STS, 2 de Febrero de 2012

PonenteEDUARDO CALVO ROJAS
ECLIES:TS:2012:508
Número de Recurso2463/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 2463/2009 interpuesto por la XUNTA DE GALICIA, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de enero de 2009 (recurso contencioso-administrativo 4510/2006 ). Se ha personado en las actuaciones como parte recurrida la compañía mercantil INSUIÑA, S.L., representada por el Procurador D. Alejandro González Salinas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

. La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2009 (recurso contencioso-administrativo nº 4510/2006 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGELES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de INSUIÑA, S.L., contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 22 de junio de 2006, por la que se adoptaron determinadas medidas en relación con la revisión y modificación del Plan Sectorial de Ordenación Territorial de Parques de Tecnología Alimentaria en la Costa Gallega, anulando el mismo, sin hacer expresa imposición de costas

.

SEGUNDO

La mencionada sentencia expone en su fundamento primero los siguientes datos tomados del expediente administrativo:

Primero.- Del contenido del expediente resulta que en el informe propuesta de la dirección general de recursos marinos de 19 de mayo de 2006, por una parte, se advierte que en la aprobación del plan sectorial de 2005, no se tuvieron en cuenta una serie disposiciones legales que imponían la exigencia de la evaluación de impacto ambiental con carácter previo, en concreto la directiva 92/43/cee , su transposición al derecho interno por el real decreto 1997/1995 de 7 de diciembre y la ley 9/2001 gallega sobre espacios naturales protegidos, por otra que, como la modificación podría afectar a derechos de terceros interesados, resultaba obligado fundamentar los acuerdos de suspensión y modificación (folios 1 a 13 del expediente). la dirección general de conservación de la naturaleza y la dirección general de urbanismo advierten que alguno de los proyectos previstos en el plan de 2005 afectan a la red natura, por lo que se muestran favorables a proceder a su modificación y proponen la suspensión de los mismos en fecha de 19 de mayo de 2006 (folios 18 y 20). por último la asesoría jurídica xeral de la xunta, en el informe de 21 de junio, señaló que la coherencia interna del sistema exige, para hacer posible la ubicación de los proyectos sectoriales en los lugares señalados en el plan y que éste, a su vez, sea respetuoso con la ordenación sectorial de protección ambiental, pero advierte que la revisión podría dar lugar derecho a determinadas indemnizaciones (folio 36) en tanto que la resolución recurrida se limita a acordar iniciar los trámites para la revisión y modificación del plan sectorial de 2005, con arreglo a lo dispuesto en el decreto 80/2000 de 23 de marzo , regulador de los planes y proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal, al tiempo que suspende su eficacia respecto de aquellos espacios ubicados en la red natura, así como la tramitación de los proyectos sectoriales en las mismas zonas y la revisión de los proyectos presentados sobre los mismos, manteniendo la vigencia del plan en relación con las previsiones que no afecten a espacios de la red natura (folio 37) acuerdo que fue notificado a la recurrente el día 6 de septiembre de 2006 (folio 43)

.

El fundamento de derecho segundo de la sentencia entra a examinar el alegato de la demandante relativo a la falta de motivación del acuerdo impugnado, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que no concurre dicho defecto. El texto de este fundamento es el siguiente:

(...) Segundo.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 54.1 letra a) de la LPAC deberán ser motivados los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, en el presente caso, la actora alega ser titular de alguna planta de acuicultura prevista en el Plan Sectorial cuya modificación y revisión se acuerda, por lo que ostenta, de forma evidente, un interés cualificado que no cabe desconocer y en consecuencia le fue notificada directamente la resolución recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 58 de la LPAC .

Por otra parte, la actora señala que el Acuerdo recurrido se limita a determinar lo que se dispone sin referencia alguna a los informes que le sirvieron de antecedente, por lo que ni siquiera se puede hablar de motivación implícita por referencia a estos, al respecto ha de recordarse que el T.S. tiene declarado, así en la St. de 15 de abril de 2008 (Ref. el derecho 2008/35349 ), que lo trascendente para declarar la nulidad por este motivo es que la falta de justificación del acuerdo acarreé efectiva indefensión en su destinatario, por desconocer la finalidad última a la que responde la resolución recurrida, sin que resulte necesario reproducir los informes que la justifican en la resolución final, en definitiva se admite que en la motivación implícita se opere por remisión a informes obrantes en el expediente y que no es preciso transcribir.

Pues bien, aplicando ese criterio al presente caso resulta, por una parte, que lo limitado de la revisión, modificación y suspensión que se acuerda, al afectar solo a los proyectos que el plan preveía en espacios ubicados en la red natura suponen ya una motivación no implícita sino expresa de las razones del acuerdo, cierto que extremadamente sucinta pero, por otra parte, no cabe desconocer que la recurrente no ha sufrido indefensión efectiva alguna, buena prueba de ello es lo pormenorizado de la demandada presentada en este recurso, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación

.

En el fundamento tercero se analiza el segundo de los argumentos de impugnación aducidos en la demanda, relativo a la desviación procedimental, que es acogido con los siguientes razonamientos:

(...) Tercero.- Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos de impugnación, en atención a que, como se indicó pormenorizadamente en el primero de los fundamentos de derecho, la razón para que la Xunta procediera a la suspensión y modificación del Plan Sectorial, por la vía del Art. 14 del Decreto 80/2000 de 23 de marzo , por el que se regulan los planes y proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal, es que en su aprobación definitiva se omitió la previa declaración de impacto ambiental, preceptiva con arreglo a normativa medioambiental, por lo que, en definitiva, se está reconociendo que no se trata de un cambio en los criterios de planificación que justifiquen la modificación sino de intentar sanar un defecto procedimental, que podría ser determinante de la nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el Art. 62.1 e) de la LPAC , para lo cual el procedimiento legalmente previsto es el del Art. 102 de la LPAC que, por una parte, exige el dictamen del Consello Consultivo y, por otra, impone que se determinen las indemnizaciones respecto de los interesados a los que pueda afectar la nulidad declarada, por lo que no cabe amparar este intento de subsanar una nulidad acudiendo a un procedimiento diferente al previsto que, a su vez, conlleva la omisión de tramites esenciales, por lo que se impone la estimación de este motivo de impugnación y la anulación de la resolución recurrida

.

TERCERO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación de la Xunta de Galicia presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 1 de abril de 2009 en la que se ordenó emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, la Junta de Galicia formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2009 en el que formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , alegando la infracción de los artículos 102.1 , 2 y 4, en relación con el 62.1.e/, todos de la Ley 30/1992 , y la jurisprudencia que los interpreta.

En el desarrollo del motivo se aduce que la vía de la revisión de oficio de las disposiciones generales contemplada en el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , es meramente potestativa y no una obligación para la Administración, que puede optar por vías alternativas para corregir eventuales irregularidades, como la modificación o derogación de la disposición, sin bien con efectos ex nunc , pero sin incurrir por ello en causa de nulidad alguna. Añade que la sentencia interpreta equivocadamente la actuación impugnada cuando afirma que, en realidad, se está procediendo a la revisión de oficio de la disposición al advertir la omisión del requisito del estudio de impacto ambiental, ya que el Plan Sectorial remite la declaración del impacto a los proyectos que lo desarrollen, de manera que la protección ambiental ya venía prevista, aunque de manera diferente a la que se trataba de introducir. Por último, la Administración autonómica recurrente critica que la sentencia suponga, aun sin afirmarlo de forma explícita, que detrás de la decisión se esconda la intención de no abonar las indemnizaciones que fueran precisas porque, según la sentencia, el artículo 102 de la de la Ley 30/1992 impone la obligación de abonar las indemnizaciones que fueren necesarias por aplicación del artículo 102.5 de la misma Ley , cuando sucede -señala la recurrente- que dicha previsión es una posibilidad ligada a que se den las circunstancias previstas en la ley para que nazca la responsabilidad patrimonial, que no concurren en el caso, a lo que añade que de nada impide a los eventuales afectados la posibilidad de reclamar la responsabilidad patrimonial como estimen oportuno.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra desestimando íntegramente la demanda.

QUINTO

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

SEXTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 4 de diciembre de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida -la compañía mercantil INSUIÑA, SL - para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición; lo que llevó a cabo mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2010 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la Administración recurrente.

SÉPTIMO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 31 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas , Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación nº 2463/2009 lo interpone la representación de la Xunta de Galicia contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de enero de 2009 (recurso contencioso-administrativo 4510/2006 ) en la que, estimando el recurso interpuesto por la entidad Insuiña, S.L., se anula el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 22 de junio de 2006 en el que se disponía lo siguiente:

a) Acordar a iniciación dos trámites para a revisión e modificación do Plan Sectorial de Ordenación Territorial de Parques de Tecnoloxía Alimentaria na costa galega, aprobado polos Consellos da Xunta de Galicia de data 30 de ruflo e 22 de xullo de 2005, de conformidade co Decreto 80/2000, do 23 de marzo.

b) Suspender a eficacia do Plan Sectorial de Ordenación Territorial de Parques de Tecnoloxía Alimentaria na costa galega, aprobado polos Consellos da Xurita de Galicia de data 30 de ruño e 22 de xullo de 2005, de conformidade co Decreto 80/2000, do 23 de marzo, respecto a aqueles espazos ubicados en rede natura.

c) Suspender a tramitación dos proxectos sectoriais presentados ao amparo do devandito Plan curas instalacións se proxecten sobre espazos ubicados en rede natura.

d) Acordar a iniciación dos trámites para a revisión dos proxectos sectoriais aprobados ao amparo do Plan curas instalacións se proxecten sobre espazos ubicados en rede natura, acordando a suspensión dos citados proxectos.

e) Manter a eficacia do Plan respecto aos espazos e proxectos presentados ou que se poidan presentar en desenvolvemento do mesmo e que a súa ubicación non afecte á rede natura

.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación del acuerdo impugnado. Procede entonces que pasemos a examinar el único motivo de casación aducido por la representación de la Junta de Galicia, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

SEGUNDO

En el informe propuesta de la Dirección General de Recursos Marinos que propuso la revisión del Plan Sectorial de Ordenación Territorial de Parques de Tecnología Alimentaria en la Costa Gallega, y que da origen al expediente, se advertía que dicho Plan Sectorial adolecía de una serie de irregularidades, por no incluir una evaluación previa de impacto ambiental de los espacios protegidos afectados, refiriéndose a los comprendidos en la RED NATURA. De aquella indicación que se hacía en el informe propuesta la sentencia recurrida deriva que, puesto que se estaría tratando de sanar un defecto procedimental que podría ser determinante de la nulidad de pleno derecho, el procedimiento al que debería haberse a acudido es el de la revisión previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que exige dictamen del Consejo Consultivo e impone la determinación de las indemnizaciones. Por dicha razón la Sala de instancia estima el recurso contencioso-administrativo y anula el acuerdo impugnado, en el que, según hemos visto, se acuerda, entre otras determinaciones, la iniciación de los trámites para a revisión e modificación del Plan Sectorial, la suspensión del Plan respecto a los espacios ubicados en la Red Natura, la suspensión de la tramitación de los proyectos así como la revisión de los aprobados, siempre que incidan en dichos espacios, a la vez que mantiene la eficacia del Plan Sectorial respecto a los espacios y proyectos que no afecten a la Red Natura.

Pues bien, el razonamiento de la Sala de instancia no puede ser asumido, debiendo ser acogido el motivo de casación por las razones que pasamos a exponer.

De entrada, no plantea duda alguna que el Plan Sectorial es una disposición de carácter general; y así lo admite abiertamente la representación de la parte recurrida. En efecto, no se trata de un acto que se agote con su ejecución o cumplimiento sino de un instrumento normativo que establece el marco para el desarrollo de las explotaciones de Tecnología Alimentaria en la Costa, tiene eficacia erga omnes , prevalece sobre los planes urbanísticos y ha de ser desarrollado mediante proyectos sectoriales.

Tampoco debe suscitar polémica, tras la reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la posibilidad de revisar de oficio las disposiciones generales, al establecer el artículo 102.2 , en su nueva redacción, que «... en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2» .

Ahora bien, lo anterior no significa que los reglamentos que adolezcan de vicios susceptibles de determinar su invalidez deban pasar necesariamente por el procedimiento de revisión del citado artículo 102.2 -esta es, en definitiva la tesis de la sentencia- y no sean susceptibles de subsanación a través de su modificación o reforma.

Frente al planteamiento de la Sala de instancia tenemos que destacar que quien ostenta la potestad reglamentaria, además de acudir al procedimiento de revisión de oficio de las disposiciones generales previsto en el artículo 102.2 citado, puede también depurar o corregir los eventuales defectos de forma, de procedimiento o de fondo advertidos en una disposición mediante el dictado una nueva que subsane el defecto advertido. Lo contrario supone cercenar o restringir injustificadamente el ejercicio de la potestad reglamentaria a la Administración, que, claro es, también comporta la posibilidad de reformar lo previamente reglamentado. En suma, en contra de lo razonado por la sentencia recurrida, nada impide que la Administración sustituya los reglamentos que ha dictado por otros nuevos aun con el fin de subsanar vicios que incurran en alguna de las causas de nulidad radical, pues como señaló este Tribunal en sentencia de 4 de mayo de 1989 , resultaría «... de lo más absurdo sostener que un vicio de procedimiento en una determinada norma congela para el futuro toda posibilidad de reparación por normativa del mismo rango, pues si los vicios de procedimiento por lo general son reparables, en cuanto el procedimiento es un mero instrumento para conseguir un determinado objetivo, con mucha más razón ello debe ocurrir en el de elaboración de disposiciones de carácter general, si no se quiere cegar la fuente de que emana el poder reglamentario de la Administración " ».

Además, no habiendo constancia de que contra el Plan Sectorial se hubiera interpuesto en su momento recurso directo, el planteamiento que alberga la sentencia recurrida puede comprometer seriamente los principios de seguridad jurídica y de confianza. Así, el resultado del procedimiento del artículo 102.2 de la Ley 30/1992 , que según la sentencia era el procedente, sería, en su caso, el de la eliminación de la norma reglamentaria por declaración de su nulidad, con el consiguiente vacío normativo de las partes del Plan Sectorial que eventualmente resultasen afectadas por esa declaración de nulidad, esto es, los extremos del Reglamento que inciden en los espacios incluidos en la Red Natura. Tal consecuencia queda sin embargo atemperada en el acuerdo administrativo impugnado en el proceso de instancia, pues de su simple lectura resulta que la suspensión de la eficacia que allí se acuerda viene referida únicamente al ámbito material de los espacios ubicados en la Red Natura (se mantiene la eficacia del Plan Sectorial respecto a los ámbitos que no afecten a dichos espacios protegidos), y, además, aquella suspensión de eficacia de parte del Plan Sectorial se complementa con la suspensión de la tramitación de los proyectos relativos a dichos espacios y la iniciación de los trámites para la revisión de los proyectos ya aprobados. Abundaremos en esta cuestión seguidamente, al tratar la cuestión de la indemnizatoria.

TERCERO

Como argumento de refrendo de la conclusión de la sentencia recurrida, que impide optar por las vía de la subsanación a través de la modificación de la disposición general para corregir eventuales irregularidades, la Sala de instancia señala que el procedimiento de revisión de oficio "impone que se determinen las indemnizaciones respecto de los interesados a los que pueda afectar la nulidad declarada" (fundamento tercero de la sentencia), dando con ello a entender, aunque no se afirma en la sentencia, que con la vía elegida por la Administración acaso se pretende eludir esta obligación indemnizatoria.

Frente a ello debe notarse que lo que dispone el artículo 102.4 de la Ley 30/1992 es que las Administraciones que declaren la nulidad de una disposición o acto «... podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley ... ». Por tanto, en el procedimiento de revisión de oficio la fijación de indemnizaciones no es preceptiva ni automática.

Además, en la vía alternativa acogida por la Administración autonómica, nada impide que si de la nueva ordenación o por cualquier otra circunstancia surgen supuestos indemnizatorios, éstos puedan establecerse o exigirse a través de los procedimientos previstos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Ello sin olvidar que el vacío normativo que produciría una eventual declaración de nulidad por el cauce del artículo 102 podría ser en buena medida la causa generadora del deber de indemnizar. Y aun cabe añadir que en los supuestos de revisión de oficio, tratándose de una disposición de carácter general, subsisten los actos firmes dictados en su aplicación ( artículo 102.4, in fine, en la redacción dada por la Ley 4/1999 ), cuando lo que pretendía con el acuerdo administrativo impugnado en el proceso, además de revisar el Plan Sectorial, era la suspensión de los proyectos en trámite y los aprobados que afecten a los espacios protegidos, finalidades éstas para las que carece de utilidad el procedimiento de revisión de oficio de las disposiciones generales, ya que no comunica la nulidad a los actos de aplicación.

Esto último es relevante porque la singularidad de la vía de la revisión de oficio radica en los efectos ex tunc o eficacia retroactiva que son propios de una declaración de nulidad, frente a la derogación o modificación que, salvo previsión expresa y posible, limitaría las consecuencias hacia el futuro ( ex nunc ). Pero tal diferencia queda en buena medida desdibujada desde el momento en que, como acabamos de señalar, la declaración de nulidad recaída en procedimiento de revisión de oficio referido a una disposición no impide que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma (artículo 102.4 ya citado).

En todo caso, debe quedar claro que la Administración titular de la potestad reglamentaria puede, en uso de la misma, derogar o modificar su reglamento sin necesidad de acudir al cauce al que remite la sentencia. Y sucede asimismo que, en estos casos en que no consta que la disposición que se dice defectuosa haya sido objeto de impugnación directa ni indirecta en vía jurisdiccional, la vía que podríamos llamar de convalidación por subsanación, mediante la modificación del Plan/Reglamento, permite que éste se conserve, con las alteraciones y depuraciones que procedan, y evita el vacío normativo -desde luego, poco satisfactorio- que comporta la declaración de nulidad.

CUARTO

Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores llevan a concluir que el motivo de casación debe ser acogido, y que, en consecuencia, la sentencia de instancia debe ser casada.

Ello supone que debemos entrar a resolver en los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). Y, al abordar esta tarea, las razones que hemos expuesto al examinar el motivo de casación conducen a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, pues con ellas queda desvirtuada la única razón por la que la Sala de instancia estimó dicho recurso. En cuanto a los demás argumentos de impugnación aducidos en la demanda, que la Sala de instancia desestimó sin que sobre ellos se haya suscitado debate en casación, nos remitiremos a lo resuelto en la sentencia recurrida, cuyos argumentos hacemos nuestros, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo.

QUINTO

Al ser acogido el motivo de casación aducido por la Xunta de Galicia, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas ( artículo 193.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes ( artículo 139.1 de la misma Ley ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

FALLAMOS

1/ Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la XUNTA DE GALICIA contra la contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de enero de 2009 (recurso contencioso- administrativo 4510/2006 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

2/ Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad mercantil INSUIÑA, S.L. contra el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 22 de junio de 2006 por la que se adoptaron determinadas medidas en relación con la revisión y modificación del Plan Sectorial de Ordenación Territorial de Parques de Tecnología Alimentaria en la Costa Gallega.

3/ No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia hallándose la Sala celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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