STS, 30 de Enero de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Enero 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil doce.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 6116/08, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de TIMELINX, S.A. y TIMELINX VACATION SERVICES, S.A., contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 8 de octubre de 2008, recaída en el recurso 209/2007 , sobre infracciones de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LO 15/1999), en el que interviene como parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 8 de octubre de 2008 , cuyo fallo contiene los siguientes pronunciamientos:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Timelinx Vacation Services SA y Timelinx SA frente la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 20 de marzo de 2007 que impone a la primera una sanción de 300.506,05 euros, y a Timelinx SA una sanción de 60.101,21 euros, resolución que confirmamos, dada su conformidad a derecho, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Timelinx S.A. y Timelinx Vacation Services, S.A., manifestando su intención de interponer recurso de casación y la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, por providencia de 10 de noviembre de 2008, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 30 de diciembre de 2008, se presentó por la representación procesal de Timelinx S.A. y Timelinx Vacation Services, S.A. ante esta Sala escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos en que se fundamentaba, solicitó que se dicte sentencia que case y anule la sentencia impugnada y, por tanto, declare no ser ajustada a derecho la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 20 de marzo de 2007, y deje sin efecto las sanciones impuestas a las recurrentes.

CUARTO

Por providencia de 12 de marzo de 2009 se puso de manifiesto a las partes para alegaciones la posible concurrencia de la causa de inadmisión del recurso en relación con la recurrente Timelinx S.A., por razón de la cuantía, y tras las alegaciones de las partes, la Sección 1ª de esta Sala acordó, por auto de 28 de mayo de 2009 , declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por Timelinx, S.A., y admitir a trámite el interpuesto por Timelinx Vacation Services S.A.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, que manifestó su oposición al recurso por escrito de 9 de diciembre de 2009, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO

Por providencia de 22 de noviembre de 2011 se acordó oír a las partes sobre la modificación de la L.O. 15/1999, de Protección de Datos, por la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, habiendo presentado escrito de alegaciones el Abogado del Estado en fecha 12 de diciembre de 2011, que se unió a las actuaciones.

SÉPTIMO

Por providencia de 9 de enero de 2012 se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2012, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 8 de octubre de 2008 , desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Timelinx S.A. y Timelinx Vacation Services, S.A. contra la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), de 20 de marzo de 2007, que les impuso las siguientes sanciones:

- A Timelinx S.A. una multa de 60.101,21 euros, por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave por el artículo 44.3.d) de dicho texto legal .

- A Timelinx Vacation Services S.A. una multa de 300.506,05 euros, por una infracción del artículo 11.1 LOPD , tipificada como muy grave por el artículo 44.4.b) de dicho texto legal .

Como antecedentes del caso debe reseñarse que la sentencia de la Audiencia Nacional impugnada reprodujo los hechos declarados probados en la Resolución de la AEPD de 20 de marzo de 2007, que fueron los siguientes:

PRIMERO: Doña Rebeca había suscrito una póliza de afiliación al club vacacional con International Travel Network & Gallery Promotions S.A.

SEGUNDO: El 25 de febrero de 2004, International Travel Network & Gallery Promotions S.A. y Timelinx Vacation Services S.A. suscribieron un "Contrato de arrendamiento de servicios", que entró en vigor en dicha fecha, en virtud del cual International Travel Network S.A. contrataba la "gestión y explotación de los contratos de afiliación vigentes" de sus clientes por Timelinx Vacation Services S.A. En virtud del citado contrato, International Travel Network S.A transmitió a Timelinx Vacation Services S.A. la información necesaria para la prestación del servicio contratado, en particular, su fichero "Clientes", y copia de los contratos suscrito con cada uno de ellos.

TERCERO: El 11 de octubre de 2004, Timelinx S.A. remitió a la denunciante un escrito en el que, bajo el encabezamiento "Extracto de cuota de mantenimiento", figuraban los siguientes apartados: "Fecha de extracto: 11 de octubre de 2004", "Número de socio: " NUM000 ", "Débito: 55 euros", "Método de pago: 1) Cheque personal/Eurocheque", y el siguiente texto: "Por favor, asegúrese de que sus cheques sean pagables a TIMELINX S.A".

CUARTO: Doña Rebeca fue cliente de International Travel Network S.A., identificada, como tal, con el número de socia " NUM000 ", según consta en el escrito que Timelinx S.A. le remitió el 11 de octubre de 2004.

La Cláusula 5 de dicho contrato dispone que Timelinx Vacation tratará los datos de ITN conforme a las instrucciones de ésta entidad y "no los aplicará o los utilizará con un fin distinto al objeto del cumplimiento de sus obligaciones en virtud del presente contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas".

QUINTO: .- No consta que la denunciante haya facilitado sus datos a Timelinx S.A.

SEGUNDO

El recurso de casación se articula en cinco motivos, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

El primer motivo denuncia infracción del artículo 6, apartados 1 y 2, en relación con el artículo 11.1 y el artículo 12 de la LOPD .

El segundo motivo refiere infracción de los artículos 11 y 12 de la LOPD , con quiebra del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El tercer motivo aprecia infracción de los artículos 1255 del Código Civil (libertad de pacto y autonomía de la voluntad) y artículo 1279 y concordantes del Código Civil (libertad de forma).

En el cuarto motivo se alega infracción del artículo 14 de la Constitución española , en cuanto que en el mismo se contempla la igualdad en la aplicación de la ley y de la jurisprudencia y doctrina constitucional que le es de aplicación.

En el quinto y último motivo del recurso se invoca infracción del artículo 45, apartado 5º, de la LOPD .

El recurso de casación fue interpuesto conjuntamente por Timelinx S.A. y por Timelinx Vacation Services S.A., si bien como hemos indicado en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia, esta Sala decidió por auto de 28 de mayo de 2009 declarar inadmisible el recurso interpuesto por Timelinx S.A., por razón de la cuantía, de forma que seguidamente examinaremos los motivos que acabamos de mencionar en lo que concierne a la infracción imputada a Timelinx Vacation Services S.A.

TERCERO

Tratamos conjuntamente de los dos primeros motivos del recurso, pues el segundo efectúa diversas remisiones a consideraciones efectuadas en el primero, si bien ha de tenerse en cuenta que la Resolución de la AEPD sancionó a Timelinx, S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de dicha norma legal, y a Timelinx Vacation Services, S.A., por una infracción del artículo 11.1 de la LOPD , calificada como muy grave en el artículo 44.4.b) del mismo texto legal , y que el auto de esta Sala de 28 de mayo de 2009 inadmitió el recurso de Timelinx, S.A., de forma que habiendo interpuesto ambas sociedades su recurso de casación en el mismo escrito, en el que aparecen entremezcladas alegaciones que se refieren a una y otra recurrentes, limitamos nuestro pronunciamiento a las alegaciones relativas a la infracción muy grave del articulo 11.1 LOPD , imputada a Timelinx Vacation Services, S.A.

La parte recurrente considera amparada la comunicación de datos por la existencia de la pluralidad de relaciones contractuales que han existido entre International Travel Network and Gallery Promotions (ITN), Timelinx Vacation Services S.A. y Timelinx S.A., encaminadas a cumplir las prestaciones comprometidas por ITN con sus clientes, y que se encuentran amparadas por el artículo 12.1 LOPD , que no considera comunicación de datos el acceso a los mismos cuando sea necesario para la prestación de un servicio, habiendo efectuado la Sala una interpretación formalista y rígida del artículo 12.2 LOPD , que no exige como prueba de tales prestaciones un contrato escrito, pudiéndose acreditar la existencia del contrato por cualquier otra forma, y en el presente caso, el contrato y su contenido está acreditado por los documentos números 3 y 4 que se acompañaron a la demanda.

Para resolver las cuestiones que suscita la parte recurrente hemos de delimitar las relaciones entre los intervinientes en los hechos, para seguidamente examinar la conducta que la Administración consideró infracción muy grave de la LOPD.

De los hechos antes transcritos que la Sala de instancia declaró probados, y que deben quedar inalterados en este recurso extraordinario de casación, en el que únicamente se denuncia por la parte recurrente la infracción de las normas jurídicas que resultan de aplicación, resulta que Doña Rebeca se había afiliado al club vacacional que comercializaba ITN. Posteriormente, el 25 de febrero de 2004, ITN celebró un contrato de arrendamiento de servicios con la recurrente Timelinx Vacation Services S.A., para la gestión y explotación de los contratos de afiliación vigentes de sus clientes por esta última, a quien transmitió la información necesaria para la prestación del servicio, incluyendo el fichero "Clientes". Seguidamente, Timelinx Vacation Services S.A. comunicó los datos de Doña Rebeca , incluidos en dicho fichero, a Timelinx, que remitió a citada señora un escrito, de fecha 11 de octubre de 2004, para el pago de la cuota de mantenimiento por importe de 55 euros.

Como queda claro, tanto en la Resolución administrativa sancionadora como en la sentencia impugnada que la confirma, la conducta que se califica como infracción muy grave de la LOPD no es la comunicación de datos realizada por ITN a Timelinx Vacation Services S.A., en virtud del contrato de arrendamiento de 24 de febrero de 2004, ni tampoco la remisión de un escrito por Timelinx S.A. a la afectada y denunciante sobre el pago de la cuota de mantenimiento, sino la cesión de datos de Timelinx Vacation Services S.A. a Timelinx S.A., sin consentimiento de la interesada, que vulnera el artículo 11.1 LOPD .

La defensa de la parte recurrente se sustenta en que en el contrato celebrado entre ITN y Timelinx Vacation Services S.A. también fue parte obligada Timelinx S.A., como resulta de los documentos números 2 y 3 acompañados a la demanda, que muestran que la verdadera voluntad contractual de las partes fue la vinculación de las tres sociedades en el contrato de 25 de febrero de 2004.

El contrato de arrendamiento de servicios de 25 de febrero de 2004, que obra en el expediente (folios 10 a 19), fue suscrito por Timelinx Vacation Services, S.A. como parte arrendadora e ITN como parte arrendataria, sin intervención alguna Timelinx S.A., si bien la parte recurrente sostiene en su demanda que, más allá de lo que resulta de los términos del contrato, la verdadera voluntad contractual fue la vinculación de Timelinx S.A., como en su opinión demuestran los documentos nº 3 y 4 acompañados a la demanda.

Sin embargo, la Sala de instancia ha valorado los citados documentos 3 y 4 acompañados a la demanda, y rechaza de forma razonada y categórica el alcance y efectos que la parte recurrente otorga a dichos documentos, debido a su fecha y a que las manifestaciones que contienen son contradictorias con los términos contractuales.

En este momento hemos de recordar que, de acuerdo con una reiteradísima jurisprudencia, que se recoge entre otras muchas en la sentencia de este Tribunal de 9 de diciembre de 2011 (recurso 85/2008 ), el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente, que la valoración es arbitraria o absurda, o que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, lo que aquí no sucede.

Estamos, por tanto, a las conclusiones de la Sala de instancia sobre los citados documentos, que consisten en dos cartas remitidas a la parte remitente por ITN, que no autorizan una interpretación de la voluntad de las partes distinta de la que resulta de los términos contractuales, pues se trata de dos documentos privados, uno de ellos de fecha posterior incluso a la Resolución sancionadora de la AEPD, y el otro escrito, cuya eficacia probatoria respecto a su fecha cuenta con las limitaciones que resultan del artículo 1227 del Código Civil , se contradice con lo que resulta del contrato. Incluso, como advierte la sentencia impugnada, del contrato lo que resulta pactado con toda claridad (claúsula 5ª), es la sujeción de Timenlinx Vacation Services S.A. al cumplimiento de las obligaciones que establece el artículo 12 de la ley orgánica 15/1999 , y en particular, a no comunicar los datos, ni siquiera para su conservación, a otras personas.

Las conclusiones que obtiene la sentencia recurrida del material probatorio reunido en el expediente, y de los citados documentos acompañados a la demanda, fueron que los datos de carácter personal de la afectada se cedieron por la recurrente a Timelinx SA, sin contar con su consentimiento para tal comunicación, y sin que los datos provinieran tampoco de una fuente de acceso público, y dichas conclusiones no pueden considerarse ilógicas ni arbitrarias a la vista del material probatorio reunido en el proceso.

Como con acierto establece la sentencia impugnada, la conducta declarada probada en la forma que se ha indicado infringe el artículo 11 de la LOPD , que exige el previo consentimiento del interesado para la comunicación de datos de carácter personal, sin que se encuentre en ninguno de los casos exceptuados previstos en dicho precepto.

Por las anteriores razones procede la desestimación de los motivos primero y segundo del recurso de casación.

CUARTO

En el tercer motivo del recurso de casación la parte recurrente considera que la sentencia recurrida infringe el principio de libertad de pacto y de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , en relación con el artículo 12 de la LOPD , que no determina ni el contenido ni la forma concreta que deben revestir las vinculaciones contractuales entre las partes contractuales, que no se condiciona a requisito ad solemnitatem alguno, sino que pueden constar por escrito o en cualquier otra forma que las partes consideren oportunas, lo que no excluye las cartas acompañadas a la demanda.

No cabe, sin embargo, apreciar la infracción denunciada en este tercer motivo del recurso de casación, porque la sentencia impugnada en ningún momento exige una forma determinada a los efectos de acreditar la existencia de un contrato para la realización del tratamiento de datos por cuenta de terceros, ni tampoco tal exigencia se desprende del artículo 12.2 LOPD , que establece que la realización de tratamiento por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito "...o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido..."

No se trata de una cuestión sobre la forma del acuerdo de voluntades, sino sobre la prueba del mismo y su valoración por la Sala de instancia, y ya hemos indicado que la Sala, de forma razonada, no atribuyó a las cartas de ITN a Timelinx Vacation Services S.A., el alcance probatorio que pretende la parte recurrente, debido a su fecha y a su carácter contradictorio con el contrato de arrendamiento entre ITN y Timelinx Vacation Services SA, de cuyos términos resulta con claridad que el vínculo contractual se estableció entre dichas empresas, con una cláusula expresa, además, de sujeción de la empresa recurrente a lo establecido en el artículo 12 de la LOPD y con compromiso de no comunicación de los datos a otras personas, ni siquiera para su conservación, por todo lo cual la Sala de instancia, en el ejercicio de sus funciones de valoración de la prueba aportada al proceso, no dio credibilidad a las dos cartas acompañadas a la demanda, sin que en este recurso de casación sea posible la revisión de dicha valoración, como quedó dicho con anterioridad.

QUINTO

El cuarto motivo del recurso refiere infracción del artículo 14 CE y el principio de igualdad en la aplicación de la ley y de la jurisprudencia, pues la Resolución de la AEPD que cita resolvió de forma distinta un supuesto idéntico al que nos ocupa.

No puede ser acogido este motivo del recurso, pues se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada en la instancia, ni fue por ello objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida, alterando los términos del debate procesal, por lo que no puede servir para fundar un motivo de casación, como sostiene la sentencia de esta Sala en la sentencia de 26 de enero de 2010 (recurso: 3441/2005 ), y las que en ella se citan, sin que acredite además la parte recurrente la concurrencia del requisito de identidad de supuestos resueltos en forma contradictoria, pues cita un precedente que afecta a empresas distintas a las intervinientes en los hechos a que se refiere este recurso, entre las que mediaba una relación de servicios cuyo contenido se desconoce.

SEXTO

El quinto y último motivo del recurso de casación considera que la sentencia apelada infringió el artículo 45.5 de la LOPD , al no aplicar la Sala de instancia las facultades de ponderación y moderación de las sanciones previstas en dicho precepto, en atención a que la antijuricidad de los hechos y la culpabilidad de la recurrente no debe ser apreciada con el rigor y dureza que ha sido, y a fin también de aplicar el principio de proporcionalidad y adecuar la cuantía de las sanciones a los hechos producidos.

También hemos de rechazar este motivo del recurso, pues como ha tenido ocasión de decir esta Sala en ocasiones anteriores, así en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso 2235/2007 ), el artículo 45.5 LOPD remite para su aplicación a una valoración de las circunstancias fácticas del caso que pongan de manifiesto una disminución de la culpabilidad o de la antijuricidad con relevancia para moderar la cuantía de la sanción, en adecuada proporcionalidad a la entidad de los hechos sancionados, y la fijación y determinación de dichas circunstancias fácticas corresponde a la Sala de instancia, salvo que se acredite que la Sala haya incurrido en una valoración arbitraria o ilógica de los hechos, lo que no es el caso.

SÉPTIMO

La resolución sancionadora de la APD calificó los hechos como infracción muy grave del artículo 44.4.b) LOPD , en la redacción vigente en el momento de los hechos y, de conformidad con el artículo 45.3 y 4 del mismo texto legal , le impuso la sanción de multa en la cuantía mínima prevista para dichas infracciones de 300.506,05 euros.

El artículo 44.4.b) LOPD aplicado por la resolución sancionadora establecía que era infracción muy grave: " ...la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas."

Sin embargo, con posterioridad a la fecha de la sentencia impugnada, y en el curso de la tramitación del presente recurso de casación, la disposición final 56ª de la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , modificó entre otros el artículo 44.4.b) LOPD , que en su nueva redacción califica de infracción muy grave:

Tratar o ceder los datos de carácter personal a los que se refieren los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7.

De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma operada en la LOPD por la ley 2/2011, sólo está tipificado como infracción muy grave el tratamiento o cesión que afecte a los datos especialmente protegidos que se identifican en los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 7 LOPD , mientras que las demás cesiones que no tenga por objeto esta clase de datos se tipifican como falta grave en el artículo 44.3.k) LOPD , que se refiere a:

La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave

En este recurso no consta que los datos comunicados por Timelinx Vacation Services, S.A. a Timelinx S.A. fueran datos de especial protección del artículo 7 de la LOPD , por lo que en la redacción de la LOPD efectuada por la reforma legislativa a que hemos hecho referencia, su cesión constituye la falta grave del artículo 44.3.k) LOPD .

De acuerdo con el artículo 128.2 de la ley 30/1992 , de 28 de noviembre, las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.

Esta Sala ha señalado en sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002 ), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003 ) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004 ), que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y " ...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial."

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede que, no obstante la desestimación de los motivos del recurso de casación, apliquemos de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LOPD, más favorable para el recurrente al tipificar los hechos como falta grave, declarando procedente la sanción establecida por el artículo 45.2 LOPD para dichas faltas, en su cuantía mínima de 40.001 euros al no haber apreciado la resolución sancionadora la concurrencia de ningún criterio de graduación.

OCTAVO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita el importe máximo a reclamar por ese concepto en la cantidad de tres mil euros (3.000€) en concepto de honorarios del Abogado del Estado.

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación 6116/08, interpuesto por la representación procesal de TIMELINX VACATION SERVICES, S.A., contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 8 de octubre de 2008, recaída en el recurso 209/2007 , con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite, respecto de la minuta de Letrado, señalado en el último Fundamento de Derecho.

No obstante lo anterior, y por aplicación retroactiva del régimen sancionador más favorable resultante de la reforma efectuada en la Ley Orgánica por ley 2/2011, de 4 de marzo, la infracción ha de ser calificada como grave y su cuantía reducida al importe de 40.001 euros, según se indica en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Maria del Riego Valledor, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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