

La representación del PRINCIPADO DE ASTURIAS, en el trámite que le fue concedido, se opuso al recurso de casación y pidió sentencia que lo desestimara y confirmara íntegramente la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 11 de octubre de 2011, pero la deliberación se continuó en fechas correspondientes a señalamientos posteriores a causa del elevado número de asuntos conocidos por la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes pare decidir lo que se suscita en esta casación los siguientes:

1. - El proceso de instancia fue iniciado por don Indalecio , mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido contra el Acuerdo de 28 de diciembre de 2006, del Consejo de Gobierno del PRINCIPADO DE ASTURIAS, por el que se aprobó, en lo que a Licenciados y Diplomados sanitarios se refiere, el "Acuerdo sobre Carrera y Desarrollo Profesional de los Empleados Públicos del Principado de Asturias" convenido entre la Administración de dicha Comunidad Autónoma y las Organizaciones Sindicales Miembros de la Mesa General de Negociación.

2. - El contenido de dicho "Acuerdo sobre Carrera y Desarrollo Profesional" eran estas tres estipulaciones básicas:

   "Primero.- Aprobar la carrera profesional del personal estatutario licenciado y diplomado sanitario de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias (Anexo I).

   Segundo.- Aprobar los criterios de desarrollo profesional del personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias, excluidos licenciados y diplomados sanitarios (Anexo II).

   Tercero.- Establecer el compromiso del desarrollo de carrera y promoción · profesional, una vez se disponga de los marcos normativos correspondientes, además del sanitario, para el resto de los empleados públicos de la Administración, que cumpla los requisitos de experiencia del primer nivel de encuadramiento y en tanto en cuanto éste no se produzca, aplicar al mismo un pago a cuenta de las cantidades establecidas para el personal de dicho nivel en el Anexo II de los importes establecidos en el correspondiente grupo .

   El pago será efectivo en el ejercicio 2007 y sucesivos, si bien el correspondiente al 2007 tendrá efectos retroactivos a 1 de enero del mismo año".

   El Anexo I incluía, a su vez, el Anexo I-I, dedicado a la "CARRERA PROFESIONAL DEL PERSONAL ESTATUTARIO LICENCIADO SANITARIO DE LOS CENTROS E INSTITUCIONES SANITARIAS DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS" ; y el Anexo I-II , dedicado a la "CARRERA PROFESIONAL DEL PERSONAL ESTATUTARIO DIPLOMADO SANITARIO DE LOS CENTROS E INSTITUCIONES SANITARIAS DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS".

   Esos Anexos I-I y I-II contenían, respecto de esas clases de personal "estatutario" a que respectivamente se referían, la regulación detallada de su carrera profesional.

   Y uno y otro incluían una regla definitoria del ámbito de aplicación de su regulación, que lo limitaba exclusivamente al quienes tuvieran una vinculación estatutaria de carácter fijo, y que, en lo que hace al personal con "vinculación jurídica laboral o funcionarial fija" , establecía para él la posibilidad de acceder a esa misma regulación bien a través del proceso de estatutarización que se lleve a cabo, o bien, cuando este no se produzca, manifestando por escrito un compromiso de estatutarización.

   El Anexo I disponía que, en cómputo anual, el complemento de carrera profesional para los Licenciados sanitarios serían los siguientes. Grado I 3.000 euros, Grado II 6.000 euros, Grado III 9.000 euros, Grado IV 12.000 euros.

   Y como fecha de efectos para los reconocimientos de grado establecía la de 1 de enero de 2007 para el Grado I, la de 1 de julio de 2007 para el Grado II la de 1 de enero de 2008 para el Grado III y la de 1 de julio de 2008 para el Grado IV.

   El Anexo II estaba dedicado a " CRITERIOS DE DESARROLLO PROFESIONAL DEL PERSONAL ESTATUTARIO DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, EXCLUIDOS LICENCIADOS Y DIPLOMADOS SANITARIOS " .

   Su ámbito de aplicación lo refería al personal de las categorías sanitarias de los Grupos C y D y al personal de las categorías no sanitarias de los grupos A, B, D, C y D y E con una vinculación estatutaria de carácter fijo.

   Pero contenía también esta regla sobre el personal laboral fijo y el personal funcionario:

   "El personal laboral fijo y el personal funcionario en instituciones sanitarias podrá acceder a los beneficios de la carrera profesional con carácter voluntario y siempre que solicite modificar la naturaleza jurídica de su relación pasando a ser estatutario, una vez aprobada la normativa de estatutarización

   De no formalizarse el compromiso de estatutarización deberá devolver las cuantías percibidas a cuenta obtenidas por el concepto de carrera profesional.

   Los trabajadores que no opten por la estatutarización y mantengan su vinculación quedarán sometidos a lo que establezca para el resto de los empleados públicos (..) su normativa de aplicación, con importes retributivos homogéneos".

   Este anexo II regulaba unos importes retributivos anuales para el grupo A de 2.500 en el 1 Nivel, de 2.500 en el 1 Nivel, de 5.000 en el 2 Nivel, de 7.500 en el Nivel y 10.000 en el 4 Nivel.

   Y regulaba una implantación progresiva, pues disponía que los efectos retributivos para cada grado de encuadramiento se establecerán el 1 de enero de los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010.

3. - La demanda luego formalizada dedujo esta doble pretensión alternativa: (1) la anulación de todos esos acuerdos en los apartados, puntos, términos, requisitos o condiciones que impedían al personal funcionario y laboral el acceso a la carrera profesional en los mismos términos y con los mismos requisitos y condiciones que los del personal estatutario; y (2) subsidiariamente, que se anulen todas las referencias que signifiquen limitaciones o distintos requisitos y condiciones para el personal sanitario laboral y funcionarial en relación con el personal estatutario.

   Para apoyar esas pretensiones, la demanda incluía un primer apartado de "HECHOS" cuyos principales alegatos eran estos: que el actor era funcionario de carrera del Principado de Asturias con destino en su Servicio de Salud y prestando servicios como médico de familia en el Equipo de Atención Primaria de una Zona Básica de Salud; y que la aplicación de ese "Acuerdo sobre Carrera y Desarrollo Profesional" que antes se ha mencionado comportaba para el personal laboral o funcionarial no estatutario importantes diferencias en lo retributivo y en lo referente al periodo de implantación de la carrera profesional.

   Luego, en la parte del apartado de "FUNDAMENTOS DE DERECHO" dedicada al "Fondo del asunto", se calificaban esas diferencias de discriminatorias, y se denunciaba que constituían una vulneración de las siguientes normas: el artículo 14 de la Constitución; el título III de la de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias; los artículos 40 y 4, Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del I Sistema Nacional de Salud; el artículo 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y el modelo y sistema retributivo de la Ley 55/2003.

4. - La sentencia recurrida en la actual casación desestimó el recurso contencioso-administrativo, y lo que principalmente razonó para ello fue lo siguiente:

   "(...) este órgano Judicial tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que ciertamente el acuerdo impugnado, a través del cual el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias regula el sistema de carrera profesional para los Diplomados Sanitarios del SESPA, establece en su Anexo 1.3 su ámbito de aplicación, circunscribiéndose al personal estatutario fijo dejando fuera de su ámbito aquel personal sanitario vinculado por una relación de naturaleza jurídica distinta.

   Esta circunstancia conduce, a nuestro juicio, a entender que el acuerdo impugnado, en la medida que establece un ámbito de aplicación para un determinado personal no infringe per se ninguna de las normas invocadas por la parte recurrente. En efecto y con independencia del protagonismo que el personal sanitario unido con la relación de los denominados estatutarios, tiene en el ámbito de la prestación de servicios sanitarios, la capacidad o potestad autoorganizatoria de la Administración le faculta para regular la carrera profesional de ese personal, regulación a la que por otra parte viene obligado en relación con lo contenido y previsto en el artículo 40 de la Ley 55/03, de 16 de diciembre , que aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Es decir, hay una norma estatal que impone la existencia de una carrera profesional y su desarrollo, lo que la Administración autonómica aquí demandada realiza a través de la actuación impugnada.

   Como ha señalado esta Sala en numerosas ocasiones y baste por todas la sentencia dictada con fecha 10 de octubre de 2008 en el recurso de apelación 21/08 , el hecho de que exista una carrera profesional para el personal estatutario no necesariamente exige que el personal sanitario no estatutario sea incluido en la misma. El artículo 16 de la Ley 7/07, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , fija como derechos de los funcionarios el derecho a la promoción profesional y a la carrera profesional, si bien la supedita a la existencia de una ley que en desarrollo del estatuto regule su contenido. Por tanto, ciertamente existe un derecho a la carrera por parte del personal funcionario sanitario, pero necesariamente esa carrera no tiene por qué ser la carrera del personal estatutario, que precisamente por tratarse de una carrera correspondiente a un personal con una relación de naturaleza jurídica distinta, ha de tener connotaciones también distintas de la carrera de los funcionarios.

   La exclusión del personal funcionario sanitario de la carrera del personal sanitario estatutario no infringe el principio de igualdad, ni por tanto la Constitución Española, al tratarse de aspectos distintos con contenidos distintos a los que no afecta el principio de igualdad, conforme reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional, bastando citar al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 144/1988, de 12 de julio .

   La recurrente podrá reaccionar con la estrategia legal que considere para el caso de que su derecho a la carrera no se haga efectivo, pero ciertamente no podrá discutir su incorporación a una carrera que no es la suya, puesto que la carrera que regula la disposición impugnada lo es para una clase de personal a la que, simplemente y llanamente no pertenece el recurrente.

   La invocación que se realiza de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre que regula la Ordenación de las Profesiones Sanitarias, a la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y al propio Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, no puede llevar a las conclusiones que se pretende.

   Ya hemos dicho que la carrera aquí impugnada no es la que corresponde al personal funcionarial, y además la posible invocación de aspectos comunes en la regulación de una y otra carrera serían invocables frente a una regulación que si afectase a los funcionarios, y que vulnerase esos aspectos de mínimo, cuestiones éstas que insistimos no se dan en el supuesto que se resuelve".

El recurso de casación que aquí ha de examinarse ha sido interpuesto también don Indalecio , y aduce en su apoyo dos motivos.

El primero, amparado en la letras c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional [LJCA ], imputa a la sentencia recurrida incongruencia omisiva y falta de motivación, con vulneración de los artículos 67.1 LJCA , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC] y 24 de la Constitución [CE ].

Para intentar sostener esos reproches, el argumento principal que inicialmente se desarrolla es que la Sala de instancia parte de la base equivocada de que los Acuerdos recurridos únicamente son aplicables al personal estatutario.

Y, luego, se le censura también lo siguiente: (a) que no ha tenido en cuenta que, a pesar de que se admitió la prueba propuesta con tal finalidad, la Administración no aportó el informe a que hace referencia la disposición final segunda de la Ley 55/2003 ; (b) que no valora que la Administración tampoco ha aportado la carrera profesional que ha tenido que elaborar para el resto de los empleados públicos; (c) que se aportó como prueba que los ámbitos de aplicación de la carrera profesional sanitaria en otras Comunidades Autónomas (Madrid y Valencia) son de aplicación a todos los Licenciados y Diplomados sanitarios, incluyendo a tos Médicos de APD integrados en los EAP, y no se ha tenido en cuenta la homogeneidad que debe existir en el Sistema Nacional de Salud; (d) que tampoco la Sala de instancia ha tenido en cuenta, a pesar de hallarse acreditado, la discriminación existente entre el recurrente y sus compañeros del mismo Equipo de Asistencia Primaria que son médicos estatutarios; (e) que tampoco se ha tenido en cuenta la igualdad retributiva que tiene que darse entre todos los médicos que pertenezcan a un mismo Equipo de Atención Primaria; y (f) que la Sala de instancia también ha ignorado que la Administración, en alguno de sus documentos, ha considerado que al recurrente le es aplicable el régimen estatutario.

El segundo motivo, formalizado por la letra d), argumenta y denuncia cuanto se expone a continuación.

Comienza insistiendo en que la sentencia recurrida se equivoca cuando considera que el polémico Acuerdo es únicamente aplicable al personal estatutario, en lugar de tener en cuenta de que también aplicable al personal laboral y funcionarial y que la única diferencia es que el primer colectivo acceden directamente a la carrera profesional mientras que a los otros dos (laborales y funcionarios) para acceder a la carrera profesional se les exige hacerlo a través del proceso de estatutarización o el compromiso de estatutarización (si el proceso no se ha convocado).

Luego censura esa diferente regulación de la carrera profesional establecida para los sanitarios estatutarios y para los sanitarios funcionarios, denunciando que ello significa una infracción tanto de las normas que se invocaron en la demanda como de otras más. Y las que a este respecto se mencionan son éstas: el Decreto 137/84, de 11 de enero, por el que se crean las Estructuras Básicas de Salud; la Ley 14/1986, General de Sanidad; el Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del INSALUD; la Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias; la Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema nacional de Salud; y la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

El debido estudio de esos motivos de casación aconseja hacer las consideraciones previas que continúan.

La primera es que ese impugnado "Acuerdo sobre Carrera y Desarrollo Profesional de los Empleados Públicos del Principado de Asturias", según resulta de la reseña y síntesis que dé él se ha hecho en el primer fundamento, tiene ciertamente limitado el ámbito de aplicación de la regulación que contiene al "personal estatutario" del Principado de Asturias, pero incluye ya, en su estipulación tercera, estas salvedades respecto del personal laboral fijo y personal funcionario: (a) el compromiso de desarrollar su carrera y promoción profesional cuando se disponga de los correspondientes marcos normativos; y (b) acordar, en tanto no se produzca ese desarrollo, un pago a cuenta de las cantidades establecidas en el Anexo II.

Luego, ese Anexo II regula principalmente, como resulta de lo que antes se expuso, los "CRITERIOS DE DESARROLLO PROFESIONAL DEL PERSONAL ESTATUTARIO DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, EXCLUIDOS LICENCIADOS Y DIPLOMADOS SANITARIOS " , pero no se limita sólo a dicho personal estatutario cuando establece el ámbito de aplicación de la regulación que contiene, pues reitera para el personal laboral fijo y para el personal laboral esa posibilidad de acceder a la carrera profesional si deciden voluntariamente modificar la naturaleza jurídica de su relación para pasar a ser personal estatutario.

La segunda consideración que procede es recordar la pluralidad de regímenes jurídicos existentes en nuestro ordenamiento jurídico para los profesionales sanitarios que prestan sus servicios en las distintas Administraciones públicas, representados básicamente por los correspondientes al personal laboral, al personal funcionario y al tradicionalmente llamado personal estatutario; y señalar también que así lo reconoce la exposición de motivos de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que igualmente recuerda que ese tradicional personal estatutario eran los profesionales sanitarios y demás colectivos de personal que prestaban servicios en los centros e instituciones sanitarias de la seguridad Social.

La tercera consideración conveniente es aludir de nuevo a lo que la Exposición de Motivos de esa Ley 55/2003 declara sobre la nueva significación que adquiere el también nuevo personal estatutario que en ella se regula; y de esas declaraciones es fácil advertir estas notas en la regulación dispuesta para este nuevo personal estatutario: (1) se trata de un personal llamado a realizar su cometido profesional en todos los servicios que componen el Sistema Nacional de Salud; (2) el régimen que para ellos se establece pretende dar respuesta a la necesidad, ya declarada por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, de que el personal de los servicios sanitario tenga una regulación diferenciada de las normas generales de los funcionarios públicos; y (c) esta regulación especial se dicta con el carácter de bases del régimen estatutario del personal de los servicios de salud al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.18ª CE .

A lo que han de añadirse estas otras prescripciones de dicha Ley 55/2003: la calificación de relación funcionarial especial que se establece para este nuevo personal estatutario (artículo 1 ); y el propósito de homogeneizar a todo el personal de los centros, instituciones o servicios de salud, ofreciendo para ello a quienes sean personal laboral o funcionario la posibilidad de integrase, con carácter voluntario, en la condición de personal estatutario (disposición adicional quinta).

La cuarta y última consideración es reiterar, una vez más, que la casación no es una nueva instancia que permita reproducir en su totalidad el litigio seguido en la instancia y mucho menos suscitar nuevas cuestiones.

Las consideraciones que acaban de hacerse impiden acoger los dos motivos que han sido desarrollados en el recurso de casación.

El primer motivo debe fracasar porque no es de compartir la incongruencia omisiva y falta de motivación reprochada a la sentencia recurrida.

La Sala de instancia lo que hace, acertadamente, es delimitar, primero, cuál es el principal punto polémico suscitado en el proceso de instancia, y señalar como tal el de que la carrera profesional regulada en el Acuerdo litigioso queda circunscrita al personal estatutario; y razonar después que esa limitación del ámbito de aplicación de dicha carrera profesional no es contrario al principio de igualdad ni tampoco a esas normas que en la demanda se denunciaban como vulneradas.

La Sala de Asturias no omite el enjuiciamiento de lo que le fue planteado, lo que ocurre es que califica la cuestión de manera diferente a como lo hizo la parte actora y le da una respuesta también distinta -y contraria- a las pretensiones ejercitadas en la demanda; y en esta manera de proceder no cabe apreciar ni incongruencia ni falta de motivación, pues la sentencia recurrida, no sólo no elude la controversia, sino que consigna con toda claridad cuál es su respuesta y cuáles son las razones que le llevan a su pronunciamiento.

El segundo motivo lo que en realidad plantea, reiterando lo suscitado en la instancia, vienen a ser estas dos cuestiones:

1. si la exclusión del personal laboral fijo y funcionario en la carrera profesional regulada para el personal estatutario es contraria al artículo 14 CE y a todas esa normas que fueron invocadas en la demanda formalizada en la instancia; y

2. si el compromiso de estatutarización exigido a dicho personal laboral fijo y funcionario para poder acceder a esa carrera profesional incurre también en la infracción de todas esas normas.

Ambas cuestiones también merecen una respuesta contraria al recurso de casación por lo que seguidamente se explica.

En primer lugar, porque tratándose de colectivos de empleados públicos con regímenes distintos y también con diferenciados procesos de selección, las diferencias de trato establecidas respecto de quienes no quieran estatutarizarse, en cuanto a la carrera profesional aplicable (entre ellas, las diferencias retributivas y los distintos plazos establecidos para el encuadramiento en los distintos niveles), no puede considerarse discriminatoria porque tiene una justificación objetiva y razonable.

Y, en segundo lugar, porque esa exigencia de estatutarización dispuesta para acceder a la carrera profesional del personal estatutario es conforme con lo que dispone la disposición adicional quinta de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, pues tal norma claramente establece que la integración en la condición de personal estatutario es el mecanismo legalmente previsto para que el personal laboral o funcionario que preste servicios en los centros, instituciones o servicios de salud sea homogeneizado con el resto de los profesionales sanitarios del Sistema Nacional de Salud.

Procede, por tanto, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.100 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para la oposición.